I. Una aproximación básica al concepto
1. En palabras del profesor Jaime Cabeza, con el concepto de brecha retributiva se hace referencia a la diferencia retributiva que existe, en perjuicio de las mujeres, entre ellas y los trabajadores varones. La Comisión Europea define brecha retributiva como la diferencia existente entre los salarios percibidos por los trabajadores de ambos sexos, calculada sobre la base de la diferencia media entre los ingresos brutos por hora de todos los trabajadores. El artículo 3 de la Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 (LA LEY 6288/2023) por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento (2) , define la «brecha retributiva de género» como la diferencia entre los niveles retributivos medios de las mujeres y de los hombres que trabajan para un empleador, expresada como un porcentaje del nivel retributivo medio de los trabajadores de género masculino. Concretando algo más, el artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) (3) establece en el párrafo primero que «cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor», para especificar —después de acotar qué debe entenderse por salario— en el siguiente párrafo que «la igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo».
2. La Carta Social Europea revisada (LA LEY 13243/2021) —ratificada por el Reino de España (4) el 29 de abril de 2021— en su artículo 4.3 establece que «para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes se comprometen … a reconocer el derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor». Para completar este panorama internacional, no está de más indicar que el artículo 23.2 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos establece que «toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual». Y que el Convenio OIT 100 de 1951 sobre igualdad de remuneración, impone en su artículo 2 que todo Miembro deberá «garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor».
3. Este concepto, en sus diferentes versiones, pero con la misma finalidad, ha sido asumido por nuestro legislador, como a continuación se indicará. Quiere esto decir que, salvo supuesto concretos, el control de convencionalidad por el juez al que invita el Comité Europeo de Derechos Sociales y nuestro Tribunal Constitucional (5) , no será necesario pues no parece que haya ninguna norma interna que haya que desplazar en los supuestos en los que se detecten casos de brecha retributiva injustificada, máxime si se hace una exégesis conforme a la Directiva —la anterior o la nueva— y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En nuestra legislación, el concepto de brecha retributiva fue introducido en el artículo 9 (LA LEY 16117/2015) y en el 28 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) tras la reforma operada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. La justificación de la urgencia en la reforma se describe en la exposición de motivos como un escenario catastrófico de desigualdad retributiva que afecta a la mitad de los españoles, con estas palabras: «esta situación de desigualdad, visible en la brecha salarial que no ha sido reducida en los últimos años, exige una actuación urgente y necesaria por parte del Estado, puesto que la mitad de la población está sufriendo una fuerte discriminación y está viendo afectados sus derechos fundamentales. Un mayor retraso, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, conllevaría un daño de difícil reparación que no puede ser asumido por una sociedad moderna como la española». Sin embargo, según el Instituto Nacional de Estadística (6) , en el año 2019 la brecha salarial de género (no ajustada a las características individuales) en salario por hora por tipo de jornada y período, era de 3’4% en los trabajos a jornada completa y de 20’7% en los trabajos a jornada parcial. En 2021, según el tipo de jornada, la brecha salarial de género (no ajustada a las características individuales) es de 2,5 en la jornada a tiempo completo y de 22,7 en la jornada a tiempo parcial.
4. En concreto, en el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) se introduce un nuevo párrafo 3 «en caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo» para proclamar que «el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor» como consecuencia lógica para la sanación del negocio jurídico laboral invadido por este motivo, y que será el objeto de la pretensión como tutela de derechos fundamentales. Por otra parte, el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece que «el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella». El legislador asume de partida un concepto amplio de salario, para estrangular desde el inicio cualquier diatriba que se pueda plantear en relación con los conceptos extrasalariales. En tal sentido, el artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, define retribución como «el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo» y las percepciones extrasalariales se abonan en razón del trabajo en sí o por ser persona trabajadora de la empresa —retribución indirecta—. Precisamente el objeto litigioso de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2024 (LA LEY 256683/2024) (vamos a bautizarla como asunto Air Nostrum) y que se ciñe a la posible discriminación indirecta por percepción de dietas inferiores por los tripulantes de cabina (puesto esencialmente feminizado) en relación con los pilotos (puesto de trabajo esencialmente masculinizado (7) ), obliga al Tribunal a integrar este concepto extrasalarial dentro del de retribución, pues ha de considerarse que, aunque es cierto que unas dietas como las controvertidas en el litigio principal no se abonan como contrapartida de una prestación de trabajo, no lo es menos que constituyen una gratificación abonada por el empresario a los trabajadores de que se trata en razón de su relación de trabajo (8) .
II. Trabajo de igual valor: el reto de la negociación colectiva en la correcta valoración de los puestos de trabajo
5. Como es sabido, pueden concurrir diversos motivos generadores de una situación de brecha, incluso desde normativa legal o paccionada, o comportamientos aparentemente inocuos, tales como diferencias en la carrera profesional, complementos salariales masculinizados en la práctica, jornadas parciales, mayor disponibilidad de los varones para hacer horas extra, etc. En cierta medida, casi todos los ejemplos que podemos encontrar tienen relación con la maternidad y sus consecuencias, aunque se parta de la igualdad formal de mismo salario para trabajo de igual valor. La discriminación que provoca brecha retributiva habitualmente proviene de preceptos convencionales o prácticas empresariales, sometidos a negociación colectiva, que en su aplicación se manifiestan como directa o indirectamente discriminatorios, sin obviar que en su negociación, configuración o redacción ya aparecían como sospechosos de inducir escenarios de desigualdad. Decimos que puede ser directa —por ser tan evidente, la menos habitual— o indirecta, pues a ambas se refiere el artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006), cuando establece que constituye discriminación directa «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable», e indirecta —en su concepto clásico— «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». En este último caso la norma paccionada, necesariamente y en un inicio, debe ser neutra desde esta perspectiva, pero el paso del tiempo con inercias poco claras en su aplicación, la progresiva feminización del puesto, la marginación de la carrera profesional o de la antigüedad por razón de maternidad (sticky floor o suelo pegajoso), impiden en un determinado momento que pueda ahora justificarse objetivamente con base a una finalidad legítima; y esto implicará que la negociación colectiva excite la revisión de la norma, y sobre todo, una nueva mirada a la valoración de los puestos de trabajo.
6. Pongamos un ejemplo. En la STS de 4 de octubre de 2022 (LA LEY 225276/2022) se declara no ajustada a derecho la práctica empresarial consistente en aminorar los conceptos salariales de asistencia y puntualidad con causa en el ejercicio de reducción de jornada previsto en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). Esta práctica empresarial se apoya en el artículo 18 del convenio colectivo de la provincia de Barcelona del sector de ambulancias, que lo regula de forma extensa y, por lo que aquí interesa, indica que la empresa está facultada para establecer los mecanismos de control de asistencia y de cumplimiento horario que considere pertinentes y que —en el caso del plus de puntualidad— el trabajador/a no podrá haber llegado tarde ni salir antes de hora, ningún día del mes en que hubiera de haber desarrollado su trabajo. El objeto del conflicto colectivo es el análisis del contenido del complemento que incentiva la asistencia y cumplimiento del horario recogido en el convenio; e infiere la Sala que no depende del tiempo de trabajo, ni de la mayor o menor jornada realizada, siendo abonado si no se falta al trabajo, ni se llega tarde ni se sale antes; por tanto, no tiene justificación su percibo en menor cuantía si se tiene la jornada reducida conforme al artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), porque si la persona asiste y cumple con el horario tiene derecho a la integridad del complemento porque lo que se retribuye es precisamente la asistencia y cumplimiento horario, de manera que no debe sufrir minoración por disfrutar de reducción de jornada. La sentencia argumenta que siendo más y mayoritariamente las mujeres las que ejercen el derecho de guarda legal —ante la evidencia empírica— el complemento tiene relevancia desde la perspectiva de discriminación y aplica el art. 4 LO 3/07 (LA LEY 2543/2007), interpretando con perspectiva de género, como proclama la propia Sala. Dejando al margen la cuestión principal de estos autos, lo relevante es la aplicación por desborde del impacto de la parentalidad en las mujeres sobre los hombres, que asume como una evidencia empírica. Se asume como estereotipo que las mujeres optan más por reducir su jornada para el cuidado de hijos que los hombres, lo que provoca un escenario de paralización en la carrera profesional. Sin embargo, este argumento es residual, y final, como marchamo definitivo de una cuestión que la Sala resuelve desde una exégesis literal y razonable —la puntualidad y el cumplimiento del horario se pueden constatar sea cual sea la jornada—, y únicamente acude a ella porque «también la perspectiva de género…y que esta Sala Cuarta viene aplicando con reiteración», conducen a esta interpretación. Quizás, para resaltar la discriminación indirecta de esta práctica empresarial, hubiera sido más deseable un orden inverso en la argumentación.
7. Llegados a este punto cabría pensar si no hubiera sido exigible una mayor perspicacia desde la negociación colectiva para advertir de la plataforma discriminatoria que se estaba creando, al aprobar este complemento con esas características, pues ofrece facultades de control a la empresa, o bien crea conceptos abiertos —llegar tarde o salir antes— que provocan incertidumbre interpretativa. En este sentido, se puede entender que el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), al fijar el establecimiento de los grupos profesionales a través de la negociación colectiva, obliga a los negociadores a facilitar propuestas que deben basarse en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, con una remisión general al artículo 28.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), que regula la obligación de pagar la misma retribución para el trabajo de igual valor. Este precepto, en su inciso final, destaca que «un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes». Precisamente son los factores estrictamente relacionados con el desempeño los que impiden asumir esta práctica empresarial de abonar el complemento en proporción al tiempo trabajado, pues el desempeño es el mismo y no es relevante trabajar menos tiempo por motivos de conciliación; y lo que aparece como inocuo, genera una situación de discriminación por razón de sexo.
8. La negociación colectiva, por tanto, debe asumir un papel esencial a la hora de determinar las características propias de los grupos profesionales, puesto que «la definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres» en cumplimiento con lo establecido en el artículo 22.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). Para concretar los conceptos —algunos ya forjados en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (9) — el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre (LA LEY 18712/2020), de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, advirtiendo en su exposición de motivos que «el gran reto de la discriminación retributiva por razón de sexo en este momento es la discriminación indirecta por incorrecta valoración de los puestos de trabajo», quiere garantizar, entre otras cosas, «que la cuestión de la igualdad de retribución, en particular las auditorías salariales, se debata en el nivel adecuado de la negociación colectiva». Y concreta en su artículo 4 los parámetros a desarrollar en parangón con el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), para cerrar como colofón indicando que «una correcta valoración de los puestos de trabajo requiere que se apliquen los criterios de adecuación, totalidad y objetividad. La adecuación implica que los factores relevantes en la valoración deben ser aquellos relacionados con la actividad y que efectivamente concurran en la misma, incluyendo la formación necesaria. La totalidad implica que, para constatar si concurre igual valor, deben tenerse en cuenta todas las condiciones que singularizan el puesto del trabajo, sin que ninguna se invisibilice o se infravalore. La objetividad implica que deben existir mecanismos claros que identifiquen los factores que se han tenido en cuenta en la fijación de una determinada retribución y que no dependan de factores o valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género». Estos criterios deberán ser estudiados por ambas bancadas en la negociación, fijando los caracteres de cada grupo profesional sobre criterios objetivos y neutros (10) . Y para facilitar el trabajo «los Estados miembros adoptarán, en consulta con los organismos de fomento de la igualdad (11) , las medidas necesarias para asegurar que se facilitan herramientas o metodologías analíticas de fácil acceso para proporcionar ayuda y orientación a la hora de evaluar y comparar el valor del trabajo» (12) .
Se antoja como imprescindible el manejo de la información a través de los correspondientes mecanismos de transparencia retributiva
9. Conforme a esta normativa, en el trance de la negociación de los grupos profesionales para una correcta valoración de los puestos de trabajo —previa auditoría salarial— es imprescindible huir de conceptos vagos y abstractos, vacuos de contenido diferenciador para una exégesis adecuada del concepto de trabajo de igual valor, tanto para la configuración del puesto, como para la creación de complementos retributivos (13) . Para paliar las concesiones propias de la negociación de una norma convencional entre las bancadas negociadoras con expectativas de poder —se cede en algo pensando en la contraprestación— se antoja como imprescindible el manejo de la información a través de los correspondientes mecanismos de transparencia retributiva, identificados en el artículo 3.3 del Real Decreto 902/2020 (LA LEY 18712/2020) (14) , y en los artículos 5 a (LA LEY 6288/2023)10 de la Directiva (UE) 2023/970 (LA LEY 6288/2023).
10. Por último, no está de más destacar que, en materia probatoria, puede resultar interesante acudir al informe de expertos que prevé el artículo 95.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (15) como informe pericial «para acreditar el igual valor de los trabajos, uno masculino y otro femenino, sometidos a una comparación, a los efectos de verificar si existe discriminación retributiva en los términos establecidos en el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)» (16) , siendo el organismo competente más idóneo la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.
III. Prueba estadística como apoyo relevante, pero no suficiente
11. Aunque no es especialmente utilizada ante nuestros Tribunales, en determinadas circunstancias la prueba estadística puede ser un apoyo esencial para acreditar datos y afianzar pretensiones de discriminación por brecha retributiva. Así lo asumió la Sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004 (LA LEY 138/2005), con datos del Instituto de la Mujer. También lo ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversas sentencias, siempre y cuando los datos sean válidos, estructurales y no coyunturales, y concretos en proporción a personas de uno y otro sexo afectadas por el impacto de la norma en cuestión, dentro de la mano de obra masculina y femenina (17) . De manera que, para acreditar una situación de discriminación indirecta, «la existencia de tal desventaja particular podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo» (18) .
12. Incluso sin aportación de datos por las partes, la STS de 4 de octubre de 2022 (LA LEY 225276/2022) hace una ponderación de la prueba estadística por evidencia empírica, pues considera que «todavía hoy, son las mujeres quienes mayoritariamente ejercen el derecho a la reducción de jornada por guarda legal reconocido en el artículo 37.6 Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)». Aunque este dato, visto desde la instancia, cada vez es menos evidente, sin duda, este apoyo en la prueba estadística no parece necesario si la evidencia es empírica.
13. Lo que puede ocurrir es que la prueba estadística, aunque se considere aplastante en favor de una postura, no sea suficiente para considerar que una situación, actuación o práctica empresarial pueda generar brecha retributiva. Esto es, según establece la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2024 (LA LEY 256683/2024), no basta deducir el sustrato de la discriminación indirecta «del hecho de que, por una parte, el colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros está compuesto, en su gran mayoría, por trabajadores de sexo femenino y el colectivo de pilotos, en su gran mayoría, por trabajadores de sexo masculino y, por otra parte, la cuantía de las dietas abonadas a los tripulantes de cabina de pasajeros es sensiblemente inferior a la de las que se abonan a los pilotos» porque, conforme al artículo 4 de la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006), tal diferencia de trato en la retribución de los trabajadores «solo podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, prohibida por esta disposición, si tal retribución se abonara "para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor"». Únicamente la ponderación entre una diferencia retributiva en un trabajo que pueda calificarse como de igual valor y algún dato estadístico que advere que un colectivo está afectado por esta diferencia, generará una situación discriminatoria que pueda ser analizada en trance de vulneración de la Directiva.