I. Importancia de la Sentencia para el desarrollo de la regulación de la competencia en los mercados digitales europeos
La Gran Sala del TJUE dictó el pasado día 25 de febrero de 2025 su Sentencia en el asunto C-233/23 (LA LEY 22470/2025), que tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial —planteada, por el Consejo de Estado de Italia— en el procedimiento entre Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl frente a la Autoridad Garante de la Concurrencia y del Mercado, con intervención de Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl.
La petición de decisión prejudicial tuvo por objeto la interpretación del artículo 102 TFUE (LA LEY 6/1957) y se presentó en el contexto de un litigio originado por un recurso de Alphabet/Google contra la Decisión de la Autoridad Garante de la Concurrencia y del Mercado de Italia de sancionar con una multa de 102.084.433,91 euros a esas sociedades por infringir el artículo 102 TFUE (LA LEY 6/1957), debido a la negativa a permitir la interoperabilidad de una aplicación desarrollada por una empresa tercera para prestar servicios vinculados a la recarga de vehículos automóviles eléctricos con la plataforma digital Android Auto propuesta por las mencionadas sociedades.
Esta Sentencia fija jurisprudencia europea en aspectos transcendentales para el futuro desarrollo del Derecho de la competencia en los mercados digitales europeos tales como la noción de posición dominante de una plataforma digital ante la negativa de una empresa en situación de posición dominante que ha desarrollado dicha plataforma a permitir el acceso a esta plataforma a una empresa tercera que ha desarrollado una aplicación, garantizando la interoperabilidad de dicha plataforma y de la referida aplicación. En concreto, examina determinados elementos de una enorme complejidad técnica y jurídica, tales como la forma de apreciación del carácter indispensable del acceso a una plataforma digital, los efectos del comportamiento reprochado, su justificación objetiva, la necesidad de que la empresa en situación de posición dominante desarrolle una plantilla para una categoría de aplicaciones con el fin de permitir el acceso y la determinación del mercado descendente pertinente.
II. Decálogo del abuso de posición dominante en el mercado digital europeo
1º. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 25 de febrero de 2025 (asunto C-233/23 (LA LEY 22470/2025)) se ubica en un «cruce de caminos» particularmente complejo entre la regulación de la competencia, en particular, el artículo 102 del TFUE (LA LEY 6/1957); y la de los mercados digitales.
2º. En cuanto esta última normativa de los mercados digitales, procede destacar los siguientes elementos definidos en el art.2 de la LMD de 14 de septiembre de 2022: entre los elementos objetivos, los servicios básicos de plataforma y la aplicación informática; entre los elementos subjetivos, los guardianes de acceso; y, entre los elementos funcionales, la interoperabilidad.
3º. La doctrina que expresa la Sentencia muestra el denominador común de la aplicación extensa de la noción de práctica abusiva del artículo del 102 TFUE (LA LEY 6/1957) al mercado digital europeo que se refleja en una cierta «generosidad interpretativa» que afecta a los papeles de los tres «actores del reparto»: La autoridad de control de la competencia (en este caso, la Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado de Italia, AGCM) a la que se confieren facultades interpretativas discrecionalmente generosas; la empresa en situación de posición dominante que ha desarrollado una plataforma digital (en este caso, Alphabet Inc., Google LLC y Google Italy Srl) a quien se le exige deber amplio de permitir el acceso a esta plataforma, garantizando la interoperabilidad; y la empresa tercera que ha desarrollado una aplicación que solicita la interoperabilidad (en este caso, Enel X Italia Srl y Enel X Way Srl) a la que se reconoce una legitimación activa igualmente generosa.
4º. Una empresa en situación de posición dominante debe garantizar a una empresa tercera la interoperabilidad de la plataforma que ha desarrollado.
5º. El deber anterior existirá aunque dicha plataforma no sea indispensable para la explotación comercial de la referida aplicación en un mercado descendente; siendo suficiente —para que exista ese deber— que la antedicha aplicación sea más atractiva para los consumidores. Ello implica una modificación de la jurisprudencia del propio TJUE que venía asociando la denegación de acceso a una infraestructura desarrollada por una empresa con el abuso de posición dominante con los casos en los que la infraestructura, en sí misma, fuera indispensable para el ejercicio de la actividad. La Sentencia «rebaja» esta exigencia y admite que la denegación de acceso a una infraestructura se califique como abuso de posición dominante con los casos de conveniencia de la interoperabilidad.
6º. Para valorar los efectos contrarios a la competencia de la negativa de la empresa en situación de posición dominante a acceder a la solicitud de interoperabilidad; las autoridades de competencia y los tribunales deberán apreciar todas las circunstancias fácticas pertinentes.
7º. Una empresa en situación de posición dominante puede negarse de forma válida a desarrollar la plantilla solicitada cuando concurran justificaciones objetivas.
8º. Se consideran justificaciones objetivas para negarse de forma válida a desarrollar la plantilla interoperable la inexistencia de una plantilla que permita garantizar esa interoperabilidad en la fecha en la que la empresa tercera solicitó tal acceso, siempre y cuando la concesión de tal interoperabilidad mediante esa plantilla ponga en peligro la integridad de la plataforma de que se trate o la seguridad de su utilización; y la imposibilidad de garantizar esa interoperabilidad mediante el desarrollo de tal plantilla debida a otras razones técnicas como el grado de dificultad técnica para desarrollar la plantilla para la categoría de las aplicaciones de que se trate, que permita el acceso solicitado; las limitaciones vinculadas a la imposibilidad de dotarse, en breve plazo, de algunos de los recursos —en particular humanos— necesarios para desarrollar esa plantilla a la luz de las necesidades de la empresa que solicita dicho acceso; o incluso las limitaciones externas a la empresa en situación de posición dominante que influyen en su capacidad para desarrollar la plantilla, como, por ejemplo, las relativas al marco normativo aplicable.
9º. Cuando no concurran justificaciones objetivas, la empresa en situación de posición dominante estará obligada a acceder a la solicitud de desarrollar una plantilla que sea interoperable. En este caso, puede exigir de la empresa solicitante una contrapartida financiera adecuada teniendo en cuenta tres tipos de circunstancias que son: Las necesidades de la empresa tercera que haya solicitado el desarrollo de la plantilla, el coste real del desarrollo de la plantilla y el derecho de la empresa en situación deposición dominante (en el caso litigioso, Alphabet Inc., Google LLC. y Google Italy Srl) a obtener un beneficio adecuado.
10º. Una autoridad de defensa de la competencia puede limitarse a identificar el mercado descendente —actual o potencial— en el que dicha negativa es susceptible de producir efectos contrarios a la competencia; sin necesidad de concretar, mediante una definición precisa, el mercado de productos y el mercado geográfico en cuestión.