I. La novedad del experto en la reestructuracion en nuestro derecho: ruptura de paradigmas y modelo de mercado
La transposición a nuestro derecho de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventivos ha supuesto la ampliación de lo que podríamos denominar profesionales de la insolvencia, regulándose la novedosa figura del experto en la reestructuración, que se añade al tradicional administrador concursal, los auxiliares delegados que pueden designar estos, los mediadores concursales y la más reciente figura del experto en prepack (prepacker).
No ha sido ajena a nuestro derecho la figura del experto independiente designado por el registrador mercantil en el marco de las modificaciones estructurales, así como en el ámbito de los acuerdos de refinanciación, en los que desde el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo (LA LEY 5323/2009) de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, se le encomendaban funciones de información relativas al carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, así como sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado.
Sin embargo, cuando hablamos del experto en reestructuraciones hablamos de una figura nueva y distinta del experto que actuaba en las modificaciones estructurales y en los anteriores acuerdos de refinanciación, habiéndose focalizado inicialmente, tras la aprobación de la ley de reforma 16/2022, el interés de la doctrina, los jueces y de los operadores en esta materia, en gran medida en temas relacionados con la designación y nombramiento del experto en la reestructuración.
Y este interés era comprensible, dado que en la regulación de estas materias la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) introducía una mínima armonización, remitiéndose a cada estado la concreción del modelo del experto en la reestructuración, en cuanto a sus funciones y estatuto, lo que conllevaba la necesaria adopción de decisiones de política legislativa, que debían ser coherentes con la estructura procesal formal o informal por la que a su vez se optase.
En este marco, se optó en nuestro derecho por un modelo basado en la lógica del mercado que exigía una reducida regulación legal en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 Cc (LA LEY 1/1889)), designando en todo caso al experto el deudor o una mayoría (art. 672.1.1º TRLC) y en determinadas condiciones una minoría de acreedores (art. 673 TRLC), con facultad de sustitución por parte de la referida mayoría y en todo caso con arreglo a criterios de mercado, esto es, pensando en su capacidad técnica, experiencia y diligencia, correspondiendo no obstante en todo caso al juez su nombramiento más formal que material.
Así mismo, su retribución no se determina como acontece en el caso de la administración concursal con arreglo a un arancel retributivo y con cargo a la masa de un procedimiento que por otro lado en los marcos de reestructuración preconcursales no existe como tal, siendo asumida ésta por quien propone su designación y solicita su nombramiento al juez, siendo el mercado el que de acuerdo con el parecer del solicitante fijará dicha retribución, que no tiene más tope máximo o mínimo que los que fije el propio mercado de las reestructuraciones.
Se produce así el tránsito desde un sistema judicial de designación y nombramiento del administrador concursal como órgano de un procedimiento judicial de insolvencia, sobre la base de un modelo de listas elaboradas en los distintos colegios profesionales, a un sistema de mercado negocial y acordado respecto del experto en reestructuración, que persigue un equilibrio de poder entre las partes afectadas deudor y acreedores y el juez, sin que dicho nombramiento deba realizarse de entre los inscritos en listas de expertos en la reestructuración, que los colegios profesionales podrán en su caso elaborar con vistas a controlar la formación de quiénes quieren ejercer como expertos y dar visibilidad a sus nombres, pero no constituyendo en modo alguno la inscripción en dichas listas un requisito ni para la designación del experto ex parte, ni para su nombramiento por el juez.
Esta opción de política legislativa se justifica sobre la base de la estructura informal de los planes de reestructuración por la que se ha optado en la trasposición de la directiva a nuestro derecho, con una mínima intervención judicial, produciéndose una descentralización en la toma de decisiones prevalentemente a favor de los acreedores como una mayoría, aunque sin estructura formal colectiva.
Coherentemente con esta opción, el experto en reestructuraciones en el modelo español no es un órgano de un procedimiento, que por otro lado como se ha señalado es inexistente, no teniendo que actuar en todo plan de reestructuración, sino solo en los supuestos en los que deudor o los acreedores lo decidan facultativamente o en los casos en los que necesariamente ha de intervenir dicho experto para que se produzcan determinados efectos vinculados a los planes de reestructuración.
En definitiva, con ello se introduce un cambio de paradigma en la designación de los profesionales de la insolvencia, siendo preciso por tanto distinguir entre la «designación» del experto que corresponde en todo caso al deudor o a los acreedores y su «nombramiento» formal por el juez.
Transcurridos más de dos años desde la aprobación de la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (En adelante TRLC) por la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), y asimilado ya en el mercado este cambio de paradigma en la designación del experto, progresivamente el interés de prácticos y jueces de lo mercantil se ha ido desplazando hacia temas relacionados con la sustitución del experto, por los acreedores que representen más del 50% del pasivo afectado y la existencia o no de un plazo preclusivo para ello (ECOLUMBER) y el juego entre el informe elaborado por el experto sustituido y el elaborado por aquél que le sustituye (SINGLE HOME).
Más recientemente la atención se está centrando en las funciones del experto, en particular en contextos de planes de reestructuración forzosos, concretándose jurisprudencialmente el alcance de las funciones que legalmente les son asignadas al experto en la reestructuración, por la vía de los informes que facultativamente el juez puede solicitar de este, con el fin de que desarrollen en un modo proactivo y no meramente nominal el desempeño de las funciones que legalmente les son encomendadas, en temas tan relevantes como la certificación de las mayorías y su conexión con la formación de clases o la valoración de las garantías, no debiendo limitarse como analizaremos a continuación a desempeñar las funciones que legalmente le son asignadas «acríticamente» (1) .
En nuestro derecho, podemos distinguir supuestos de nombramiento del experto en la reestructuración obligatorios (art. 672 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y especiales (art. 673 TRLC (LA LEY 6274/2020)), no debiendo no obstante confundirse esta «necesidad» u «obligatoriedad» de designación por las partes de un experto y nombramiento judicial, con la configuración de una obligación legal para el deudor o los acreedores de proceder en estos supuestos a dicha designación, ni del juez de proceder de oficio a dicho nombramiento, lo que solo procederá a solicitud de deudor o acreedores con los porcentajes señalados.
Lo que, como se ha adelantado, sucede más bien es que cuando se persiga en virtud de la comunicación de inicio de negociaciones y la solicitud de homologación del plan de reestructuración, la producción de ciertos efectos el papel del experto es fundamental y sobre todo cuando se afectan por el plan derechos personales de los acreedores sin su voluntad, en particular cuando se solicita por el deudor la suspensión generalizada de ejecuciones en el marco de una comunicación de inicio de negociaciones exart. 602 TRLC (LA LEY 6274/2020) o/y la homologación de un plan no consensual de reestructuración, esto es, de un plan que no cuenta con la aceptación de todas las clases de acreedores, ni en su caso de los socios, supuestos que constituyen una excepción frente a la regla general en materia de comunicación de suspensión de ejecuciones solo frente a bienes necesarios para la continuidad de la actividad (arts. 600 (LA LEY 6274/2020)-601 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y el carácter consensual de los planes, constituyendo en el diseño del modelo y debiendo constituir en la práctica los planes forzosos de reestructuración una excepción.
Es estos supuestos, la referida afectación y restricción de derechos personales de acreedores afectados por la comunicación de inicio de negociaciones o de clases completas de acreedores afectados por la homologación de un plan de reestructuración, precisa de la intervención del experto en la reestructuración, como un tercero independiente que acredite la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos y en particular de las mayorías exigidas para ello y emita los informes preceptivos ex lege o aquellos que el juez en su caso estime convenientes.
Sobre la base de estas premisas, parece oportuno en este momento hacer unas breves consideraciones sobre la importancia del nombramiento de este experto y de las funciones que desempeña, cuando se produce la referida afectación de derechos personales de acreedores sin su voluntad y que en esta ocasión queremos focalizar en la suspensión de ejecuciones conectada a la comunicación de inicio de negociaciones y sus eventuales prórrogas, así como en supuestos de planes de reestructuración forzosos.
II. El nombramiento y funciones del experto en la comunicación de inicio de negociaciones y sus «prorrogas»
Como es sabido, la presentación por el deudor de una comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un plan de reestructuración conlleva «potentes» efectos que desplazan el marco general de deberes en orden a la solicitud de concurso por el deudor o los acreedores, en materia de disolución por perdidas, en relación a contratos, acuerdos de compensación contractual y sobre todo en lo que se refiere al inicio o continuación de ejecuciones judiciales o extrajudiciales.
Ello se justifica en la consideración de la comunicación como un «standstill legal» que persigue básicamente «dar tiempo» al deudor que se encuentra en insolvencia actual, inminente o probable, para proponer y negociar con sus acreedores un acuerdo, que permita evitar la declaración de un concurso de acreedores, manteniendo en funcionamiento empresas viables y por tanto cuyo valor en funcionamiento es superior a su valor en liquidación.
En función de los efectos que dicha comunicación tiene sobre las ejecuciones, podemos hablar de lo que podríamos calificar como una comunicación ordinaria que es aquella regulada en el art. 600 TRLC (LA LEY 6274/2020) y en virtud de la que hasta que transcurran tres meses desde la presentación de la comunicación, los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales ni extrajudiciales, sobre bienes o derechos «necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor».
Se trata de un efecto automáticamente anudado a la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones y que por tanto no precisa para producirse de una previa solicitud por el deudor, suspendiéndose o paralizándose en principio tan solo aquellas ejecuciones que recaigan sobre bienes que sean necesarios para que la compañía continue con su actividad, pudiendo no obstante iniciarse o continuar tramitándose aquellas ejecuciones que recaigan sobre bienes o derechos distintos de los anteriores.
En estos supuestos, no es obligatoria la designación y el nombramiento por el juez de un experto en la reestructuración, aun cuando el deudor podría facultativamente solicitar dicho nombramiento, con la misma presentación de la comunicación de inicio de negociaciones como parte de su contenido sobre la base del art. 586.1.8º TRLC (LA LEY 6274/2020), en cuyo caso dicho experto desempeña un importante papel en la solicitud de una eventual prórroga de la referida suspensión de ejecuciones, exigiéndose en el artículo 607.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) en estos supuestos que a la solicitud de prórroga acompañe un «informe favorable del experto en la reestructuración». Con ello, se persigue proteger a los posibles afectados por la prórroga y extensión en el tiempo de esa suspensión, dependiendo no obstante esta protección del criterio del deudor para quien en estos supuestos es facultativa la designación y solicitud de nombramiento del experto al juez, no concurriendo dicho informe si el deudor opta por no designar experto.
De otro lado, podemos distinguir supuestos en los que a la comunicación de inicio de negociaciones se anuda una suspensión o paralización de ejecuciones iniciadas contra uno o varios acreedores individuales o contra una o varias clases de acreedores, más amplia, que afectaría a todos los bienes o derechos y no solo a aquellos necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor y que se regula en el artículo 602 TRLC (LA LEY 6274/2020).
Conforme a dicho precepto, ya no se trata de un efecto automáticamente conectado a dicha comunicación, sino vinculado a una decisión del juez, previa solicitud presentada por el deudor y condicionada a que dicha prohibición general o individual «resulte necesaria para alcanzar el buen fin de la reestructuración» (art. 602.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)), constituyendo este un supuesto de nombramiento obligatorio del experto en la reestructuración, previa designación por el deudor, cuando el juez considere y así lo razone que dicho nombramiento es «necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión».
Este efecto especial de la comunicación de inicio de negociaciones, se extenderá durante el plazo legalmente establecido para la comunicación, esto es, en principio 3 meses +1, siendo también posible solicitar la prórroga temporal de este efecto, como se deriva del artículo 672.1.3º TRLC (LA LEY 6274/2020), en el que expresamente se contempla esta posibilidad. En este caso, conforme se establece en el artículo 607.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), la solicitud de prórroga debe ir acompañada de informe favorable del experto en la reestructuración si hubiera sido nombrado, en este caso no porque así lo hubiera decido el deudor,sino porque el juez hubiera estimado que ello era necesario para salvaguardar los intereses de los posibles, afectados por la suspensión, se sobreentiende acreedores, no residiendo por tanto en estos supuestos en el deudor, sino en el juez la decisión sobre la necesidad de nombramiento del experto y su correlativo informe que de nuevo representa una salvaguarda de protección de los afectados por la suspensión generalizada de ejecuciones. En estos supuestos, el deudor debe acompañar su solicitud de suspensión o de prórroga, de la designación de experto aunque no se exija expresamente, pero se desprende del art. 676.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) que al establecer que «el nombramiento recaerá sobre la persona que hubiere propuesto el experto, deudor o los acreedores», excluye cualquier supuesto de nombramiento de oficio del experto por el juez.
Por lo tanto y aun cuando hay que admitir que la redacción del precepto no es afortunada respecto de lo que se pretendía regular, en el artículo 672.1.3º TRLC (LA LEY 6274/2020) no se estaría recogiendo un caso de nombramiento de experto en la reestructuración de oficio por el juez, sino un supuesto en el que si se quieren obtener por parte del deudor que presenta la comunicación ciertos efectos(suspensión general de ejecuciones o prórroga) se concede al juez un margen de apreciación sobre la conveniencia de dicho nombramiento de experto, para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión, frente a otros supuestos en los que dicho nombramiento a solicitud de los legitimados no conlleva margen de apreciación para el juez (2) .
En este sentido, en supuestos en que la solicitud de suspensión general de ejecuciones o prórroga de esta suspensión no se acompañe de la solicitud de nombramiento de un experto, la situación que se produciría no sería que el juez procedería al nombramiento de oficio de dicho experto, sino que debería requerir del solicitante su designación, no produciéndose los efectos solicitados hasta que se proceda a dicha designación.
En estos supuestos, de suspensión generalizada de ejecuciones y en su caso solicitud de prórroga, deberán concurrir dos informes del experto en la reestructuración si hubiera sido nombrado, de un lado, el informe favorable sobre la solicitud misma del deudor de suspensión generalizada de ejecuciones, sobre la base del art. 602.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) que claramente establece que dicha suspensión deberá adoptarse en todo caso con su opinión favorable; De otro lado, un segundo informe sobre la prórroga si se solicitase, sobre la base del articulo 607.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) que exige este requisito en supuestos en que el experto hubiera sido designado, sin distinción entre aquellas comunicaciones que hemos denominado ordinarias y las comunicaciones que conllevan una suspensión generalizada de ejecuciones.
Pues bien, salvo error por mi parte, hasta el momento no ha sido solicitada por el deudor en ningún caso al juez, una suspensión generalizada de ejecuciones sobre la base del articulo 602 TRLC (LA LEY 6274/2020), que afecte las ejecuciones sobre todos los bienes y derechos del deudor y no solo respecto de aquellos de los que dependa la continuidad de la actividad empresarial o profesional y por tanto tampoco ha sido solicitada una prórroga de este efecto, ni por el deudor ni tampoco por los acreedores que representen más del 50% del pasivo que pudiera resultar afectado por el plan de reestructuración y que, que también estarían legitimados sobre la base del art. 607.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) para solicitar dicha prórroga.
A lo que si estamos asistiendo es a la solicitud de la prórroga de los efectos de la comunicación que hemos denominado ordinaria y que comprende entre otros efectos relativos a los deberes del deudor de solicitar su concurso de acreedores o respecto de solicitudes de concurso necesario, la suspensión o paralización de ejecuciones respecto de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor (art. 600 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Y estamos asistiendo no solo a la solicitud de una única prórroga que es lo que en principio se contempla exclusivamente en el artículo 607.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), por un periodo de hasta otros tres meses sucesivos, sino a solicitudes de segundas prórrogas, extendiéndose en la práctica progresivamente una interpretación jurisprudencial en el sentido de que el juez puede autorizar esta segunda prórroga de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones, aunque no esté prevista legalmente, debiendo concurrir en principio en estos supuestos respecto de cada prórroga los requisitos exigidos en el art. 607.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) y por tanto, no solo acta de conformidad de acreedores que representen más del 50 % del pasivo que pudiera resultar afectado por el plan de reestructuración, sino también el informe favorable del experto si hubiera sido nombrado facultativamente por el deudor que presenta la comunicación, debiendo existir tantos informes como prórrogas se soliciten (3) .
Esta solución, se apoya jurisprudencialmente en una interpretación sistemática sobre la base de la consideración de que frente a lo que acontece en el artículo 683 TRLC (LA LEY 6274/2020) en el que se prohíbe taxativamente más de una prórroga respecto de planes de reestructuración de pymes, así como en el artículo 690 TRLC (LA LEY 6274/2020) que no contempla la posibilidad de ninguna prórroga respecto de microempresas, en el artículo 607 TRLC (LA LEY 6274/2020), nada se dice ni a favor ni en contra de la posibilidad de segundas o ulteriores prórrogas. Se interpreta por tanto este silencio, de manera positiva respecto de deudores que no sean pymes ni microempresas, en aras del buen fin de las negociaciones para la reestructuración y en defensa última del mantenimiento de empresas viables (interpretación finalista exart. 3.1 Cc (LA LEY 1/1889)).
Se invoca además la función de los jueces y magistrados de aplicar las normas según las circunstancias del caso concreto y la finalidad de la norma, así como la procedencia de la aplicación analógica de estas cuando se aprecie identidad de razón, evitando una interpretación rigorista que conducirá a un fin distinto al asignado por el legislador a la comunicación de inicio de negociaciones y situado en mantener en funcionamiento empresas viables, evitando su declaración en un concurso de acreedores. Sobre la base de todo ello, se entiende que concurre identidad de razón entre el art. 607 (LA LEY 6274/2020), 683 (LA LEY 6274/2020) y 690 TRLC (LA LEY 6274/2020), en tanto en cuanto en ellos se regula la prórroga de la comunicación de inicio de negociaciones.
Por tanto, dado que no se prohíbe expresamente en el artículo 607 TRLC (LA LEY 6274/2020) una segunda prórroga, como acontece en modo expreso respecto de pymes y en modo absoluto respecto de la posibilidad misma de prórrogas respecto de microempresas, se entiende a sensu contrario que respecto de empresas que no sean pymes o microempresas, cabría una segunda prórroga, dado que la ley no lo prohíbe.
La posibilidad de esta segunda prórroga o en su caso ulterior prórroga sería conforme a las previsiones contenidas en el artículo 6.8 de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), que faculta a los estados miembros para extender esta prórroga hasta el límite máximo de doce meses, si en la transposición de la directiva a nuestro derecho se hubiera tomado esa decisión de política legislativa de regular una segunda prórroga de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones, pero lo cierto es que no fue esta la opción adoptada en el texto finalmente aprobado de la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) (4) .
En este sentido, como se establece en el artículo 607 TRLC (LA LEY 6274/2020) y se resalta en la Exposición de motivos del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), solo se prevé la posibilidad de prorrogar por una sola vez y por tanto durante siete meses (3 + 3 + 1) los efectos de la comunicación en general y en particular sobre las ejecuciones.
En principio siete meses como se está demostrando en la práctica, parece un periodo suficiente incluso en negociaciones particularmente complejas, para alcanzar un acuerdo entre el deudor y sus acreedores sobre la homologación de un plan de reestructuración y superar la insolvencia en virtud de este acuerdo, que es el objetivo que se persigue con la comunicación de inicio de negociaciones, evidenciándose de algún modo en aquéllos casos en que sea necesario superar ese plazo, que son escasas las posibilidades de alcanzar finalmente un plan de reestructuración homologado.
Quizás los únicos supuestos en los que podría estar justificada la concesión de una segunda prórroga, serian aquéllos en los que ya se hubiera alcanzado un acuerdo, pero existieran acreedores disidentes «proactivamente hostiles», permitiendo la concesión de esta prórroga en tanto en cuanto se consiga la homologación y con ello la extensión real de los efectos del plan de reestructuración,conservar los efectos conectados a la comunicación de inicio de negociaciones y en particular frente a las ejecuciones.
Por lo tanto, la justificación de una eventual segunda prórroga se situaría no tanto en la extensión del período de negociación, cuanto en la protección del acuerdo ya alcanzado,durante el tiempo que media entre la finalización del plazo de la comunicación de inicio de negociaciones y su posible primera prórroga y la efectiva homologación del plan, adelantándose con ello de algún modo los efectos de la homologación mientras concluye el proceso para alcanzar ésta.
Fuera de estos supuestos, el riesgo de extender jurisprudencialmente los efectos de la comunicación mediante la concesión de una segunda prórroga no prevista legalmente, es que estemos restringiendo injustificadamente los derechos subjetivos y por ende el sacrificio de los acreedores afectados, suspendiendo o prohibiendo las ejecuciones durante este largo periodo de tiempo (3+3+3+1), cuando como hemos indicado la práctica demuestra que si no se ha alcanzado un acuerdo en ese plazo, es difícil ya poder llegar a alcanzarlo y es posible que haya de solicitarse la declaración del concurso de acreedores, en cuyo caso a la referida suspensión de ejecuciones se añadiría otra por otros 12 meses, no descontándose por tanto el plazo de suspensión o paralización en sede de comunicación (arts. 145 y ss. TRLC (LA LEY 6274/2020)), con lo que podemos encontramos con una suspensión de ejecuciones de 24 meses en total y sin haber salvado finalmente al deudor de ser declarado en concurso de acreedores.
Se podría argumentar que estas ulteriores prórrogas estarían rodeadas de las mismas garantías para los acreedores disidentes que la primera, dado que la solicitud por parte del deudor debe ir acompañada no solo del acta de conformidad firmada por los acreedores que representen el porcentaje señalado (más del 50%) del pasivo que pudiera resultar afectado por el plan, o en su caso de declaración responsable del deudor, sino además del informe favorable del experto en la reestructuración, debiendo aportarse por este último tantos informes como prórrogas se soliciten.
No obstante, no olvidemos que, al no contemplarse legalmente la posibilidad de sucesivas prórrogas, el legislador no ha previsto un reforzamiento del porcentaje de apoyo de los acreedores exigido respecto de la primera prórroga (50%) lo que habría sido lógico, dado que a medida que se incrementa el sacrificio para los acreedores disidentes en la comunicación de inicio de negociaciones, también deberían haberse reforzado los requisitos para su concesión (5) .
Así mismo, cabe la posibilidad de que un solo acreedor represente más del 50% del pasivo, supuesto en el que en realidad la prórroga no tendría un apoyo mayoritario de acreedores, sino el de un solo acreedor mayoritario, lo que puede conllevar un déficit de protección respecto de otros acreedores afectados (6) .
De otro lado, tampoco se ha previsto que para la concesión de sucesivas prórrogas por el juez deba nombrarse y aportarse en todo caso un informe favorable del experto en la reestructuración, constituyendo como se ha analizado, para el deudor tan solo una facultad y no una obligación en todo caso (art. 586.1.8º TRLC (LA LEY 6274/2020)) la designación de experto y la solicitud de su nombramiento al juez, sin que en estos casos frente a lo que acontece en supuestos del art. 672.1.3º TRLC (LA LEY 6274/2020) el juez pueda considerar y razonar que dicho nombramiento es necesario para «salvaguardar el interés de los posible afectados por la suspensión».
Podría por tanto no aportarse informe favorable del experto en la reestructuración a una segunda prórroga, si el deudor optó por no solicitar su nombramiento en sede de comunicación de inicio de negociaciones.
De otro lado, podría además suscitarse si de igual modo que se están concediendo segundas prórrogas, podrían, asimismo, autorizarse una tercera o en su caso sucesivas prórrogas, que excederían del límite máximo de los 12 meses contemplado en la Directiva UE 2019/10123, lo que nos llevaría al incumplimiento de las previsiones al respecto en la referida Directiva.
En definitiva, desde el punto de vista del acreedor afectado, sobre el que recae la prórroga de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones y en particular esta suspensión o paralización de ejecuciones, esta segunda o en su caso sucesivas prórrogas acordadas jurisprudencialmente, suponen una costosa restricción de derechos subjetivos, no prevista legalmente y un «alia» que introduce una cuestionable inseguridad jurídica y dificulta las posibilidades de dichos acreedores disidentes de hacer una «previsión» ex ante del tiempo y por tanto del «coste» que para ellos va a tener la negociación para alcanzar un plan de reestructuración.
Es verdad que está prevista la posibilidad de interponer recurso de reposición frente a la resolución del juez de lo mercantil que acuerda la segunda o ulteriores prórrogas, pero la interposición de dicho recurso no tiene efectos respecto de la resolución recurrida (art. 451.3 LEC (LA LEY 58/2000)), siendo además remotas las posibilidades de que dicho recurso prospere con éxito, dado que se plantea ante el mismo órgano jurisdiccional que tomó la decisión de acordar una segunda o en su caso sucesivas prórrogas de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones (7) .
Finalmente, es cierto que la actual redacción del art. 683 TRLC (LA LEY 6274/2020) puede dar lugar a la interpretación sistemática jurisprudencialmente propuesta para aceptar la posible concesión de una segunda prórroga en el marco del art. 607 TRLC (LA LEY 6274/2020), debiendo ser objeto de revisión la redacción de aquel artículo (8) .
No obstante, y en tanto en cuanto ello acontezca, parece conveniente a nuestro entender evitar que se extienda en la práctica la posibilidad de segundas o en su caso ulteriores prórrogas de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones, con el fin de proteger a los acreedores sobre los que recae la prórroga de estos efectos y en particular la suspensión o paralización de ejecuciones, evitándose un eventual sacrificio injustificado de estos.
III. El necesario nombramiento de experto en planes forzosos de reestructuración
Otro de los supuestos de nombramiento obligatorio del experto en la reestructuración, se regula en el artículo 672.1. 4º TRLC (LA LEY 6274/2020), siendo necesario dicho nombramiento cuando el deudor o cualquier acreedor legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración forzoso, cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores (arrastre vertical / arrastre horizontal) o a los socios que no hubieran votado a favor del plan, esto es, en supuestos de reestructuración forzosa con arrastre completo de clases de acreedores o de los socios.
En estos supuestos, la homologación de un plan de reestructuración con el que se persiga dicho arrastre solo podrá producirse si se ha nombrado por el juez al experto, se presupone, designado por las partes, sin que frente a lo que acontece en el supuesto contemplado en el art. 672.1. 3º TRLC (LA LEY 6274/2020) en relación con la suspensión general de ejecuciones o la prórroga de ésta, se conceda al juez margen alguno de apreciación de la necesidad de dicho nombramiento, si el designado cumple los requisitos para ser experto exart. 674 TRLC (LA LEY 6274/2020) y no concurre en él causa alguna de incompatibilidad (art. 675 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
La necesidad de nombramiento de un experto en la reestructuración en supuestos de reestructuraciones forzosas, ha de predicarse respecto de los dos escenarios en los que podría homologarse un plan de reestructuración forzoso, esto es, en los supuestos del articulo 639.1º TRLC (LA LEY 6274/2020) en los que el fundamento del «arrastre» es la aprobación del plan por una mayoría simple de clases, siempre que al menos una de ellas sea un clase de créditos que en un concurso habría sido calificada como crédito con privilegio especial o general, así como en los supuestos del art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020) en los que es una sola clase que esta «in the money», la que «arrastra» e impone un plan forzoso de reestructuración a las demás clases de acreedores y en su caso a los socios y no solo en este segundo supuesto.
En efecto, en el marco de los supuestos de nombramiento obligatorio del experto se alude en el artículo 672.1. 4º TRLC (LA LEY 6274/2020) en un modo genérico a planes de reestructuración forzosos sin distinción de supuestos y por tanto abarcando tanto los casos subsumibles en el art. 639.1º como en el artículo 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), de conformidad con la previsión contenida en el artículo 5.3 b) de la Directiva que también exige ese nombramiento en todo caso de reestructuraciones forzosas (9) .
Esta exigencia en ambos supuestos es coherente con el fundamento mismo de la necesaria presencia de un experto en los planes forzosos de reestructuración y que reside no tanto en la conculcación del principio mayoritario, como acontece en el art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), cuanto en el carácter de excepción que revisten los planes forzosos, frente a los planes consensuales que constituyen en el diseño del modelo y deberían constituir en la práctica la regla general, resultando clave en estos casos la presencia del experto como un tercero independiente que en protección de los acreedores afectados comprueba la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para homologar un plan de reestructuración, que no cuenta con la aceptación de todas la clases de acreedores.
No obstante, hay que resaltar que aun siendo necesario el nombramiento de experto en la reestructuración en todo caso de plan forzoso y no solo en los casos del art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), son de algún modo distintas las funciones que se le asignan y desempeña en supuestos del articulo 639.1º (LA LEY 6274/2020) y 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), en particular en lo que se refiere a la elaboración de los informes exigidos en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), no exigiéndose en el supuesto del art. 639.1º TRLC (LA LEY 6274/2020) que el experto redacte un informe sobre la valoración económica de la compañía, a lo que viene obligado en el supuesto del art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020).
El fundamento de este distinto ámbito de funciones del experto radica en que dicho informe sirve, entre otros aspectos, para comprobar y justificar que efectivamente la clase que pretende «arrastrar» a las demás esta in the money, lo que no es necesario cuando el plan se aprueba por una mayoría simple de clases. Reside por tanto el fundamento de la exigencia del informe sobre la valoración económica de la compañía y no como se ha adelantado el fundamento de la presencia misma del experto en todo plan forzoso de reestructuración, en la ruptura del principio mayoritario, que puede producirse en principio solo cuando una clase de acreedores arrastra a las demás.
No obstante, no se puede interpretar que porque el experto no haya de realizar este informe no sea necesario en estos supuestos su nombramiento, no solo por los argumentos legales dados, sino además porque sus funciones ni se limitan ni terminan en la elaboración de ese informe que, aun siendo muy relevante, no «agota» en modo alguno como se analizará más adelante las funciones que ha de desempeñar el experto en general y en particular en el marco de todo plan forzoso de reestructuración.
Así, en supuestos en que el fundamento del arrastre se sitúe en la aprobación del plan de reestructuración por una mayoría simple de clases de acreedores, así como en el supuesto de «arrastre» por una sola clase in the money, las funciones del experto serán conforme se establece en el artículo 679 TRLC (LA LEY 6274/2020) asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en su caso en la elaboración del plan de reestructuración. No obstante, debe resaltarse que el experto «asiste» al deudor y en su caso a los acreedores en esta elaboración, en función de quién proponga el plan, pero no elabora en modo alguno, ni en ningún caso, dicho plan de reestructuración y no tiene facultades de propuesta de redacción del clausulado o en la redacción final del plan, frente a lo que acontece respecto del experto en la reestructuración en el procedimiento especial regulado para microempresas en el libro III del TRLC (LA LEY 6274/2020).
De otro lado, el experto también conforme se establece en el mencionado artículo 679 TRLC (LA LEY 6274/2020) elaborará y presentará al juez los informes exigidos en el TRLC (LA LEY 6274/2020) y aquellos otros que este considere necesarios, concretándose y ampliándose en ocasiones como se ha adelantado por esta vía jurisprudencial las funciones que le son asignadas al experto siempre con respeto al principio Debtor- in -Possesión del que se parte en la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) de fuerte inspiración anglosajona y en particular del chapter 11 del Bankrutpcy Code en cuya transposición encuentra su causa la regulación de la figura del experto en nuestro derecho.
En este sentido, se parte en la regulación de los planes de reestructuración del no desapoderamiento del deudor (art. 594.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)),que debe conservar el control sobre sus activos y sobre la gestión de la empresa (Debtor-in-possesion) dado que en principio se encuentra en situaciones anteriores a la insolvencia actual (Insolvencia inminente o probable) y aun encontrándose en aquella dado que acudir a estos marcos no constituye en modo alguno un deber sino una facultad de los deudores, que no debe ser desincentivada, lo que acontecería si se produjese dicho desapoderamiento o la inmixtión de un tercer sujeto en los asuntos de la compañía, como acontece en el marco de los tradicionales procedimientos judiciales concursales .
No obstante, ello no empecé para que,como se ha adelantado, el experto en la reestructuración desempeñe sus funciones en un modo proactivo y en esta línea jurisprudencialmente se está requiriendo del experto informes en relación a la certificación de mayorías exigidas para la aprobación del plan (art. 634.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)),así como en el marco de las funciones de verificación y validación de los elementos económicos y financieros de la viabilidad futura (art. 633.10 TRLC (LA LEY 6274/2020)) o respecto de la limitación del perímetro y formación de clases de acreedores, sobre todo en planes en los que la complejidad de la situación financiera o la extensión de medidas operativas, laborales y financieras lo requieran, por ejemplo porque se prevea litigiosidad, lo que puede acontecer en particular en planes de reestructuración forzosos, lo que no impide que las partes en caso de impugnación de la homologación del plan o en un previo contradictorio acudan y hagan uso de informes periciales sobre estas mismas cuestiones (10) .
Así, en relación a la referida certificación de mayorías por el experto exart. 634.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), se ha entendido jurisprudencialmente que ello conlleva el examen previo de las clases y su composición y por tanto el cometido del experto no puede quedar restringido a aprobar «acríticamente» las clases planteadas por el deudor, evaluando a partir de estas si se han alcanzado las mayorías necesarias para aprobar el plan de reestructuración forzoso, sino que deberá redactar un informe, que podría integrar el propio certificado de mayorías o realizarse simultáneamente o con posteridad en documento separado (11) , pudiendo incluso incorporarse dicho informe tras la solicitud de homologación, modulándose la intensidad de este examen en función de las circunstancias de cada plan y de la existencia de mayorías holgadas o suficientes, pero reducidas (12) .
Así mismo, se ha entendido jurisprudencialmente en ocasiones que el experto debe desplegar funciones en conexión con el contenido del plan de reestructuración y en particular respecto del requisito recogido en el artículo 633.10 TRLC (LA LEY 6274/2020), exigiéndose la aportación de un informe favorable sobre la exposición de las condiciones necesarias para el éxito del plan y las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo y evitar el concurso del deudor (13) .
En otro ámbito, respecto de las clases de acreedores con privilegio especial, los jueces de lo mercantil han venido concretando las funciones que el experto ha de desempeñar respecto de la verificación de los créditos incluidos en esta clase, a los efectos de la verificación de las mayorías legalmente exigidas en conexión con la determinación del valor de la garantía exart. 617.5 TRLC (LA LEY 6274/2020), habiéndose exigido en ocasiones a aquél la realización de una valoración inmobiliaria y mobiliaria de las garantías reales y prendarias que se hubieran otorgado en beneficio de dichos créditos, pudiendo utilizar para ese fin el parecer de una entidad oficial homologada para realizar dichas valoraciones, acompañando esta valoración al informe del experto y a su certificación de clases y mayorías (14) .
De otro lado, es muy importante la función que el experto puede desempeñar en la ejecución e implementación de medidas societarias recogidas en planes no consensuales, en cualquiera de sus modalidades (arts. 639.1º (LA LEY 6274/2020) y 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020)) sin el parecer favorable de los socios reunidos en junta, permitiendo en estos casos el articulo 650 .2 TRLC (LA LEY 6274/2020) al juez designar, a propuesta de cualquier acreedor legítimo, la persona encargada de llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, pudiendo atribuirse al experto en el auto de homologación facultades de administración y el mandato expreso para realizar dichas operaciones societarias (15) .
No hay además que dejar de mencionar las funciones importantes que el experto puede desplegar respecto de la financiación interina y de la nueva financiación y de su protección en un eventual posterior concurso de acreedores (irrescindibilidad y prelación crediticia), en su certificación respecto de las mayorías cualificadas (arts. 667 (LA LEY 6274/2020) y 668 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y requisitos que han de concurrir para dicha protección rescisoria (16) .
Una cuestión relevante que puede suscitarse y de hecho se está suscitando en la práctica en conexión con el nombramiento del experto en todo caso de planes de reestructuración forzosos, es si dicho nombramiento debe haberse producido ya al solicitar la homologación del plan o si podría solicitarse al juez en ese mismo momento, si no se hubiera hecho con anterioridad.
En principio, no se establece en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) un plazo o momento temporal en el que habría de solicitarse dicho nombramiento, pero entendemos que en el momento de la solicitud de homologación ya debería haber sido nombrado y haber desempeñado las funciones que le son asignadas.
No obstante, se suscita que efectos tendría sobre la homologación de un plan de reestructuración forzoso, la ausencia del nombramiento del experto en la reestructuración en el momento de la presentación de dicha solicitud, en particular en los casos del articulo 639.1º TRLC (LA LEY 6274/2020) y no tanto en los casos del art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), dado que la exigencia legal en estos casos de que el experto elabore un informe sobre el valor de la deudora como empresas en funcionamiento, requiere en todo caso su previo nombramiento.
Se podría pensar sobre la base del principio de conservación del plan y de la empresa misma que no solo se podría, sino que se debería proceder a la solicitud de nombramiento de este experto en el momento mismo en el que se presenta el plan para su homologación, lo que podría apoyarse en la interpretación del adverbio «cuando» empleado en el artículo 672 TRLC (LA LEY 6274/2020) en un sentido temporal, referido a que la solicitud de nombramiento ha de acompañar a la solicitud de homologación.
No obstante, no compartimos esta interpretación, dado que a nuestro entender el adverbio «cuando» empleado en el artículo 672 TRLC (LA LEY 6274/2020) no debería interpretarse bajo coordenadas temporales, sino en un sentido modal, esto es, en el sentido de que «cuando» el deudor o los acreedores persigan la homologación de un plan de reestructuración forzoso, que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores y en su caso tampoco por los socios, debe haberse producido ya el nombramiento del experto en la reestructuración, designado por el deudor o en su caso por los acreedores solicitantes de la homologación (17) .
Y es que es en efecto durante la negociación y preparación del plan de reestructuración, cuando el experto debe cumplir las funciones que expresamente se le asignan en el artículo 679 TRLC (LA LEY 6274/2020) en protección de los acreedores que no aceptaron el plan de reestructuración, facilitando la intervención del experto una decisión informada por parte de aquellos (18) , no pudiendo reducirse su papel y funciones como hemos analizado a ser un mero «certificador de mayorías», qué es lo que acontecería si se admitiera la posibilidad de su nombramiento en el momento mismo de la solicitud de homologación del plan de reestructuración.
En supuestos de solicitud de homologación de un plan forzoso del articulo 639.1º TRLC (LA LEY 6274/2020), sin nombramiento previo de experto en la reestructuración y descartada la posibilidad de nombramiento de oficio por el juez, entendemos que deberían distinguirse dos posible supuestos; De un lado, aquellos en los que el proponente del plan habría designado experto y este había cumplido sus funciones respecto de los supuestos del art. 639.1º (LA LEY 6274/2020) y 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), faltando sin embargo solo el acto formal de su nombramiento judicial, en cuyo caso entendemos que el juez podría proceder a dicho nombramiento en el momento mismo de la homologación:
De otro lado, supuestos en los que sin embargo no se habría procedido ni siquiera a la designación del experto cuando se solicita la homologación de un plan forzoso de reestructuración, en cuyo caso dicho experto no habría estado presente asistiendo al deudor, certificando mayorías o valorando garantías en los supuestos del art. 639.1º TRLC (LA LEY 6274/2020), ni habría redactado el informe sobre la valoración económica de la empresa en funcionamiento exigido en el supuesto regulado en el art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), en cuyo caso entendemos que el juez no podría homologar el plan de reestructuración forzoso (19) .
Es cierto que ni en el artículo 638, ni en el art. 639 TRLC (LA LEY 6274/2020) se regula entre los requisitos para homologar un plan forzoso, el nombramiento del experto en la reestructuración que es obligatorio en estos casos (art. 672.1.4º TRLC (LA LEY 6274/2020)), limitándose la referencia contenida en el artículo 638.2º TRLC (LA LEY 6274/2020) a los requisitos exigidos en este título de contenido y forma, entre los que podría resultar cuestionable subsumir la ausencia de nombramiento del experto.
Mas bien entendemos que en estos supuestos estaríamos ante un tema de ausencia de un requisito de procedibilidad de la solicitud de homologación del plan, que conectaría con la legitimación procesal para presentar dicha solicitud de homologación. En este sentido, sobre la base de una interpretación conjunta del articulo 643.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) en conexión con el art. 672.1.4º TRLC (LA LEY 6274/2020), no estaría legitimado el solicitante de la homologación si esta no se acompaña del nombramiento del experto, siendo este por tanto un requisito de admisión de dicha solicitud, dado que como se establece en el referido artículo 672.1.4º TRLC (LA LEY 6274/2020) el nombramiento del experto es obligatorio en todo caso de plan forzoso de reestructuración.
Por lo tanto, entendemos que se trataría de un tema de suspensión de la admisión a trámite de la solicitud de homologación de un plan de reestructuración hasta que se nombre al experto y no solo nominalmente, sino hasta que haya podido cumplir sus funciones y emitir los informes no solo que se le exigen ex lege exart. 639.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) sino también los que el juez pudiera considerar convenientes en relación a los temas y materias que hemos analizado (formación de clases como presupuesto de la certificación de mayorías, valoración en su caso de garantías….) (20) .
En definitiva, el experto en la reestructuración ha de haber sido nombrado en todo caso de plan de reestructuración forzoso y no solo en los supuestos del art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), sino también cuando el arrastre se apoya sobre la base del art. 639.1º TRLC (LA LEY 6274/2020) en una mayoría simple de clases, aunque en estos casos no venga a obligado a emitir un informe sobre la valoración de la empresas en funcionamiento, desempeñando el experto sin embargo como se ha analizado otras funciones relevantes, como persona de la que se presume posee conocimientos técnicos y tiene una objetividad para opinar a favor o en contra de los requisitos legales a los que se condiciona la posibilidad misma de un plan de reestructuración forzoso, que constituye en el diseño del modelo y debe constituir en la practica una excepción respecto de los planes consensuales de reestructuración.