I. El Greenwashing, ecopostureo o blanqueo ecológico
La preocupación de los consumidores por el medio ambiente y el impacto que sus decisiones de consumo pueden tener es cada vez más real, intensa y presente. Los empresarios son conscientes de ello y dedican grandes esfuerzos a tratar de acomodar su imagen, productos y servicios a esa sensibilidad. Asistimos así a una lucha en el mercado por lograr la asociación con estos objetivos en la imagen colectiva. Esto abarca no solo genuinos esfuerzos de investigación y desarrollo para lograr un menor impacto o huella ambiental en los productos, sino también potentes campañas de posicionamiento y publicidad, el empleo de reclamos «verdes», «ecológicos», de «neutralidad» o «menor impacto», e incluso un cambio en la denominación de empresas tradicionalmente asociadas a actividades altamente contaminantes.
Las autoridades no han permanecido ajenas a esta sensibilidad. Podríamos decir que incluso la han fomentado y acompañado. Tanto desde la Organización de las Naciones Unidad, como en el ámbito de la Unión Europea, se han impulsado sucesivas iniciativas, declaraciones, estudios, informes y pactos para establecer un marco de objetivos globales e incluso regulatorio. Desde el informe Brundtland en el año 1987, la ONU ha alumbrado decisiones muy relevantes, entre las que cabe destacar la Convención Marco de las NU sobre el cambio climático, en el año 1992, y las sucesivas conferencias de las Partes, siendo referencias habituales el Protocolo de Kioto de 1997 (LA LEY 224/2005) y el acuerdo de París en 2015. Lugar muy relevante merece la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2015 «Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (LA LEY 22464/2015)».
En el ámbito de la Unión Europea, a partir del Pacto Verde (2019), destaca la Ley Europea del Clima materializada en el Reglamento (UE) 2021/1119 de 30 de junio de 2021 (LA LEY 15731/2021) por el que se establece el marco para lograr la neutralidad climática.
Al convertirse el reclamo medioambiental en un elemento de mercadotecnia fundamental en la competencia entre las empresas, dada la especial atención que el consumidor le presta, la herramienta para controlar la corrección en el comportamiento de las empresas es la regulación de la competencia desleal.
A nivel europeo, contábamos con las directivas de publicidad (Directiva 2006/114 (LA LEY 12578/2006)) y sobre todo la de prácticas comerciales desleales (Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 (LA LEY 6058/2005) relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, en adelante DPCD).
La trasposición en España de estas normas se realizó en la ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), mediante ley 29/2009 de 30 de diciembre (LA LEY 24126/2009), por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, al incorporar las Directivas 2005/29 (LA LEY 6058/2005) y la 2006/114. La trasposición se realizó incluyendo en su ámbito también los actos de publicidad ilícita por engañosa, como un supuesto más de práctica comercial desleal de los empresarios con los consumidores. Es decir, la Ley de competencia desleal (LA LEY 109/1991) se ocupa de la regulación de las relaciones «B2C» (business to consumer) pero no de las «B2B» (business to business).
La reacción frente a las prácticas publicitarias de empresas que trataran de atraer a los consumidores sobre la base de afirmación ambientales inexactas no estaba tipificada o prevista de modo expreso
La reacción frente a las prácticas publicitarias de empresas que trataran de atraer a los consumidores sobre la base de afirmación ambientales inexactas no estaba tipificada o prevista de modo expreso. No teníamos ni siquiera una definición o nombre para este tipo de conductas. Eso no quiere decir que no existieran resortes o vías para reaccionar contra ellas.
Su encaje se conduce al art 5 de la DPCD, en relación con los artículos 6 y 7, como prácticas comerciales desleales con los consumidores por falta de diligencia del empresario, que en todo caso se daría en los supuestos de acciones u omisiones engañosas.
En la legislación nacional, esto suponía el examen de las conductas bien desde la cláusula general de deslealtad del artículo 4 LCD, bien de las acciones u omisiones engañosas, de los artículos 5 y 7 LCD.
Esta posibilidad de encaje en la regulación vigente, pese a la falta de tipificación expresa, se propone como la vía adecuada por la propia Comisión, años después de la aprobación de la DPCD, al aprobar —Comunicación (2021/C 526/01)— la Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.
El apartado 4 de la Guía (aplicación de la DPCD a sectores específicos), dedica el subapartado 4.1 a la sostenibilidad, y en el subapartado 4.1.1. a las «declaraciones medioambientales» o ecológicas, que define como las prácticas consistentes «en sugerir o crear de alguna otra manera la impresión (en la comunicación comercial, la comercialización o la publicidad) de que un bien o servicio tiene un impacto positivo o nulo en el medio ambiente o de que es menos dañino para el medio ambiente que los bienes o servicios competidores», señalando que «cuando estas declaraciones no son ciertas o no pueden ser verificadas, tal práctica se suele llamar "blanqueo ecológico".» Recuerda la Guía que la DPCD «no contiene normas específicas sobre las declaraciones medioambientales. No obstante, proporciona una base jurídica para velar por que los comerciantes no realicen declaraciones medioambientales engañosas para los consumidores.».
II. La Directiva de empoderamiento
La Directiva (UE) 2024/825 del Parlamento europeo y del Consejo de 28 de febrero de 2024 (LA LEY 4702/2024) por la que se modifican las Directivas 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) y 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) en lo que respecta al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y mediante una mejor información ha supuesto un decidido paso adelante en la materia.
Partiendo (considerando 1) de un elevado nivel de protección de los consumidores y del medio ambiente y con la finalidad de avanzar en la transición ecológica, considera esencial «que los consumidores puedan tomar decisiones de compra informadas y contribuir así a patrones de consumo más sostenibles», lo que implica que «los comerciantes tienen la responsabilidad de proporcionar información clara, pertinente y fiable». Por ello es necesario introducir «normas específicas en el Derecho de la Unión en materia de protección de los consumidores para hacer frente a las prácticas comerciales desleales que inducen a error a los consumidores y les impiden tomar decisiones de consumo sostenibles, como las prácticas asociadas a la obsolescencia temprana de los bienes, las afirmaciones medioambientales engañosas ("ecoimpostura"), la información engañosa sobre las características sociales de los productos o las empresas de los comerciantes, o los distintivos de sostenibilidad poco transparentes y poco creíbles». De este modo las autoridades nacionales podrán abordar eficazmente dichas prácticas, y se permitirá, al garantizar que las afirmaciones medioambientales sean veraces, comprensibles y fiables, que los comerciantes operen en igualdad de condiciones y que los consumidores elijan los productos que realmente sean mejores para el medio ambiente que los competidores, fomentando la competencia orientada hacia productos más sostenibles medioambientalmente, reduciendo el impacto negativo en el medio ambiente.
La Directiva de empoderamiento introduce en el artículo 2.1 de la DPCD una definición de «afirmación medioambiental» (letra o) como «todo mensaje o representación que no sea obligatorio con arreglo al Derecho de la Unión o al Derecho nacional, en cualquier forma, incluida la representación textual, pictórica, gráfica o simbólica, tales como los distintivos, los nombres comerciales, los nombres de empresas o los nombres de productos, en el contexto de una comunicación comercial, y que indique o implique que un producto, categoría de productos, marca o comerciante tiene un impacto positivo o nulo en el medio ambiente, es menos perjudicial para el medio ambiente que otros productos, categorías de productos, marcas o comerciantes, o ha mejorado su impacto a lo largo del tiempo.»
Igualmente introduce un concepto (letra p) de «afirmación medioambiental genérica» como «toda afirmación medioambiental, hecha por escrito u oralmente, también en medios audiovisuales, que no esté incluida en un distintivo de sostenibilidad, y que no venga especificada en términos claros y visibles en el mismo soporte».
Esta profundización en la reacción frente al ecopostureo (considerando 2) se realiza en dos direcciones: por un lado, desde una perspectiva general, se modifican los artículos 6 y 7 de la DPCD, y por otro, de un modo más específico, se añaden en la lista negra del anexo I determinadas prácticas que se consideran desleales en cualquier circunstancia, sin perjuicio del enjuiciamiento general conforme a los artículos 5 a 9 DPCD de las prácticas no incluidas en dicho anexo.
En el plano general, el considerando 4 presta especial atención a las afirmaciones ambientales relacionadas con compromisos de comportamiento futuros, que deberán ser claros, objetivos, públicamente disponibles y verificables, según un plan de ejecución detallado, y estar verificadas por un tercero experto independiente. Resulta especialmente interesante su transcripción:
«Las afirmaciones medioambientales, en particular las relacionadas con el clima, están cada vez más relacionadas con el comportamiento futuro en forma de transición hacia la neutralidad en carbono o la neutralidad climática, u otro objetivo similar, antes de una fecha determinada. A través de esas afirmaciones, los comerciantes crean la impresión de que los consumidores contribuyen a una economía hipocarbónica al comprar sus productos. A fin de garantizar la veracidad y la credibilidad de tales afirmaciones, debe modificarse el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) para prohibir tales afirmaciones, tras un análisis caso por caso, cuando no estén respaldadas por compromisos y metas claros, objetivos, disponibles públicamente y verificables asumidos por el comerciante y recogidos en un plan de ejecución detallado y realista que muestre cómo se van a lograr dichos compromisos y metas y que destine recursos a tal fin. Dicho plan de ejecución debe incluir todos los elementos pertinentes necesarios para cumplir los compromisos, tales como recursos presupuestarios y avances tecnológicos, cuando proceda y de conformidad con el Derecho de la Unión. Esas afirmaciones también deben ser verificadas por un tercero experto, que debe ser independiente del comerciante, no tener conflictos de intereses, disponer de experiencia y competencia en cuestiones medioambientales y estar facultado para supervisar los avances del comerciante periódicamente en relación con los compromisos y las metas, incluidos los hitos para alcanzarlos. Los comerciantes deben garantizar que las conclusiones periódicas del tercero experto se encuentren a disposición de los consumidores.».
Se incluye de modo específico entre las acciones engañosas en el artículo 6.2 DPCD (letra d), el «hacer una afirmación medioambiental relacionada con el comportamiento medioambiental futuro sin compromisos claros, objetivos, disponibles públicamente y verificables establecidos en un plan de ejecución detallado y realista que incluya metas mensurables y acotadas en el tiempo y otros elementos pertinentes necesarios para apoyar su aplicación, como la asignación de recursos, y que sea verificado periódicamente por un tercero experto independiente, cuyas conclusiones se pongan a disposición de los consumidores».
Por otro lado, se incluyen en el anexo I determinadas conductas que por su gravedad se desean prohibir en todo caso, por su especial relevancia:
a) Punto 4 bis en el anexo I: «Realizar una afirmación medioambiental genérica para la que el comerciante no pueda demostrar un comportamiento medioambiental excelente reconocido relevante para la afirmación.»
El considerando 9 expone algunos ejemplos: «"respetuoso con el medio ambiente", "amigo del medio ambiente", "verde", "bueno para la naturaleza", "ecológico", "inocuo para el medio ambiente", "respetuoso con el clima", "delicado con el medio ambiente", "inocuo en términos de carbono", "eficiente desde el punto de vista energético", "biodegradable", "de origen biológico" o declaraciones similares que sugieren o crean la impresión de un comportamiento medioambiental excelente.» Y continúa: «Estas afirmaciones medioambientales genéricas deben prohibirse cuando no pueda demostrarse ningún comportamiento medioambiental excelente reconocido. Cuando la especificación de la afirmación medioambiental se proporcione en términos claros y visibles en el mismo soporte, como, por ejemplo, en el mismo anuncio publicitario, el mismo envase del producto o la misma interfaz de venta en línea, la afirmación medioambiental no se considera una afirmación medioambiental genérica. Por ejemplo, la afirmación "envase respetuoso con el clima" sería una afirmación genérica, mientras que afirmar que "el 100 % de la energía utilizada para producir estos envases procede de fuentes renovables" sería una afirmación específica, a la que no se aplicaría esta prohibición, sin perjuicio de otras disposiciones de la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) que sigan siendo aplicables a esas afirmaciones específicas. Además, una afirmación hecha por escrito o de manera oral, combinada con afirmaciones implícitas, como colores o imágenes, podría constituir una afirmación medioambiental genérica.».
b) Punto 4 ter: «Realizar una afirmación medioambiental sobre la totalidad del producto o sobre toda la empresa del comerciante cuando solo se refiera a un determinado aspecto del producto o a una actividad específica de la empresa del comerciante.».
Se trata de afirmaciones «no representativas de la empresa» según el considerando 9, que también nos ilustra con una serie de ejemplos: «un producto que se comercialice como "fabricado con material reciclado", dando la impresión de que la totalidad del producto está hecha de material reciclado, cuando, en realidad, solo el envase se fabrica con material reciclado, o si el comerciante da la impresión de estar usando solo fuentes de energía renovable cuando, en realidad, varias de sus instalaciones empresariales siguen usando combustibles fósiles. En consecuencia, la prohibición no debe impedir que el comerciante haga afirmaciones medioambientales sobre toda su empresa, siempre que dichas afirmaciones sean ciertas y verificables y no sobrestimen los beneficios medioambientales, lo que ocurriría en el segundo de esos ejemplos, si el comerciante informase de una disminución general del uso de combustibles fósiles en el conjunto de su empresa.».
c) Punto 4 quater: «Afirmar, basándose en la compensación de emisiones de gases de efecto invernadero, que un producto tiene un impacto neutro, reducido o positivo en el medio ambiente en términos de emisiones de gases de efecto invernadero».
El considerando 11 considera especialmente importante prohibir la realización de «afirmaciones, basadas en la compensación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de que un producto, ya sea un bien o un servicio, tiene un impacto neutro, reducido o positivo en el medio ambiente en términos de emisiones de gases de efecto invernadero. Tales afirmaciones deben prohibirse en toda circunstancia y añadirse a la lista del anexo I de la Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005), ya que inducen a error a los consumidores al hacerles creer que tales afirmaciones se refieren al producto en sí o al suministro y producción de dicho producto, o ya que dan a los consumidores la falsa impresión de que el consumo de ese producto no tiene ningún impacto medioambiental. Ejemplos de tales afirmaciones son "climáticamente neutro", "neutralidad de carbono certificada", "positivo en términos de carbono", "cero emisiones netas", "con compensación climática", "impacto climático reducido" y "huella de CO2 reducida". Estas afirmaciones solo deben permitirse cuando se basen en el impacto real del ciclo de vida del producto en cuestión, y no en la compensación de las emisiones de gases de efecto invernadero fuera de la cadena de valor del producto, ya que uno y otra no son equivalentes. Tal prohibición no debe impedir que las empresas anuncien sus inversiones en iniciativas medioambientales, incluidos los proyectos que generen crédito de carbono, siempre que proporcionen dicha información de manera que no sea engañosa y que cumpla los requisitos establecidos en el Derecho de la Unión.».
III. El asunto Iberdrola vs Repsol
Iberdrola se presenta como empresa comercializadora de energía eléctrica en España, competidora directa de REPSOL COMERCIALIZADORA DE ELECTRICIDAD Y GAS, S.L.U, entidad del grupo Repsol que tradicionalmente se dedica a los hidrocarburos, pero en 2018 entra en el sector eléctrico, tras la adquisición de VIESGO GENERACIÓN SLU.
La esencia de la demanda, basada en los artículos 5 (LA LEY 109/1991) y 7 de la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), la describe la sentencia en su párrafo 10: «La demanda considera que el contenido de la web corporativa de REPSOL y de 3 campañas publicitarias promueven una imagen de sostenibilidad, respeto al medio ambiente y liderazgo en la transición energética que vulneran los preceptos indicados de la LCD, confundiendo al consumidor en sus decisiones de compra».
En el escenario descrito, se comprende la expectativa generada por la demanda que en el mes de febrero de 2024 Iberdrola interpuso contra Repsol, pocos meses antes de la aprobación de la Directiva de empoderamiento.
La sentencia (LA LEY 23949/2025) expone con detenimiento los requisitos de las acciones y omisiones engañosas como infracciones de la competencia y valora en profundidad la prueba practicada, desestimando la pretensión respecto de una de las campañas al no apreciar alegación medioambiental sino mero reclamo basado en el ahorro.
Sin embargo, a lo que prestaremos atención en este artículo es a las soluciones de una serie de cuestiones de interés desde un punto de vista más general, que intentaremos dejar apuntadas:
- — Legitimación activa para el ejercicio de acciones de publicidad desleal.
- — Concepto de «sostenibilidad» y su relación con el de «medioambiental», «verde» o «respetuoso con el medioambiente».
- — Posible aplicación de la Directiva de empoderamiento a supuestos previos a su aprobación y diferencias con el régimen vigente.
- — Alegaciones de reducción GEI netas.
- — Concepto del consumidor medio en particular frente a las alegaciones medioambientales
- — La web corporativa como acto publicitario desleal frente a los consumidores.
IV. Legitimación activa para el ejercicio de acciones de publicidad desleal
Según el artículo 33.1 LCD: «Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª
Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo.».
El problema se suscita porque Iberdrola se presenta como competidora directa de una de las filiales de Repsol, la encargada de la comercialización de electricidad, y expresamente justifica su legitimación activa en esa relación de competencia. Por ese motivo, la contestación opone falta de legitimación respecto de las campañas de publicidad ajenas a dicho sector, en concreto las relativas a Hidrógeno renovable y Biocombustibles avanzados.
La sentencia indica (párrafo 22) que «es evidente que la legitimación es más amplia en el caso de acciones de publicidad ilícita» es decir en el apartado segundo del art 33.1 LCD «ya que no exigen la participación en el mercado, ni la lesión directa o amenaza de los propios intereses económicos. Basta con resultar afectado, tener un derecho subjetivo o un interés legítimo».
Sin embargo, expone cómo la protección que brinda la DPCD es directa al consumidor, e indirecta a los «competidores» (así aludidos en varias ocasiones en los considerandos de la norma). Esto genera una colisión con la atribución de legitimación a los afectados y en general a quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo, en particular cuando el art 3.2 LCD expresamente excluye la relación de competencia para la aplicabilidad de la norma: «la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal».
La tesis que propone la resolución (párrafo 27) es que no cabe reconocer una legitimación universal excesivamente abierta, y que «Aunque no reitere respecto de los competidores que el perjuicio ha de ser a sus intereses económicos, podría sostenerse que la diferencia en cuanto al alcance de la infracción es solo su modo directo o indirecto, pero no su efecto (perjuicio a los intereses económicos) el cual en todo caso concurriría a priori para los competidores del infractor. Ello sin perjuicio de la posible legitimación de quien (sin ser competidor) ostenta un derecho subjetivo o un interés legítimo de otro tipo (no necesariamente económico), que le convierta en afectado».
Se resuelve denegar la legitimación respecto de las dos campañas indicadas sobre la base de que ha sido la propia actora la que, al justificar su legitimación, su interés, lo hace exclusivamente sobre la relación de competencia directa, sin aludir a otro tipo de derecho subjetivo o interés legítimo.
Da la sensación de que la resolución pretende no interferir en el modo en que las partes han planteado sus posiciones, y que la parte actora intentó ampliar la demanda para subsanar el problema generado al vincular su legitimación activa con la relación de competencia directa, ya que la sentencia recuerda (párrafo 31) que «la demanda (a cuyo relato y acciones ejercitadas hemos de atenernos, sin que quepan ampliaciones posteriores a la contestación —art 401 LEC (LA LEY 58/2000)—) asienta su legitimación en la circunstancia de ser "competidora directa"».
Concluye la sentencia con la siguiente argumentación (párrafo 33): «La actora, al justificar su condición de "afectada" o la ostentación de un "interés legítimo" se limita a derivar dichas situaciones de la competencia directa en el sector de suministro eléctrico y de gas. En ningún momento alude al hidrógeno o ni biocombustibles, a su participación en dichos sectores/productos, ni por tanto acredita la alegada competencia en los mismos (ni la sustituibilidad de los productos). De modo que entre las diversas opciones para justificar su legitimación activa la demanda opta por la afirmación de una relación de competencia directa (que como hemos indicado sería suficiente siempre que se hubiera acreditado) que no acredita respecto de los dos sectores afectados por las campañas referidas».
V. Concepto de «sostenibilidad» y su relación con el de «medioambiental», «verde» o «respetuoso con el medioambiente»
Frente a la calificación de greenwashing o ecoimpostura que se dirige a sus prácticas, Repsol opone que sus alegaciones se limitan a afirmar su compromiso con la sostenibilidad, lo que sería una cuestión distinta a la medioambiental, a la que engloba, pero conjugada con otros intereses, sociales y económicos.
Por eso la sentencia realiza un repaso a los orígenes, evolución y significado del término sostenibilidad, a través de las más importantes resoluciones de la ONU y normas en la UE y España, prestando igualmente atención al modo en el que se fija el objetivo de reducción de gases de efecto invernadero (GEI), para concluir (párrafo 49) lo siguiente:
«La conclusión que he alcanzado es que sostenibilidad no es sinónimo de respetuoso o neutro con el medio ambiente, sino que se identifica como la zona de intersección entre tres dimensiones: lo ecológico, lo económico y lo social. Para alcanzar dicho objetivo es preciso un proceso de transición de países, empresas y consumidores en el que sin dejar a nadie atrás, garantizando el desarrollo y crecimiento, la satisfacción de un modo seguro y asequible de las demandas energéticas, y la competitividad de la economía, se llegue a una reducción de gases de efecto invernadero (GEI) en 2050 medido como emisiones netas (emisiones menos absorciones o compensaciones), acometiendo un camino de descarbonización. A tal efecto se elaboran una serie de objetivos de desarrollo sostenible (ODS) a alcanzar en el proceso de transición hacia una combinación más amplia y duradera de energías.».
Es decir que, no es lo mismo proclamarse neutro climáticamente o respetuoso con el medio ambiente que «comprometido con la sostenibilidad». Se ofrecen parámetros de comprobación de esta afirmación (los ODS), y una comprensión de las emisiones GEI como «netas», lo que tiene especial interés en relación con la regulación de la Directiva de empoderamiento.
VI. Posible aplicación de la Directiva de empoderamiento a supuestos previos a su aprobación y diferencias con el régimen vigente. El compromiso «cero emisiones netas»
La Directiva de empoderamiento, como hemos señalado, ha supuesto un paso adelante en la regulación de la materia, modificando a tal efecto al DPCD.
Aunque la sentencia sostiene que gran parte de los objetivos de la Directiva de empoderamiento pueden lograrse con la redacción previa, en particular la a la luz de las orientaciones dadas por la Guía de la Comisión, pone límites claro a la invocación de la nueva Directiva. En concreto en aquellas cuestiones novedosas que han incluido requisitos objetivos para la lealtad de determinadas conductas antes inexistentes, y por su puesto en la inclusión de nuevos apartados en la lista negra de prácticas que en todo caso han de considerarse desleales en el anexo I de la DPCD.
El párrafo 9 de la sentencia dice: «La Directiva de Empoderamiento supone una modificación de la norma vigente. Aunque algunos de sus objetivos pueden ser alcanzados desde la aplicación de la DPCD en su redacción previa, considero que determinadas modificaciones son totalmente novedosas. Entre ellas la ampliación de la lista negra del anexo I, y también algunas exigencias previamente no tipificadas, como la inclusión en distintivos de sostenibilidad (art 2.1.p) o la verificación por un tercero experto independiente de las alegaciones de comportamientos medioambientales futuros (art 6.2.d).».
En el párrafo 149 reitera que «No cabe exigir la verificación periódica por tercero independiente, por ser una exigencia específica que condiciona objetivamente la lealtad de la práctica inexistente antes de la reforma, que no resulta aplicable ratione temporis. En el resto, el enjuiciamiento es esencialmente el mismo que el realizado con el régimen previo a la reforma, y que hemos considerado superado».
Respecto de las afirmaciones relativas a los objetivos de «emisiones netas», la sentencia parte de un estudio de los acuerdos y compromisos internacionales e incluso de la legislación nacional de los que resulta un objetivo de reducción de emisiones de GEI no bruta, sino neta, que puede basarse en compensaciones y captaciones de CO2 (fundamento de derecho quinto).
Más adelante, en el párrafo 140, abunda en la misma idea: «La referencia a las emisiones netas, obtenidas mediante compensación o por adquisición de derechos de emisión, ha generado intenso debate, admitiéndose en general en la jurisprudencia y doctrina los supuestos de compensación, por la fácil percepción y comprensión para el consumidor medio de las expresiones de equilibrio de emisiones (...) Como hemos indicado, la normativa vigente contempla la posibilidad de compensación de emisiones, y por lo tanto los objetivos en emisiones netas, no brutas, a 2050. Y así se admite hasta la Directiva de empoderamiento, no aplicable en este punto y que además refiere la prohibición a un producto, no a la empresa en conjunto y no a la simple afirmación de haber asumido el objetivo cero emisiones netas, sino a la atribución, basada en la afirmación de la compensación de emisiones, de un impacto positivo, neutro o reducido del mismo —apartado 4 quater del Anexo I—: "afirmar, basándose en la compensación de emisiones de gases de efecto invernadero, que un producto tiene un impacto neutro, reducido o positivo en el medio ambiente en términos de emisiones de gases de efecto invernadero"».
VII. Concepto del consumidor medio en particular frente a las alegaciones medioambientales
Se trata de una cuestión central para la sentencia y que merece especial atención. La sentencia considera esencial aportar una caracterización del consumidor medio objeto destinatario de la práctica comercial, y a tal efecto, destaca la relevancia de los estudios demoscópicos. Por otro lado, plantea una interesante asunción respecto del nivel de conocimiento y desconfianza del consumidor de productos promocionados como ecológicos.
Ambas cuestiones son determinantes en el sentido de la resolución.
El fundamento de derecho duodécimo recuerda (párrafo 98) que «El término de referencia para el juico de contraste es el "consumidor medio que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos" (cdo 18 DPCD)» y que no se trata de una «referencia estadística, debiendo los tribunales aplicar su propio criterio teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso concreto». Esta afirmación, que podemos encontrar en la jurisprudencia del TJUE y en la Guía, no excluye la necesidad de prueba, en particular mediante estudios demoscópicos.
Dice así la sentencia (párrafo 101) «Que el consumidor medio no sea "una referencia estadística" no implica que el juicio deba realizarse exclusivamente sobre máximas de experiencia y los propios conocimientos y percepciones del tribunal. Así se ha dicho (...) que la representación de la realidad que se trata de establecer es un dato ajeno a las partes, y al juzgador y por ello, aun siendo un dato de tipo personal, es objetivable y debería resultar de medios de prueba tendentes a demostrar el circulo de destinatarios, la identificación en su seno del consumidor medio, la expectativa que el acto enjuiciado le transmite, y su relevancia para determinar su comportamiento en el mercado. La prueba más adecuada al efecto son los sondeos demoscópicos, si bien no bastaría la simple comprobación de la existencia de un determinado porcentaje de consumidores inducidos a error para considerar concurrente la infracción, pues deberá ser valorada con el resto del acervo probatorio para concluir la impresión del destinatario medio.»
En apoyo de este posicionamiento se cita la sentencia del Consejo de Estado italiano de 4 de abril de 2024, que «tuvo en cuenta el estudio de mercado aportado», y la SAP Madrid, sección 28, n º9/2021 de 18 de enero.
En segundo lugar, es muy interesante la idea de la sentencia sobre el grado de desconfianza y conocimiento del consumidor medio activo en la búsqueda de productos respetuosos con el medio ambiente, que se aborda en el fundamento de derecho decimotercero. La sentencia, con apoyo en doctrina alemana, defiende que este tipo de consumidor tiene un especial conocimiento acerca de la inexistencia de productos absolutamente respetuosos con el medio ambiente, y entiende las alegaciones ambientales en un sentido negativo, sin necesidad de explicaciones respecto de hechos notorios, como el carácter dañino para el medio ambiente de productos como la gasolina. El párrafo 103) señala: «...considero que el consumidor implicado y preocupado por el impacto de sus decisiones de consumo en el medio ambiente está especialmente atento vigilante al respecto, tiene una cierta formación al respecto, conoce que la neutralidad climática absoluta no existe, y desde luego comprende que una empresa energética del sector hidrocarburos, o multienergética con un predominio actual de los combustibles fósiles en su negocio, no es neutra ni positiva para el medioambiente, ni lo son sus productos, sin necesidad de una información expresa al respecto.».
Se apoya esta idea en la sentencia del Consejo de Estado Italiano citada, que destacó «el mayor conocimiento del impacto medioambiental del carburante» del usuario de un vehículo diésel, y que a la hora de realizar la elección de compra atiende también «(y, con toda probabilidad, principalmente) a otros parámetros de comparación de productos, en primer lugar, el ahorro económico».
Igualmente cita doctrina alemana «sobre la relajación del principio rector del consumidor medio razonablemente atento y perspicaz y la educación general de los consumidores sobre cuestiones medioambientales, su conciencia sobre la inexistencia de productos totalmente respetuosos con el medio ambiente y la innecesariedad de informar sobre circunstancias generalmente conocidas. En el caso de declaraciones generales sobre el comportamiento respetuoso con el medio ambiente de una empresa, se debería diferenciar la mera referencia a la oferta de productos o empresas generalmente respetuosos con el medio ambiente de los supuestos en que el público espera que los productos anunciados tengan determinadas características o una determinada calidad que los diferencie de una gama similar de productos no clasificados como respetuosos con el medio ambiente (en cuyo caso una publicidad medioambiental general que no reconozca la referencia medioambiental específica es incluso especialmente susceptible de inducir a error). El consumidor medio tiene ahora al menos un conocimiento básico de las cuestiones medioambientales y es cada vez más crítico con los productos y las empresas, y tenderá a entender las alegaciones publicitarias medioambientales sobre los productos menos en términos absolutos con respecto a su impacto sobre el medioambiente que en términos relativos con respecto a las características medioambientales de los productos competidores. Por tanto, no es necesario informar sobre circunstancias que son generalmente conocidas por el consumidor medio. (...) el concepto de respeto del medio ambiente no es absoluto, sino relativo. No existe una compatibilidad ambiental absoluta. Por lo general no es necesario facilitar información sobre hechos generalmente conocidos que el público da por sentados, ni siquiera en el caso de alegaciones publicitarias sobre el medio ambiente.».
Esta comprensión, unida al conocimiento de Repsol y sus productos por el consumidor medio, así como sobre los drivers relevantes en la contratación de servicios energéticos, acreditados por diversos estudios aportados por la demandada, resultan determinantes en la desestimación de la demanda (párrafo 116):
«Por lo expuesto debo concluir que el consumidor medio en el mercado afectado identifica a Repsol con estaciones de servicio, carburantes y actividad petrolera, y que su decisión de compra sobre productos energéticos se basa en el precio. La identificación con energías renovables o sostenibles y la incidencia de estos aspectos en la decisión de compra son residuales. El consumidor medio conoce como hemos indicado el efecto dañino para el medio ambiente de los combustibles fósiles.».
VIII. La web corporativa como acto publicitario desleal frente a los consumidores
El último aspecto que queremos destacar es el relativo a la consideración como acto publicitario y práctica comercial con los consumidores, de las afirmaciones contenidos en la web corporativa de Repsol.
La sentencia, lo descarta, aunque a mayor abundamiento y para el caso de que pudiera entenderse de otro modo la naturaleza del referido vehículo de comunicación (parece que el magistrado está pensando en la más que probable apelación y casación, y trata de agotar las cuestiones planteadas en un loable ejercicio de exhaustividad), examinará las afirmaciones contenidas en la web comercial.
En el fundamento de derecho décimo expone sus dudas, en la medida en que la práctica desleal debería estar directamente relacionada con la promoción, venta o suministro de un producto a los consumidores, lo que parece ser un propósito contrario a la naturaleza y contenido propio de una web corporativa, y más natural del resto de canales de relación con los consumidores de los que se dota Repsol. Dice la sentencia en el párrafo 82 que:
«La web corporativa es una imposición del legislador (art 11 bis LSC) para las sociedades cotizadas y para unas determinadas finalidades. La DGRN de 10 de octubre de 2012 diferenció en este sentido la web corporativa de otras con fines comerciales o de marketing: "Por web corporativa no se quiere decir cualquier página web que la sociedad tenga abierta en Internet (por ejemplo, a fines comerciales o de marketing) sino aquella página web que cumpla con las funciones intra y extra societarias mínimas que la Ley le atribuye en los actuales artículos 11 bis (LA LEY 14030/2010), 11 ter (LA LEY 14030/2010) y 11 quáter de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010). Obviamente, la existencia y correcto funcionamiento sin interrupciones de esa web sirve a los intereses internos (comunicaciones entre la sociedad y los socios) pero también puede satisfacer el derecho e interés de terceros cualificados como son los trabajadores o servir de instrumento de información o/y comunicación con acreedores y demás terceros. Ciertamente, de haberse oportuna y regularmente creado, la web corporativa debe servir, entre otras cosas, para insertar en ella anuncios de convocatoria….
Una web corporativa se dirige a los diferentes públicos de interés (inversores, steakholders, potenciales empleados, instituciones, estados, organizaciones, agencias, etc.) para informar sobre su posicionamiento en temas significativos, modelo de negocio, resultados, inversiones, valores, etc., y con finalidades corporativas incluso de convocatorias y anuncios, pero no tiene por objeto la comercialización o promoción de productos."».
Con todo, la sentencia rechaza un planteamiento meramente formal basado simplemente en la ubicación en uno u otro tipo de web, y propone un examen de cada una de las afirmaciones, para comprobar sin tienen un tono y finalidad comercial o corporativo.
En el fundamento de derecho decimoquinto desarrolla la idea y muestra el parecer del Magistrado, contrario a la aptitud de dicha web para vehiculizar propuestas de venta o promoción de servicios, a los consumidores, atendiendo al tipo de informaciones contenidas en la web (párrafo 125): «Me resulta muy difícil considerar como práctica desleal las menciones en la misma relativas a los atributos de la empresa, no dirigidos a concretos productos o servicios, sino a los compromisos de la empresa en general. Ello atendiendo su tono y contenido y teniendo en cuenta el mínimo tráfico desde la web corporativa a la comercial (...) No se trata de una comunicación comercial dirigida de modo directo o indirecto (a través de reportajes, influencers, campañas publicitarias, banners, branded contents, etc.) a los consumidores, sino del contenido de la web corporativa a la que el consumidor está accediendo voluntariamente sin ningún estímulo o sugerencia previa, ni constancia de haber sido remitido a ella desde otra ubicación (por ejemplo desde la web comercial o campañas publicitarias on line), de lo que debemos concluir que el interés, la selección inicial de posibles empresarios, ya estaba tomada con anterioridad.».
Y prosigue (párrafo 126): «Una web corporativa se dirige fundamentalmente a los inversores y grupos de interés, pero la demanda ejercita acción B2C, como práctica comercial, no B2B. Entiendo que el contenido de esta web no tiene un tono de eslogan promocionado productos o servicios, sino de aportación de información sobre la evolución y naturaleza de la empresa y sus compromisos y aspiraciones. No se presenta como "comercial" dirigida a la promoción o venta de sus productos a los consumidores. A este efecto Repsol cuenta con otros instrumentos (la web comercial y campañas neta y claramente publicitarias). Si bien algunas campañas se han puesto en duda, nada se ha dicho de la web comercial en la demanda, por lo que debo entender que no presentan alegaciones medioambientales. La web corporativa dado su público natural, no precisa contener links a la comercial. Pero el hecho de que los tenga en algún caso, puede entenderse como un indicio más de la ausencia de propósito o tono comercial, que por eso necesita remitir al canal comercial a los posibles interesados. No constan alegaciones dudosas en dicha web comercial, ni tráfico alguno desde la web comercial a la corporativa, donde las alegaciones denunciadas se encuentran. No resultan tampoco circunstancias, como pudieran ser campañas publicitarias paralelas sobre productos concretos que pudieran llevar a esperar que las afirmaciones controvertidas pudieran mover al consumidor medio a entender que las afirmaciones en la web corporativa implican que la rama de negocio de combustibles fósiles tiene nulo o menor impacto ambiental.».
IX. Conclusión
La sentencia examinada es de la máxima actualidad, y tiene un indudable interés por lo novedoso de la materia y el decidido impulso que desde la UE se les ha dado a las acciones por publicidad desleal por engañosa con los consumidores en lo relativo a las alegaciones ambientales.
Pese a no resultar aún aplicable la Directiva de empoderamiento, la sentencia nos proporciona claves fundamentales y una comparación con la situación previa a la reforma de la DPCD.
Además de un desarrollo de los principios generales en acciones de competencia desleal por engaño u omisión, resulta muy destacable el desarrollo sobre el concepto de consumidor medio en la materia, y el valor de los estudios demoscópicos perfilando el tipo de consumidor destinatario de la concreta práctica y la percepción que tiene respecto del producto o empresario responsable.
Igualmente abre un debate muy interesante sobre la aptitud de las páginas corporativas de las empresas cotizadas, para albergar actos de comunicación comercial con los consumidores.
Auguramos un desarrollo del asunto hasta el Tribunal Supremo, y un incremento del tipo de litigación por competencia desleal por afirmaciones medioambientales, dada la nueva redacción dada a la DPCD por la Directiva de empoderamiento, lo que refuerza el interés de la resolución examinada.