I. Introducción
Hoy en día nadie puede negar el gran impacto que tiene el uso de inteligencia artificial (IA) en todos los ámbitos de nuestras vidas, y los dilemas a nivel político, económico y social, e incluso ético y filosófico, que suscita.
En particular, en lo que se refiere a la creación literaria, científica y artística, el uso de IA y, más concretamente, de la IA generativa (IAG), está cada vez más extendido y, de hecho, se está convirtiendo en una herramienta más para muchas ramas de la creación, a las que otorga unas posibilidades a nivel creativo que antes eran impensables.
Ahora bien, dicho uso plantea importantes problemas jurídicos, en materia de propiedad intelectual, que se centran fundamentalmente en dos grandes temas. Por un lado, se cuestiona la licitud del uso no autorizado de materiales prexistentes protegidos por derechos de propiedad intelectual en el entrenamiento de este tipo de herramientas, y el impacto que ese uso no autorizado puede tener en la licitud los resultados obtenidos. A este respecto, existen, principalmente en Estados Unidos de América (EEUU), aunque también en otras jurisdicciones, como la británica y la alemana, procedimientos judiciales abiertos contra algunas de las principales herramientas de IAG que existen actualmente, como son Stable Diffusion, Midjourney y ChatGPT, así como contra los proveedores de los datasets utilizados para alimentar estas herramientas, por ese uso no autorizado de materiales ajenos, cuya resolución será clave para determinar la evolución de esta cuestión.
La otra cara de la moneda, sobre la que estuvo inicialmente enfocado, y sigue estándolo, el debate sobre el uso de IA en el ámbito de la propiedad intelectual es la determinación de quién puede o debe ser considerado autor de los resultados (outputs) obtenidos a través del uso de sistemas de IA, y particularmente de IAG, y ello en la medida en que dichos resultados puedan ser considerados «obras» susceptibles de protección por derechos de autor. En particular, el debate gira en torno a si dicha autoría debe atribuirse a alguna de las personas físicas que intervienen en los procesos técnicos y/o creativos que dan lugar a esos resultados, o si se podría llegar a otorgar la consideración de «autor» a la propia herramienta de inteligencia artificial.
A pesar de que actualmente el foco de atención está más en la primera cuestión, por la actualidad de los pleitos antes indicados, el objeto del presente estudio es revisitar el segundo problema relativo a la autoría, y ello en la medida en que el mayor conocimiento del que disponemos actualmente con respecto a cómo operan este tipo de herramientas, sobre todo la IAG, nos permite replantearnos en cierta medida esta cuestión.
A este respecto, parece haber quedado meridianamente claro tanto a nivel doctrinal como institucional, al menos por el momento, que no se puede otorgar la autoría de las creaciones realizadas exclusivamente por IA autónoma, sin ningún tipo de intervención humana, a dichas herramientas de IA, puesto que no se dan los requisitos a tal efecto en materia de derecho de autor. Existe también consenso en considerar que las creaciones de seres humanos asistidas por IA sí pueden estar protegidas por derechos de autor, en la medida en que la utilización de la herramienta de IA sea accesoria. Ahora bien, actualmente se plantea un nuevo supuesto, que constituiría una tercera categoría de creaciones realizadas utilizando herramientas de IA autónoma, principalmente de IAG, pero también con intervención humana, respecto de los que es preciso analizar —y en ello se centra este estudio— si ese aporte humano permite que dichos resultados se consideren susceptibles de protección por derechos de autor, teniendo en cuenta que esos sistemas de IA autónoma, fundamentalmente de IAG, disponen de un grado tal de autonomía tal que puede considerarse que «toma decisiones» creativas propias.
Cuestión distinta es determinar si, en la medida en que se descartara la protección de estos diferentes tipos de creaciones de IA por derechos de autor, procede protegerlos a través de otro tipo de derechos de propiedad intelectual, como son los derechos conexos o afines a los derechos de autor, o por otras vías legales de protección, materia que no aborda el presente análisis.
II. Creaciones generadas exclusivamente por IA autónoma. Las máquinas no son autores
En relación con el grado de autonomía del que dispone la IA para «crear», ya en la Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, sobre los derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de las tecnologías relativas a la inteligencia artificial (2020/2015(INI)) (Resolución PE), el Parlamento Europeo realizaba, en su apartado 14, una primera distinción entre creaciones «generadas» por IA de forma autónoma y creaciones «asistidas» por IA.
En lo que se refiere a las primeras, en el apartado 15 de esa misma Resolución, esta institución fue tajante al declarar que «las obras producidas de manera autónoma por agentes artificiales y robots no deben poder acogerse a la protección mediante derechos de autor», y ello en respeto del principio de originalidad, que está unido a una persona física, y dado que el concepto de «creación intelectual» está a su vez asociado a la personalidad del autor.
Por su parte, y en consonancia con la Resolución PE, las doctrinas española y europea (Concepción Saiz, Andrés Guadamuz) —a las que me sumo— son también claras al considerar que aquellas creaciones íntegramente realizadas por IA autónoma, al haber sido generadas por una «máquina» de forma totalmente independiente, no podrían estar protegidas por derechos de autor, ya que la premisa fundamental de la que parte esta protección es que subyazca una labor intelectual humana. Como nota discordante, en septiembre de 2023 se planteó en Francia una propuesta de ley por la que se propone otorgar la titularidad de derechos, que no autoría, de este tipo de creaciones a los autores o titulares de derechos de las obras que hayan permitido concebir la creación artificial, si bien esta iniciativa no parece que vaya a prosperar.
Acudiendo a la legislación española aplicable, efectivamente, de la lectura de los artículos 5 (LA LEY 1722/1996) y 10 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) (TRLPI (LA LEY 1722/1996)), se puede concluir que, tras una creación literaria, artística o científica, debe estar el intelecto humano, y ello a pesar de que no se indica expresamente, lo que muy probablemente se debe a que en el momento de su aprobación no se pensó que pudiera ser de otro modo. Lo mismo se desprende de la lectura del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886), y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 (LA LEY 22/1948).
En concreto, en España, el artículo 5 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) prevé que la consideración de autor se otorga a una «persona natural». Por su parte, el artículo 10 exige que las creaciones —para ser susceptibles de protección— sean originales. Y, en cuanto a este requisito, aplicando el criterio subjetivo acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), entre otros, en los casos Infopaq (C-5/08), Panier (C-145/10), y Cofemel (C-683/17)— se exige a una creación susceptible de protección que la misma refleje la «libertad de elección» y la «personalidad de su autor», independientemente del esfuerzo realizado o del grado de novedad o altura creativa de la misma, lo que supone que deba subyacer en todo caso una intervención humana.
Evidentemente, una creación generada de forma totalmente autónoma por una herramienta de IA no cumple ninguno de los requisitos exigidos por la normativa española y la jurisprudencia del TJUE a estos efectos, puesto que no existe una creación humana original, al no participar un ser humano y no disponer la «máquina» de una personalidad o impronta personal propia (al menos en el estado actual de la técnica) que pueda verse reflejada en una obra, y ello aun cuando el contenido que genere pueda resultar aparentemente «creativo» y único con respecto a lo creado previamente.
Por tanto, de todo lo anterior se puede concluir que, de acuerdo con la legislación española y la jurisprudencia de la Unión Europea (UE), no pueden otorgarse derechos de autor a creaciones realizadas enteramente por IA autónoma (asumiendo en todo caso que la IA actúa sobre material accedido lícitamente), puesto que no se cumplen los criterios de creación humana y original.
III. Creaciones humanas asistidas por IA. Criterio de accesoriedad
Dejando claro que todo lo creado exclusivamente por una máquina o robot no puede estar protegido por derechos de autor, lo cierto es que, en la actualidad, todavía no nos encontramos en un supuesto en el que la IA actúe de forma absolutamente autónoma en la creación. Por el momento y hasta donde conocemos, los procesos creativos llevados a cabo con herramientas de IA, incluida la IAG, siempre cuentan con un factor humano, que interviene en mayor o menor medida en el proceso técnico y/o creativo de elaboración.
Actualmente los seres humanos «todavía» participan en dicho proceso, bien configurando o diseñando la herramienta, bien alimentándola o entrenándola para hacerla operativa, o bien introduciendo los prompts necesarios (lo que a su vez también constituye una forma de entrenamiento) para obtener los resultados deseados, que a su vez una persona física puede editar o modificar, una vez obtenidos, para adaptarlos al fin buscado. La clave es, por tanto, determinar hasta dónde llega esa intervención humana y, en ese contexto y teniendo en cuenta los criterios legales descritos en el apartado anterior, si dicha participación genera derechos de autor.
En este contexto, si nos encontramos ante un supuesto en el que un ser humano controla en su totalidad el proceso creativo, y únicamente se apoya en una herramienta de IA —no identificada como autónoma— para completar el mismo, del mismo modo que pudiera hacerlo en una cámara fotográfica o audiovisual, o en un programa informático de montaje o edición, siendo el uso de la herramienta totalmente accesorio a la labor creativa humana, es decir, sin que la IA «tome decisiones propias», como hace por ejemplo la IAG, sino que su función en el proceso sea puramente técnica, se podrá considerar autor a esa persona física que se apoya en esa tecnología para crear. Así lo declaraba el TJUE concretamente en el caso Painer (C-145/10), al afirmar que, en el supuesto de que intervenga un elemento técnico en el proceso creativo —la técnica fotográfica en el caso en análisis— «el margen del autor para poner en práctica su capacidad creativa no es necesariamente escaso o incluso inexistente». En esta línea se pronunció también el Tribunal Supremo estadounidense ni más ni menos que a finales del siglo XIX, en el caso Sarony (Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884)), también en relación con la técnica fotográfica.
A esto mismo entiendo que se refería el Parlamento Europeo, en su Resolución PE, al afirmar que las creaciones «asistidas» por IA deben protegerse de conformidad con las reglas generales de protección de derechos de propiedad intelectual, lo que en el caso español se remite a aplicar los criterios de autoría establecidos en el TRLPI (LA LEY 1722/1996) y la jurisprudencia.
Por tanto, con respecto a las creaciones «asistidas» por IA, que no sea autónoma o generativa, deberá en todo caso analizarse, siguiendo los criterios antes indicados, si la aportación de la persona física efectivamente constituye una creación intelectual que «refleje su personalidad y que se manifieste por las decisiones libres y creativas del mismo al realizarlo», lo que a priori es independiente de que ese creador a su vez se apoye en una herramienta de IA para llevar a cabo su proceso creativo.
IV. Creaciones de IA autónoma con intervención humana, ¿tienen autor?
Ahora bien, la cuestión se complica cuando estamos ante creaciones generadas utilizando las llamadas herramientas de IA autónoma, entre las que se incluye principalmente la IAG, que no actúan de forma meramente accesoria a nivel técnico, puesto que estas herramientas sí parecen tomar decisiones creativas propias, como veremos seguidamente.
En relación con el uso de este tipo de tecnología, ¿se pueden considerar que las creaciones generadas por las mismas se enmarcan en la categoría de creaciones «asistidas por IA» identificada en la Resolución PE, y respecto de las que el Parlamento Europeo indica que sí podrán estar protegidas por derechos de propiedad intelectual? ¿O estamos ante una nueva categoría de obras creadas de forma «conjunta» por la herramienta de IA, que toma autónomamente sus propias decisiones, y por las personas físicas que intervienen en el proceso de creación? Y, si así fuera, ¿qué grado de intervención humana es necesaria para que se considere que su aportación puede quedar protegida por derechos de autor?
1. Cuestiones técnicas previas
Para dar respuesta a estas preguntas, la primera cuestión a analizar es determinar a qué nos referimos cuando identificamos una IA como «autónoma», puesto que no existe una definición a nivel jurídico de este concepto. Ni siquiera el recientemente aprobado Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (LA LEY 16665/2024) (…) (Reglamento de Inteligencia Artificial (LA LEY 16665/2024)) hace referencia a la cuestión.
Este Reglamento únicamente define de forma muy amplia los sistemas de IA, en su artículo 3.1), como «un sistema basado en una máquina que está diseñado para funcionar con distintos niveles de autonomía y que puede mostrar capacidad de adaptación tras el despliegue, y que, para objetivos explícitos o implícitos, infiere de la información de entrada que recibe la manera de generar resultados de salida (…)».
A su vez, con respecto a la IAG, el Reglamento indica —en sus Considerandos, y sin definirla de forma específica ni hacer referencia a su grado de autonomía— que son modelos capaces de generar de forma flexible texto, imágenes y otros contenidos, que pueden adaptarse fácilmente a una amplia gama de tareas diferenciadas, si bien para construirlos y operarlos es preciso un entrenamiento exhaustivo con grandes cantidades de texto, imágenes, vídeos y otros datos preexistentes, de los que además «aprenden» y que les permiten tomar decisiones de forma dinámica.
Desde un punto de vista técnico, no existe tampoco una única definición. Lo que sí se puede afirmar es que el carácter autónomo de la herramienta se asocia, a nivel técnico, a que «lleve a cabo tareas de forma independiente de la intervención humana», es decir, la herramienta opera sin interacción con una persona física, siendo la IAG un ejemplo claro de esta categoría.
En este contexto, en el ámbito de la IA autónoma y, en particular, de la IAG, existe un factor técnico adicional a tener en cuenta en relación con esa «independencia» de o falta de control sobre la operativa de la IA autónoma, y es el llamado «problema de caja negra» (black box problem). Sin entrar a analizar en detalle los aspectos técnicos asociados a este fenómeno, a grandes rasgos este efecto se puede describir (Yavar Bathaee) como «la incapacidad [humana] de entender en su totalidad el proceso de toma de decisiones de una herramienta de IA y de predecir sus resultados», decisiones que a su vez dependen de diversas variables (la configuración del algoritmo, los datos de entrenamiento y la propia arquitectura del modelo de IA). Así, cuanto más complejas sean las redes neuronales artificiales de la IA, más robusto será el efecto de caja negra, es decir, mayor será la opacidad asociada a los procesos de «razonamiento» de la misma.
Por tanto, es preciso tener en consideración el problema de la caja negra a la hora de determinar el grado de control (o de falta de control) del ser humano sobre el proceso de utilización de las herramientas de IA autónoma, y los resultados de su uso, puesto que de ello puede a su vez depender el que se pueda adjudicar la autoría de esos outputs (y la correspondiente protección) a una persona física.
En todo caso, el que la tecnología de IA autónoma pueda operar de forma independiente al ser humano y el que exista un grado de incertidumbre asociada al proceso creativo articulado a través de esa tecnología, no debería excluir que existan seres humanos que también intervengan en ese proceso y a los que se pueda llegar a atribuir de forma total o parcial la autoría de los resultados de ese proceso. Y, la realidad es que hoy en día y hasta donde conocemos, esa interacción existe, incluso con respecto a herramientas de IAG muy evolucionadas, como son Stable Diffusion, Midjourney o Dall.E.
En cuanto a las personas físicas que participan en ese tipo de procesos y sobre las que se podría realizar el «test de autoría», se podrían identificar, al menos a priori, y como indicaba al comienzo de este apartado, varias categorías de individuos: por un lado, los diseñadores y entrenadores de las herramientas; por otro lado, los usuarios que introducen los sucesivos prompts en la misma que dan lugar a los outputs respecto de los que se cuestiona la protección, quienes con ello también van entrenando la herramienta y adaptándola a su propio estilo creativo; y, en último término, quienes recogen esos outputs y los editan o modifican para generar la «obra» en su versión definitiva para su difusión, quienes en gran medida y muy probablemente coincidirán con los segundos.
El dilema está, pues, en determinar si algunas de estas personas pueden ser consideradas autores, parcial o totalmente (lo que también sería preciso evaluar), de los resultados obtenidos del uso de IA autónoma en la creación, en la medida en que sus aportaciones al proceso creativo se consideren relevantes en términos de autoría y originalidad, y ello siguiendo los criterios de la legislación y jurisprudencia aplicables apuntados previamente en este análisis, así como teniendo en cuenta las particularidades técnicas de la operativa de la IA autónoma.
2. Humanos que diseñan máquinas, ¿doble protección?
Con respecto a la posibilidad de considerar a los diseñadores y programadores de las herramientas de IA autónoma como autores de los resultados generados por su utilización, incluyendo en esta categoría a quienes alimentan y entrenan el sistema en origen (distinguiéndolos de los usuarios que también pueden alimentarla con sus propias aportaciones a través de prompts y materiales propios), el debate ha girado y sigue girando fundamentalmente en torno a analizar si efectivamente su aportación creativa al propio sistema de IA justifica que se extienda su carácter de autor a los resultados obtenidos por su uso.
A este respecto, en derecho español —en cumplimiento a su vez de la normativa de la UE— existe una regulación específica que protege a los creadores de programas de ordenador, a quienes otorga la autoría y derechos de autor sobre los mismos, la cual, a través de una ficción legal, puede llegar a extenderse a las personas jurídicas que coordinan su desarrollo (ex Título VII del Libro I del TRLPI (LA LEY 1722/1996)). Por el contrario, no se otorga en nuestro régimen jurídico una protección legal sobre los resultados del uso de esos programas a favor de las personas que hayan creado estos últimos, haya o no autoría humana en la generación de dichos resultados.
Solo en Reino Unido, y de forma similar en otras jurisdicciones de corte anglosajón vinculadas al mismo (como son Irlanda, Singapur e India), se dispone de una figura jurídica denominada «obras generadas por computador» («computer generated works»), regulada en el artículo 9.3 de su legislación de derecho de autor (Copyright, Designs and Patents Act 1988), la cual se consideró en los primeros estudios sobre la materia —tanto los llevados cabo tanto en dicho país como en otros territorios— que podría ser una posible vía de protección de este tipo de creaciones a través de los derechos de autor.
Ahora bien, de acuerdo con este precepto, se otorga la consideración de autor de aquellas creaciones realizadas por computador —y respecto de las que no habría un autor persona física, aunque no se expone en qué términos se daría esa circunstancia— a aquellos individuos que hubieran adoptado las medidas necesarias (necessary arrangements) para generar esas obras, siendo esta categoría de personas en las que a priori podrían incluirse los diseñadores y programadores de IA, si se pudiera constatar que efectivamente realizan esos «arreglos necesarios».
El problema es que la norma no define qué ha de entenderse por dicho concepto de «arreglos necesarios», ni tampoco existe un desarrollo jurisprudencial del mismo en el propio Reino Unido. Lo que sí es cierto es que, al partirse de la premisa de que no haya una autoría humana previa vinculada al resultado susceptible de protección, parte de la doctrina europea (P. Bernt Hugenholtz y João Pedro Quintais) considera que esta figura jurídica podría no ser siquiera compatible con la normativa de la UE en la materia.
La propia la Oficina de Propiedad Intelectual de Reino Unido (UK Intellectual Property Office) no tiene certeza a día de hoy de que esta figura jurídica pueda o deba ser de aplicación a las creaciones de IA autónoma. Ya en el marco de una primera consulta pública sobre el impacto de la IA en la propiedad intelectual realizada en 2022, este organismo concluyó que no procedía realizar cambios legislativos en la materia, debiéndose reevaluar las posibles opciones en un futuro. Ese futuro ya ha llegado y precisamente el pasado mes de diciembre de 2024 la Oficina lanzó una nueva consulta que plantea revisar la figura de «obras generadas por computador» para determinar si dicha figura jurídica efectivamente sirve para proteger las creaciones de IA autónoma, o si correspondería eliminarla por completo del régimen jurídico británico, entre otros, al no existir figuras similares en otras jurisdicciones de su entorno, como son la de EEUU y la UE, y en la medida en que evidencie que su existencia no aporta ninguna ventaja a nivel económico al sector del desarrollo de IA.
Efectivamente, por el momento ni EEUU ni los países de la UE han dado ningún paso en el sentido de incorporar en sus legislaciones una figura de este tipo, o de adoptar alguna otra medida para atribuir la autoría de los resultados de IA autónoma a quienes desarrollan este tipo de herramientas.
A mi entender, la tendencia es más bien la contraria. De hecho, a nivel doctrinal, en España se excluye de la ecuación al programador del ámbito de protección de los resultados de su labor de programación. En concreto, Rodrigo Bercovitz considera, entre otros, que el que un individuo haya desarrollado una determinada tecnología no justifica otorgarle una protección suplementaria con respecto a la obra resultante del uso de dicha herramienta, en la medida en la que además ya se le considera autor de la propia herramienta, si se cumplen los requisitos legales para ello (ex. artículo 96 del TRLPI (LA LEY 1722/1996)).
Por todo lo anterior, en mi opinión queda claro que en derecho español no existe ninguna figura jurídica que permita a los diseñadores y programadores de una herramienta de IA autónoma poder ser considerados autores de los resultados generados por las herramientas de IA autónoma que ellos hayan podido construir, en la medida en que su trabajo y labor intelectual estén dirigidos y tengan como finalidad desarrollar la herramienta, y no los outputs concretos generados a través del uso de la misma.
La única zona gris a este respecto estaría en aquellos supuestos en los que el programador de una herramienta de IA la alimente y entrene con el fin específico de generar un resultado concreto, puesto que en ese caso ese programador podría considerarse que participa del proceso creativo junto con los usuarios de la herramienta que hayan concebido el output en cuestión (o ser coincidentes con estos últimos), supuesto que se analiza seguidamente.
3. Prompts y autoría
Por tanto, una segunda categoría de personas físicas que están involucradas en el proceso de generación de contenidos de IA autónoma, y donde pueden detectarse atisbos de autoría humana con respecto a este tipo de creaciones, son los usuarios de dichas herramientas, a pesar de que esta opción no está exenta de complejidad.
Son dos los tipos de acciones que pueden llevar a cabo dichos usuarios y en los que se puede identificar una posible aportación creativa.
En primer lugar se situarían aquellas acciones llevadas a cabo por el usuario en el proceso de concepción de la obra, lo que se materializa en el diseño y elaboración de los prompts que se van introduciendo en la herramienta de IA por el usuario y que éste va progresivamente adaptando en función de los resultados que obtiene en el proceso —orientando y reconduciendo el mismo— hasta alcanzar el output deseado, y ello sin perjuicio de que esos prompts puedan en sí mismos y de forma independiente estar protegidos por derechos de autor, siempre que se cumplan los requisitos a tal efecto (en el caso Infopaq, el TJUE indica que puede bastar un texto de 11 palabras).
Un segundo tipo de acciones que pueden llevar a cabo las personas físicas en estos procesos creativos, serían las relativas a la edición o maquetación de esos resultados. No obstante, en este caso sería necesario valorar si esas aportaciones posteriores forman parte de la obra generada por IA, o si deben ser considerados materiales derivados de esa creación artificial previa, como ocurre en el caso de un editor o productor musical. Si bien, en este último caso, en la medida en que la obra previa no tuviera autor —al haber sido generada por una herramienta de IA— surge la duda sobre si esos materiales derivados pueden ser a su vez susceptible de protección bien como obra (ex. artículos 11 (LA LEY 1722/1996) y 21 del TRLPI (LA LEY 1722/1996)) o bien como prestación (en el marco de los derechos afines). Por tanto, es preciso analizar si el primer tipo de acciones dan lugar a una obra protegible por derechos de autor, para a su vez poder verificar si las labores de postproducción también son protegibles, bien como parte de esa primera obra, o bien de una obra o prestación derivada de la misma.
En definitiva, la gran cuestión a dilucidar es determinar hasta donde se puede entender que la intervención humana del prompter, que a su vez variará dependiendo de la naturaleza de los prompts utilizados y de los resultados obtenidos (pues no es lo mismo a estos efectos generar texto o imágenes a partir de órdenes de texto), conlleva un aporte creativo suficiente para generar derechos de autor a su favor sobre los resultados obtenidos del uso de la herramienta de IA autónoma, en la medida en que la propia herramienta también toma sus propias «decisiones», que son opacas para el usuario.
Así, para que exista esa vinculación entre persona física y resultado se hace necesario establecer un nexo causal entre el acto creativo del usuario, al elaborar e introducir esos prompts (a los que se puede sumar la alimentación ad hoc de la herramienta con contenidos preexistentes para obtener un resultado concreto), y la expresión del mismo plasmada en el resultado generado por dicha herramienta.
A este respecto, en nuestro TRLPI (LA LEY 1722/1996) se hace referencia en el artículo 1 a que la obra surge «por el solo hecho de su creación», independientemente de la propia voluntad creativa. Por ello, entiendo que en nuestra jurisdicción ese nexo causal estará siempre asociado a determinar si efectivamente la originalidad en un output proviene de las órdenes dadas a la herramienta por la persona física, independientemente de su intencionalidad. Y aquí será a su vez preciso tener en cuenta la impredecibilidad asociada con el efecto caja negra de la herramienta de IA para determinar si ese grado de incerteza rompe dicho nexo causal, en el caso de que se detectase un alto grado de intervención de la máquina.
Ahora bien, esta impredecibilidad de la tecnología no debe en sí misma excluir la protección del usuario como autor del output, tal y como expone el TJUE en el caso Painer, como tampoco la excluye la intervención del azar o elementos de la naturaleza, los cuales en sí mismos y de forma aislada no darían lugar a una protección por derecho de autor, pero sí podrían ser elementos que formen parte de un acto creativo (P. Bernt Hugenholtz y João Pedro Quintais), siempre que la participación del individuo en el proceso sea suficiente como para que se refleje su impronta en la obra resultante.
En España, el debate jurídico con respecto a la construcción del proceso creativo y al aporte individual que permite otorgar la autoría de una obra susceptible de protección por derechos de autor se ha producido fundamentalmente en el ámbito de las artes plásticas, centrándose en analizar principalmente la dicotomía entre concepción y ejecución de una creación intelectual, al igual que ocurre en otras jurisdicciones, como es la estadounidense (Jane C. Ginsburg y Luke A. Budiardjo). Destaca, a este respecto, el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia 204/2021, de 21 de mayo de 2021 (LA LEY 82195/2021), en la que se reconoce a la ayudante de taller del artista plástico Antonio De Felipe, Fumiko Negishi, la condición de co-autora con este último de un importante número piezas ejecutadas por la misma y cuya autoría se atribuía únicamente a De Felipe. El tribunal considera que la ayudante había colaborado en el resultado alcanzado, no solo a través de la ejecución de lo indicado por su empleador, sino incorporando también su propia impronta en la expresión final de la obra. Este mismo análisis se ha realizado a nivel europeo, por ejemplo, en Francia, muy recientemente, en el caso caso Cattelan (5 juin 2024 Cour d’appel de Paris RG no 22/14922), habiéndose pronunciado el tribunal en ese supuesto a favor del artista que concibe y no del artesano que ejecuta.
Ahora bien, una lectura a sensu contrario de esta decisión judicial nos lleva a concluir que no se pone en duda que, en ese proceso creativo, De Felipe es también autor, en la medida en que es él quien ha «concebido» esas piezas, a pesar de no haber participado o haberlo hecho solo parcialmente en la ejecución de las mismas.
En mi opinión, extrapolando este análisis a la «colaboración» entre la máquina de IA autónoma que ejecuta y el autor que concibe una creación intelectual, se podría concluir que, aunque una herramienta de IA —al igual que Negishi— pueda haber realizado una parte del trabajo o incluso haber ejecutado el mismo y haber tomado decisiones propias en el proceso que, de ser un ser humano le permitiría arrogarse la condición de autor, lo cierto es que la labor intelectual de quien concibe la pieza, es decir, la del diseñador de los prompts introducidos en la máquina, debería poder permitirle —al igual que a De Felipe— ser considerado autor, al menos parcial (y aquí la dificultad será determinar cómo se reparte la autoría), del resultado generado, ello siempre que a través de esas órdenes traslade a la pieza resultante su impronta como autor en los términos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia.
En este sentido y yendo un poco más lejos en cómo se puede llegar a aportación autoría a la concepción intelectual de una obra, a nivel doctrinal, Rodrigo Bercovitz afirma que la autoría puede ser «divisible», y no solo con respecto a las obras en colaboración (ex. artículo 7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996)), sino en relación con aquellas en las que —como en el caso de una creación literaria del tipo «Conversaciones con (…)»— una de las personas físicas involucradas aporta una información suficientemente sustancial para que en si misma pudiera ser protegida por derechos de autor, existiendo una segunda persona que actúa como factor instrumental de esa creación ajena (con mayor o menor grado de aportación creativa, se podría añadir). De hecho, este autor afirma que constituirá una «cuestión de grado» el saber dónde termina la labor del auxiliar y donde empieza la del coautor, para lo que será esencial determinar quien toma las decisiones, y no quien realiza las tareas técnicas, por mucha destreza que conlleven.
Po todo lo anterior, considero que no se debe descartar que en una creación generada utilizando IA autónoma (incluida principalmente la IAG) —por llevar a cabo cierta toma de decisiones de forma independiente del ser humano y que éste no puede controlar en su totalidad— no se pueda encontrar una aportación creativa humana suficientemente relevante como para que esa persona pueda ser considerada autora total o parcial de dicho resultado y, por tanto, que su aportación susceptible de protección. Será siempre y en todo caso necesario realizar un análisis del proceso creativo, y determinar hasta dónde llega la aportación del ser humano, para a su vez definir si cubre todo el resultado generado o una parte del mismo, o si incluso esa posible protección debe limitarse a los propios prompts utilizados. Este análisis se podrá aplicar también a quien entrene la herramienta con materiales preexistentes con la única y exclusiva finalidad de generar esos prompts, si bien para poder considerarle también autor, se deberá constatar que se plasma en la obra también su impronta como autor.
En la práctica es en todo caso complejo establecer ese nexo causal entre concepción de una obra intelectual y su resultado final, máxime en el entorno del uso de IA autónoma, tal y como se ha venido constatando en los casos dilucidados a nivel administrativo o judicial a tal efecto.
Concretamente, en EEUU, la Oficina de Derechos de Autor estadounidense (USCO) fue tajante al declarar que la artista Kristina Kastanova —que había presentado a registro el comic «Zarya of the Dawn» para cuya elaboración había utilizado IAG (Registration # VAu001480196) (2023)— podría mantener su consideración de autora de aquellas partes del comic realizadas exclusivamente por ella, si bien se excluyó considerarla autora de las aportaciones de la herramienta de IAG Midjourney que la autora había utilizado para generar las imágenes de la obra, y ello a pesar de que la autora reclamaba que esos diseños eran el resultado de un trabajo exhaustivo por su parte de uso y entrenamiento de la IAG utilizada. Seguidamente, en su guía para el registro de obras realizadas con IA (Copyright Registration Guidance for Works Containing AI-Generated Materials) publicada también en 2023, recoge este criterio, aunque de forma algo más flexible.
Por el contrario, en la República Popular China, los tribunales han sido más flexibles a la hora de analizar la atribución de la autoría de un resultado generado por IA autónoma al usuario de la misma. Así, el Tribunal de Internet de Beijing (Beijing Internet Court), en su sentencia del pasado 27 de noviembre de 2023 relativa a un caso de infracción de derechos de autor (caso Li v. Liu), declara que la persona que introdujo los prompts que dieron lugar a una imagen generada por IAG puede ser considerada autora y ostentar los derechos de autor correspondientes sobre la misma, ya que en el proceso de generación de esa imagen se había podido verificar una labor creativa humana, a través de la que se había plasmado el «logro intelectual» («intellectual achivement») y de originalidad de la persona física, tal y como se exigen en dicha jurisdicción para otorgar la autoría. En todo caso, el tribunal deja claro que en cada caso será necesario tener acceso al proceso creativo para poder determinar si efectivamente se cumplen los requisitos para otorgar protección por derecho de autor a los «generadores» este tipo de creaciones.
En la UE, donde las sentencias al respecto de esta cuestión son todavía escasas, será preciso estar a la jurisprudencia que se construya en la materia para verificar cómo los tribunales valoran de facto esa participación de la persona física en la creación realizada por IA autónoma, y ello a partir de los criterios antes indicados, que se resumen en último término en determinar que: (i) su participación y control del proceso creativo, al menos en alguna de sus fases, es relevante o sustancial, fundamentalmente en la labor de concepción y elaboración de prompts (aunque se puede incluir el entrenamiento específico a tal efecto) (ii) su impronta personal ha quedado plasmada en los outputs correspondientes, que a priori y dependiendo del tipo de prompts utilizados se podrá verificar en mayor media en la elaboración de esos prompts que en la alimentación de la herramienta, y (iii) el grado de impredecibilidad y opacidad intrínsecos a la herramienta no rompe el nexo causal entre la aportación creativa de la persona física y el resultado obtenido. Y, en caso de determinarse que existe autoría, será también necesario determinar si la misma abarca la totalidad de la obra o una parte de la misma, quedando la «proporción» restante sin protección, en la medida en que su creador habrá sido la propia máquina.
Por otra parte, todo lo anterior no excluye, tal y como indicaba al comienzo de este análisis, que por motivos económicos o de otra índole se considere necesario construir un derecho exclusivo ad hoc para aquellas creaciones o partes de creaciones que no cumplan los requisitos necesarios para obtener la protección que otorga el derecho de autor en los términos antes descritos, como sería el regular un derecho sui generis (que ya existe, por ejemplo, en Ucrania), o un derecho afín aplicado específicamente a este tipo de creaciones, como analizan, entre otros, Concepción Saiz y Raquel Evangelio Llorca.
En este contexto, el disponer de visibilidad sobre cómo funcionan dichas herramientas será también un elemento clave para poder realmente valorar el impacto de la IA y del factor humano en el proceso creativo y, a raíz de dicha transparencia, podremos quizás tener que volver a revisar la cuestión. De hecho, a este respecto, lo que sí ha hecho el legislador europeo es establecer una serie de obligaciones de transparencia en relación con el entrenamiento y diseño de los modelos de IA que se introducen en la Unión Europea y ello en el marco de los artículos 50 (LA LEY 16665/2024) y 53 del Reglamento de Inteligencia Artificial (LA LEY 16665/2024), los cuales, a grandes rasgos, exigen a los proveedores de herramientas de IA que informen, entre otros, del proceso de entrenamiento de las mismas, y a los usuarios que indiquen cuando se ha generado contenido utilizando esta tecnología y de qué manera. El cumplimiento de estas obligaciones —cuyo desarrollo normativo está todavía pendiente— permitirá conocer con cada vez mayor precisión estos modelos, lo que a su vez podrá ayudar a identificar en qué casos y en qué medida los usuarios de estas herramientas pueden estar verdaderamente interviniendo en el proceso creativo que da lugar a los resultados sobre los que se pretenda atribuir total o parcialmente los derechos de autor.
Eso sí, en la práctica, lo cierto es que solo en casos de litigio será necesario, y probablemente posible, indagar en el proceso creativo y en el funcionamiento de las herramientas de IA autónoma, en los términos antes indicados.
V. Conclusiones
A la vista de todo lo anterior se constata, en primer lugar, que el debate sobre la autoría con respecto a resultados obtenidos utilizando IA, y concretamente IA autónoma, sigue abierto, y seguirá estándolo, sobre todo en la medida en que esta tecnología evolucione de la manera vertiginosa en la que lo hace actualmente, y tengamos cada más un mayor conocimiento de su operativa, entre otros, gracias a las medidas de transparencia que se están adoptando a nivel legislativo.
En cuanto al estado actual de la técnica, o más bien del conocimiento que tenemos de la misma, tanto a nivel doctrinal como institucional parece existir unanimidad —al menos por el momento— en considerar que no es en ningún caso posible que exista autoría y derechos de autor derivados de la misma sobre los resultados generados única y exclusivamente por IA autónoma, sin ningún tipo de intervención humana, a pesar de que —hasta donde sabemos— este supuesto no se da todavía en la práctica, y sin perjuicio de que se pueda valorar el otorgar a esos resultados otras vías de protección, ya sea por otros derechos de propiedad intelectual distintos a los derechos de autor, o a través de otras vías de protección.
Por el contrario, existe también consenso en considerar que cuando nos encontramos ante procesos creativos en los que un ser humano utiliza herramientas de IA de forma meramente accesoria, sin que esa herramienta «tome decisiones creativas» —como podría utilizar una cámara fotográfica o un programa de ordenador— no cabe duda de que son las personas físicas que se «asisten» de esas herramientas quienes deben ser considerados autores, siempre que se cumplan los requisitos generales de determinación de autoría previstos en la legislación aplicable y, principalmente, el criterio de originalidad subjetiva establecido por el TJUE, en el ámbito de la UE.
El supuesto más complejo a día de hoy, hasta que la tecnología nos proponga nuevos retos, se plantea con respecto a la determinación de la autoría de aquellas creaciones realizadas por IA autónoma en las que también exista intervención de una persona física. En estos supuestos, no es descartable el considerar que pueda haber una intervención humana suficientemente relevante en el proceso de creación que permita otorgarle la autoría total o parcial del resultado obtenido, una vez más siempre que se den los requisitos legales a tal efecto. Para ello es preciso realizar en cada caso un análisis o «test» de autoría de las personas físicas involucradas en el proceso, para el que es necesario tener en cuenta varios factores, a nivel técnico y jurídico. En primer lugar, es importante tener presente que, técnicamente, en estos casos nos encontraremos fundamentalmente ante IA que opera con cierto grado de opacidad e impredecibilidad, y ello dependiendo del grado de robustez de su caja negra, lo que puede romper el nexo causal entre el acto creativo humano y la obra resultante. En segundo lugar, a nivel legal, es preciso analizar si la persona física que participa en el proceso creativo ha controlado de forma efectiva el mismo, realizando aportaciones suficientes a los efectos de plasmar su impronta personal en la obra resultante.
En cuanto a qué personas físicas de las que participan en ese proceso pueden ser consideradas autores, los diseñadores y entrenadores en origen de las máquinas parecen quedar desplazados, al menos en las jurisdicciones de la UE, en la medida en que su trabajo está dirigido a producir la propia herramienta de IA, de la que sí pueden ser autores y titulares de derechos, y no los resultados generados por su uso.
Por el contrario, en lo que se refiere a los usuarios que introducen los prompts en la herramienta, sí se podría llegar a considerar que una atribución de autoría total o parcial es posible, siempre que se constate que, al elaborar, modificar y corregir sus prompts para alcanzar el resultado final, a lo que se puede sumar el entrenamiento específico de la herramienta a los efectos de obtener ese resultado, esas personas están controlando el proceso creativo —es decir, dirigiendo la máquina hacia el resultado buscado— y en ese proceso transmiten su impronta personal a la obra generada, independientemente de que la IA también tome sus propias decisiones, factor que, si lo asimilamos a la intervención del azar, no debería distorsionar totalmente el proceso creativo humano, en la medida en la que la persona física siga manteniendo el control en la toma de decisiones.
Los requisitos de transparencia que exige la UE en su Reglamento de IA (LA LEY 16665/2024) con respecto al uso y distribución de este tipo de herramientas son y serán cada vez más relevantes a estos efectos, puesto que la información que se obtenga va a permitir conocer cada vez mejor hasta qué punto la aportación del ser humano y la de la máquina al proceso de ejecución tienen impacto en el resultado obtenido.
En todo caso, el futuro sí que es ciertamente impredecible en lo que respecta a la evolución de la IA, y tendremos que estar atentos a la misma, así como a la labor jurisprudencial en la materia y al cumplimiento de las obligaciones de transparencia antes indicadas, para poder reevaluar la cuestión y analizar si, entre otros, una iniciativa a nivel legislativo pudiera llegar a ser necesaria o recomendable a estos efectos, lo que actualmente no parece ser el caso.