Introducción
«Dejando clara la indiscutible importancia constitucional del ejercicio de la potestad jurisdiccional por los jueces y tribunales, con la introducción de estos mecanismos (MASC), ya consolidados en el derecho comparado, se cumple la máxima de la Ilustración y del proceso codificador: que antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia.» (Preámbulo. IV. Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025)).
¿El «templo de la concordia»? ¿Qué pretende exactamente el legislador con la introducción en el Derecho español del concepto de MASC? ¿Qué va a suponer en la práctica diaria del tratamiento del conflicto? ¿Qué valoraciones podemos hacer? ¿Críticas? ¿Se ha casado bien el marco de los MASC con la revisión del régimen jurídico de las costas procesales (arts.241 y ss. y 394 y ss. LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000))? Todos los interrogantes están abiertos…
Como ya escribimos en esta sección, la concepción tradicional del Derecho —o al menos del Derecho como práctica ante los tribunales— ha cambiado radicalmente en los últimos años a consecuencia de las modificaciones sociales y económicas. La litigación masiva, la mayor conciencia de los derechos individuales y colectivos, y la consolidación del Estado de Derecho como modelo de convivencia han cambiado los patrones básicos de la actividad jurisdiccional. Conscientes de este viraje, y también de la imprescindible potenciación de la responsabilidad individual del sujeto en la resolución de sus conflictos, urge reflexionar sobre la entidad y dimensión no ya de un proyecto normativo, sino ahora mismo de una Ley cuya capital ambición no descansa en la modificación del proceso judicial…sino en lo que ocurre antes de llegar a él.
Un Diálogo impuesto por el nuevo paradigma…
1º.- ¿Qué valoración general merece la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, en lo que afecta a los autodenominados MASC («Medios Adecuados de Solución de Controversias»?
Iñigo Herrero Elejalde (Magistrado-Juez, Juzgado 1ª Instancia e Instrucción n.o 2, Puerto de la Cruz. Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional. Profesor asociado área Derecho internacional privado ULL, Universidad de La Laguna)
«La Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) se erige como la piedra angular de la transformación del sistema judicial español, introduciendo una fase preprocesal obligatoria de negociación en la jurisdicción civil. Su propósito declarado es reducir la litigiosidad y mejorar la eficiencia judicial, atendiendo al problema estructural de la saturación de los tribunales y la creciente carga de litigios en materias como consumo. Sin embargo, existe un intenso debate sobre si los MASC lograrán realmente este objetivo o si, por el contrario, se convertirán en un trámite adicional que dilatará el acceso a la justicia. La reforma prevé sanciones procesales para quienes no participen en la negociación previa cuando sea obligatoria, pero también establece excepciones que pueden generar desigualdades en la aplicación del sistema.
La clave del éxito radica en si los MASC lograrán acuerdos efectivos o si simplemente se convertirán en un requisito formal que las partes cumplirán sin una verdadera voluntad de conciliación.»
Adrián Gómez-Linacero Corraliza (Letrado de la Administración de Justicia)
«Los métodos adecuados de resolución de litigios constituyen, hace tiempo, una figura de peso en numerosos países de nuestro entorno cultural y jurídico institucionalizada además por el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (art. 65.2g))
La inaplazable senda de la modernización de la justicia exigía, por tanto, en esa perspectiva comparada, entre otras medidas, la necesidad de incorporar los MASC a nuestro sistema procesal, con tasas de litigiosidad en constante progresión en la jurisdicción civil y tiempos de respuesta judicial inaceptables en un país avanzado.
La reforma, aun con aspectos criticables, y ya nos gusté más o menos en lo personal, es un desafío histórico que debemos asumir con responsabilidad y cambio de mentalidad.
Partiendo de esa valoración general evolucionista, la posición final que mantengo, al menos sobre plano y hasta tanto no empecemos a ver los resultados, es crítica (constructiva) en algunos puntos, por las siguientes razones:
- a) La saturación de la justicia obedece a razones estructurales no relacionadas exclusivamente con la ausencia de los MASC (fomentados por lobbies en ocasiones), frente a las que no se atisba una política legislativa decidida (burocratización del proceso, régimen funcionarial anquilosado sin incentivos para la productividad ni formas de rendición de cuentas, falta de inversión…).
- b) Los requisitos de procedibilidad de los MASC, partiendo de la división entre la acreditación de la negociación y el intento de ésta, son poco claros, abocando a un contexto de peligrosa discrecionalidad e inseguridad jurídica; los MASC, además, con deficiente técnica legislativa, aparecen regulados como amalgama confusa de conceptos dentro de un sistema general poco sistemático.
- c) Como han defendido algunas instituciones (entre otras, el ICAM), los MASC no deberían operar como una sanción a través de las costas procesales. Es cierto que existe un abuso del servicio de justicia en numerosos litigios que no deberían llegar nunca a judicializarse y que este nuevo sistema evitará con seguridad algunas de estas situaciones, pero la fórmula para lograrlo no me parece objetiva ni equilibrada. Al final, la norma actúa como un repelente contra el ciudadano para que no acuda a los tribunales, obligando a éste a una negociación que puede se convierta en mero trámite para dilatar la obtención de una Sentencia.»
Nicolás Noms Heredia (Abogado. Asociado Senior en Deloitte Legal. Profesor asociado en Universitat de Barcelona)
«La introducción de los MASC por medio de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) es la reforma procesal civil más relevante y de mayor impacto operada en nuestro país desde la LEC 2000 (LA LEY 58/2000).
Sin duda alguna, la necesidad de acudir obligatoriamente a un MASC, como requisito de procedibilidad para poder acceder posteriormente a la vía judicial, constituye una auténtica revolución en nuestro ordenamiento procesal civil vigente.
En este sentido, nos encontramos ante una reforma que implementa un cambio radical en el modelo de acceso a la jurisdicción civil. Podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que estamos ante un giro copernicano en el acceso a la justicia civil, que afecta no únicamente a los operadores jurídicos, sino a la ciudadanía en general.
Como se indica en el Preámbulo de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) "antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia". Por tanto, para acudir a los tribunales civiles previamente deberá haberse intentado solventar la controversia por medio de otro mecanismo no jurisdiccional (MASC).
No solo esto, la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) dispone que, en caso de que no se haya intentado el MASC previamente, no se admitirá la demanda judicial. Es decir, se impone la obligatoriedad de acudir —y acreditar haber acudido— a un MASC como requisito de admisibilidad de la demanda.
La finalidad buscada por el legislador con esta reforma es la de intentar reducir la litigiosidad y descongestionar la muy saturada jurisdicción civil, implementando por ley un intento de cambio social y de mentalidad en nuestra arraigada "cultura del pleito" en España.
Dicha reforma ha sido acogida en la comunidad jurídica con sentimientos contrapuestos, esto es, con escepticismo y esperanza a partes iguales.
Una parte del sector jurídico ha celebrado la reforma, defendiendo que la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) contribuirá a dar mayor conocimiento y difusión de otros mecanismos distintos de resolución de conflictos, ayudando a concienciar a la ciudadanía de que la vía del acuerdo es necesaria y preferible a la judicial, siendo esta la última opción.
Por contrapartida, otros piensan que la imposición por ley de los MASC no es la vía adecuada, y que se corre el riesgo de que, mal implementados e interpretados, se conviertan en una carga o traba administrativa más a la que deberá acudir el ciudadano, para lograr una tutela de sus derechos por medio de Sentencia, en un sistema de judicial ya de por sí lento y saturado.
En todo caso, la implementación de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) en la práctica constituye un foco de incertidumbre, dado que introduce en su redacción muchos conceptos jurídicos indeterminados con posibles criterios interpretativos dispares, que generan, por el momento, inseguridad jurídica y que pueden conllevar una mayor discrecionalidad judicial. Así, podemos destacar las siguientes situaciones:
- — La exigencia de "identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio" (art. 5 LO 1/2025 (LA LEY 20/2025)) para darse por cumplido el requisito de procedibilidad generará controversia y disparidad en la práctica, habiendo sido aconsejable una mayor claridad y concreción por el legislador al respecto.
- — La acreditación del intento de negociación previa también será un foco de problemas e interpretaciones en la práctica forense (art. 10 LO 1/2025 (LA LEY 20/2025)). Dicha acreditación se realizará mediante la firma de un documento por ambas partes en el que se deje constancia del intento de negociación, pero ¿y si una de ellas se niega a firmarlo? La norma también señala que el intento de negoción podrá acreditarse "mediante cualquier documento que pruebe que la otra parte ha recibido la solicitud o invitación para negociar", ¿qué sucede si se niega a recibir dicha solicitud?, ¿se entenderá por cumplido el requisito de procedibilidad?
- — El art. 2 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) define a los MASC como cualquier tipo de actividad negociadora a la que acuden las partes de "buena fe", ¿qué ocurrirá si se acude al proceso de negociación de mala fe y sin voluntad real de alcanzar un acuerdo?, ¿se entenderá por cumplido el requisito de procedibilidad?
- — Se indica que, desde la finalización del proceso negociador sin acuerdo, se dispone del plazo de un año para la presentación de la demanda (art. 7 LO 1/2025 (LA LEY 20/2025)), ¿qué ocurrirá si no presenta la demanda en dicho plazo?, ¿habrá que volver a iniciar nuevamente otro MASC?
- — Resulta obvio que los abogados podrán cobrar honorarios por su intervención en el MASC (art. 11 LO 1/2025 (LA LEY 20/2025)). Ahora bien, ¿podrán emplear el procedimiento de jura de cuentas para reclamar dichos honorarios?
- — ¿Es obligatorio también acudir a un MASC en caso de demanda reconvencional? La lógica y los plazos judiciales invitan a concluir que no… ahora bien, la demanda reconvencional no deja de ser una demanda y, por tanto, debe cumplir con los requisitos que exige el art. 399 LEC. (LA LEY 58/2000) La misma pregunta surge en relación con la demanda de juicio ordinario tras la oposición del deudor en el juicio monitorio…
- — ¿Cómo operará el principio de subsanación del art. 231 LEC (LA LEY 58/2000) con este principio de admisibilidad de la demanda?, ¿se podrá interponerse una demanda, sin haber acudido a un MASC, y que el Juzgado requiera posteriormente al demandante para que subsanase dicho requisito?
- — El régimen de costas y los MASC será un caldo de cultivo para interpretaciones dispares y diversas (arts. 241 (LA LEY 58/2000), 394 (LA LEY 58/2000) y 395 LEC (LA LEY 58/2000)). ¿Qué debe entenderse por "rehusar" intervenir en una negociación?, ¿cuándo se entenderá que se ha rehusado intervenir "expresamente o por actos concluyentes" ?, ¿es lo mismo rehusar una negociación que no acudir a la misma? Lo anterior juega un flaco favor al derecho del ciudadano a conocer las consecuencias económicas del pleito, recientemente positivizado en la LO 5/2024 (LA LEY 25554/2024) del Derecho de Defensa.
- — La introducción del "abuso del servicio público de Justicia" como concepto jurídico indeterminado, generará también disparidades interpretativas, máxime cuando el legislador, más allá de una pequeña definición en el preámbulo de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), no delimita ni someramente dicho concepto en el articulado de la norma, y delega abiertamente dicha tarea a los tribunales.
- — Por último, no olvidemos la imposibilidad o dificultad práctica de creación de jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo sobre dicho requisito de admisibilidad, dado que el Auto de inadmisión de demanda será recurrible en apelación, no así en casación.
Como vemos, la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) genera muchas incógnitas e interrogantes, que no juegan a favor del principio de seguridad jurídica. Habrá que ver cómo los Juzgados conjugan e interpretan el cumplimiento de este principio de procedibilidad, sin olvidar que la jurisprudencia constitucional exige interpretar el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad bajo el respeto del principio pro actione.
En conclusión, las reglas del juego han cambiado para todos, no solo para los operadores jurídicos. La ciudadanía deberá realizar un cambio de mentalidad y entender que "antes de litigiar deberá intentar negociar previamente". El papel que deberán jugar los abogados para conseguir este cambio será clave.
Por último, un inciso: el pasado 29 de enero de 2025 el Pleno del TC dictó Sentencia declarando la inconstitucionalidad del requisito de admisibilidad de las demandas de recuperación de la posesión y de inicio de la vía de apremio en las subastas de bienes inmuebles, introducido en la Ley 12/2023, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023).
El TC concluyó que, la exigencia de tener que acreditar junto con la demanda, para el caso de que el actor fuese gran tenedor, la situación o no de vulnerabilidad del demandado, no resulta conforme con el canon de proporcionalidad y razonabilidad, al ser contrarios a la jurisprudencia constitucional aquellos requisitos que condicionen el acceso a la jurisdicción cuando estos requisitos se convierten en trabas excesivas.
Por consiguiente, la pregunta es obligatoria: ¿el intento de MASC y, en especial, su acreditación documental, puede llegar a condicionar mediante trabas excesivas el acceso a la jurisdicción de conformidad con la doctrina constitucional? El tiempo lo dirá.»
José Ignacio Martínez Pallarés (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)
«La valoración general es negativa, y no solo porque, pese a la gravedad e importancia de un cambio como el que se pretende, no se le haya considerado merecedor de una ley específica, sino por la imposición indiscriminada del recurso previo a un MASC como requisito de procedibilidad, por el procedimentalismo que lo impregna, agravado con las sucesivas modificaciones, y porque cabe predecir su perfecta inutilidad para el objetivo pretendido, que no es tanto la promoción de la "cultura del acuerdo" que predica, sin duda necesaria, como la reducción del número de asuntos que entran en los tribunales, por la vía de retrasar y dificultar el acceso a la jurisdicción, sin duda perniciosa.
Nos dice el legislador que hay que cumplir con la máxima de la Ilustración y del proceso codificador de que "antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia", y creo que en el mejor de los casos va a ser rigurosamente así: se cumplirá con el obligado trámite previo, y se seguirá acudiendo a los tribunales —aumentando los costes de resolución para todos, incluidos los mismos tribunales— y será tan inútil esa imposición como lo fue entonces, en esa época y contexto al que se remite, sin que al parecer hayamos aprendido nada, lo que tampoco es una sorpresa.»
2º.- La pregunta es obligada y la formula una gran parte de la comunidad jurídica: ¿Puede tener éxito un sistema basado en la negociación cuando esa misma negociación (trato preliminar) es impuesta por la ley? ¿No es contradictorio?
Iñigo Herrero Elejalde (Magistrado-Juez, Juzgado 1ª Instancia e Instrucción n.o 2, Puerto de la Cruz. Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional. Profesor asociado área Derecho internacional privado ULL, Universidad de La Laguna)
«La búsqueda de soluciones informales o extrajudiciales no es algo que deba o pueda depender de la buena fe de las partes sino que el ordenamiento jurídico la debe excitar por lo que lo ninguna contradicción existe en que la iniciativa sea excitada por el sistema procesal o el orden público siempre y cuando no se prive a las partes y existan mecanismos que garanticen la igualdad de armas en esta fase pre o extraprocesal.
La clave para que este sistema funcione es la buena fe de las partes y la calidad de los mecanismos alternativos. Sin embargo, existen debilidades en el sistema (si empleáramos la terminología propia de un análisis DAFO) tales como, la falta de una verdadera cultura de negociación, la posible instrumentalización de los MASC como una simple formalidad para cumplir con el requisito procesal sin una intención real de negociar y el riesgo de dilación innecesaria en litigios donde la negociación no tiene sentido práctico, como en casos donde la jurisprudencia ya ha sentado criterios firmes sobre la materia.
La clave del éxito puede estar en el impacto que tenga la reforma sobre el régimen de costas procesales, ya que las sanciones económicas por rechazar injustificadamente la negociación pueden influir en la conducta de las partes.»
Adrián Gómez-Linacero Corraliza (Letrado de la Administración de Justicia)
«Antes de la reforma los Abogados ya buscaban por todos los medios lograr un acuerdo que evitará el pleito. La situación no será diferente tras la reforma. Cuando un asunto llega a manos de la abogacía ya suele estar algo enquistado, y tras las gestiones infructuosas de éstos (que seguirán produciéndose antes de acudir a los MASC), el enconamiento suele ser mayor aún, lo que hace muy difícil cualquier acercamiento.
Además, aunque, conforme a la máxima popular de Tito Livio (convertida en refrán hasta nuestros días, lo que dice muy poco de la calidad de nuestra justicia), "más vale un mal arreglo que un buen pleito", no parece muy persuasivo para quien tiene su derecho reconocido legal o convencionalmente y se encuentra asistido de la razón (los litigios con dudas reales no son muchos), ceder en evitación de un tedioso y largo proceso.
No obstante, y dada la escasa cultura del acuerdo de nuestro país, parece que la obligatoriedad de los MASC era la única fórmula de lograr fomentar su eficacia (aunque con la evidente contradicción que anuncia la pregunta).
Dicho lo anterior, con un escenario futuro del todo incierto (ante el que sólo podemos, de momento, confabular) y sin descartar otras variables, el principal eje de presión para fomentar acuerdos, no será su imposición como requisito de procedibilidad (las más de las veces puede que se sortee como ya se operaba antes de la reforma, con una reclamación entre las partes), sino el reflejo procesal que el resultado de los MASC tenga en el régimen de las costas procesales, pues éstas, como luego veremos, estarán condicionadas por el modo de participación de las partes en la actividad negociadora.
Por todo ello, los MASC se imponen con manu militari legislativa, bajo la amenaza expectante de la sanción de las costas, para forzar acuerdos, filosofía inconsecuente con el fundamento de estos métodos (hubiera apostado por un sistema de conciliación intrajudicial, como en la jurisdicción social, con altas tasas de acuerdos).»
Nicolás Noms Heredia (Abogado. Asociado Senior en Deloitte Legal. Profesor asociado en Universitat de Barcelona)
«Los más escépticos con la reforma critican que la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) desvirtúa la naturaleza de la justicia extrajudicial, tradicionalmente voluntaria, para convertirla en obligatoria por imperativo legal.
En este sentido, efectivamente, resulta hasta cierto punto contradictorio fomentar un sistema basado en la resolución de los conflictos por medio de la negociación, cuando dicha negociación es impuesta por ley. Y es que el éxito de una negociación radica en su voluntariedad, no en su obligatoriedad.
De hecho, el legislador ha tenido que cambiar a "Medios Adecuados de Solución de Controversias", el significado tradicional de las siglas MASC ("Medios Alternativos de Solución de Conflictos"). Lógicamente, la palabra alternatividad se refiere a opciones, a posibilidades de elección, y ello no casa con la imposición obligatoria de acudir a este trámite.
Y ahí es donde reside el posible riesgo de la reforma: no se puede forzar a las partes a llegar a un acuerdo si no quieren. Para negociar, transaccionar, hay que tener voluntad de alcanzar un acuerdo.
Nuestra sociedad se caracteriza por ser beligerante y poco dada al acuerdo y pacto. La famosa frase "Más vale un mal acuerdo que un buen pleito" nunca ha acabado de cuajar en nuestra cultura, caracterizada por ser muy litigadora y poco mediadora.
Por dicha razón, el intento de cambio cultural que pretende la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), al tratar de implementar una "cultura del acuerdo" en la solución de los problemas, tal vez sea insuficiente por sí sola.
Ya en su día, la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) contemplaba la conciliación previa obligatoria para poder acceder a la vía judicial. No obstante, tras más de un siglo, la Ley 34/1984, de 6 de agosto (LA LEY 1944/1984), reformó la LEC 1881 (LA LEY 1/1881), y derogó la obligatoriedad de dicho trámite, dado sus "resultados poco satisfactorios" (palabras textuales del Preámbulo de la Ley 34/1984, de 6 de agosto (LA LEY 1944/1984)).
Y es que, para conseguir un cambio de mentalidad en la forma de pensar de la ciudadanía, no basta con la promulgación de una norma, sino que también hace falta educación, pedagogía —tanto por parte de todos los operadores jurídicos, como de los colegios profesionales y las instituciones públicas— e inversión económica en los distintos medios de resolución de conflictos.
De igual manera, la reforma parece olvidar que los abogados, antes de iniciar acciones judiciales, suelen intentar un acuerdo transaccional. Es decir, no se acostumbra a presentar demandas de forma sorpresiva, sino que previamente han existido comunicaciones extrajudiciales entre las partes, llamadas e incluso se han celebrado reuniones para explorar la viabilidad de un acuerdo.
Por ello, dado que la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) parece indicar que se podrá cumplir el requisito de procedibilidad por medio de una mera reclamación extrajudicial, en la que se recoja la voluntad de negociar —enviada directamente entre las partes o entre sus abogados—, existe el peligro patente de que la acreditación de los MASC se generalice de esta forma, convirtiéndose en un mero trámite más por el que tendrá que pasar el ciudadano para la obtención de una Sentencia judicial.
En definitiva, entendemos que el éxito del empleo generalizado de los MASC precisará de tiempo, financiación y de mucha difusión y pedagogía, no solo por parte de los abogados y resto de operadores jurídicos, sino también por parte de las instituciones. Sin un cambio de mentalidad real, en el que se pase de verdad de la "cultura del pleito" a la "cultura del acuerdo", esta reforma procesal no podrá tener éxito.»
José Ignacio Martínez Pallarés (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)
«La pregunta es obligada, y explica la anterior afirmación. Sí, es absolutamente contradictorio, y afecta a todos los MASC, porque todos están basados de una u otra forma en la negociación, y la voluntariedad es consustancial a la negociación.
La imposición, que tiene su origen en los reiterados intentos de imponer una mediación obligatoria, aunque ahora se haya ampliado a otros medios, parte de una premisa de partida errónea. No es cierto, al menos con carácter general, que exista un interés compartido de las partes en conflicto en una solución rápida, sencilla y poco onerosa a la controversia que les enfrenta. No es cierto, y la razón es que aquel a quien favorece la situación de hecho, contraria al Derecho que asiste al otro, no tiene el menor interés en tal solución, antes bien, al contrario, su interés es el de dilatarla en lo posible, haciendo incurrir al otro en tantos gastos como pueda, para mejorar su posición negociadora, o hacerle desistir de su pretensión. La realidad es que los MASC solo pueden funcionar de forma adecuada si la Justicia lo hace también, en términos de tiempo, seguridad, eficacia y costes, porque, de lo contrario los mismos defectos, problemas y carencias del sistema judicial que se quieren solventar imponiendo el recurso previo a los MASC, se utilizarán estratégicamente para retrasar, dificultar o evitar una solución definitiva a la controversia, y al mismo fin se instrumentará esa imposición.
Una negociación solo tiene posibilidades de éxito si las partes acuden voluntariamente a ella, y eso solo ocurrirá cuando sea útil y conveniente para satisfacer los respectivos intereses; si no es el caso, porque a una de las partes no le interesa, y de lo que se trata es de cumplir con el requisito de procedibilidad, su imposición será perfectamente inútil al objeto del evitar el proceso, y conllevará mayores costes y una mayor carga de trabajo.»
3º.- «A los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral.» (art.2. Título II. Capítulo I). ¿El concepto de MASC es tasado por el reconocimiento legal? ¿O cualquier actividad que cumpla con sus notas características puede entenderse como válida a los efectos de garantizar el requisito de procedibilidad? ¿Cuál será el MASC más empleado?
Iñigo Herrero Elejalde (Magistrado-Juez, Juzgado 1ª Instancia e Instrucción n.o 2, Puerto de la Cruz. Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional. Profesor asociado área Derecho internacional privado ULL, Universidad de La Laguna)
«El artículo 2 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) establece que cualquier actividad negociadora reconocida por la ley puede considerarse un MASC, lo que sugiere que su enumeración no es cerrada. Sin embargo, la práctica judicial será clave para determinar si cualquier intento de negociación cumple con el requisito de procedibilidad o si se exigirán estándares más estrictos. El principal desafío será garantizar que los intentos de negociación sean reales y no una simple formalidad para superar el requisito procesal.
El MASC más empleado dependerá del orden jurisdiccional, en el orden social, lo seguirá siendo la conciliación ante el letrado o letrada de la Administración de Justicia y en el orden civil, dependerá de la materia ya que las ofertas vinculantes seguirán teniendo un papel determinante en las reclamaciones de seguros y en materia de consumo las reclamaciones presentadas por los usuarios de los servicios financieros ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, etc. La mediación, en particular, la intrajudicial como servicio gratuito depende de la dotación de las administraciones con competencia en la materia y queda extramuros de esta ley.»
Adrián Gómez-Linacero Corraliza (Letrado de la Administración de Justicia)
«Me adhiero al criterio de la mejor doctrina (CALAZA LOPEZ) (1) , en la caracterización del elenco de los MASC como un sistema de numerus apertus, si bien restringiendo la ampliación de los tasados en la LOMESPJ a su reconocimiento legal expreso.
En consecuencia, según esta interpretación, acorde con el sentido gramatical de los arts.2 y 14 LOMESPJ, no es hábil cualquier medio de solución extrajudicial de conflictos para dar por cumplido el requisito de procedibilidad del reformado art.403.2 LEC (LA LEY 58/2000), sino que debe estar instituido por alguna norma (aunque aquí la referencia a las leyes autonómicas se nos antoja algo distorsionadora, pues si la norma procesal es estatal no debería admitir aplicaciones territoriales singulares) (2) .
En relación a la predicción sobre el MASC más empleado, la incógnita, en este momento prematura, no admite más que especulaciones, como toda reflexión actual sobre la reforma (lo que no quiere decir que las haya más o menos asentadas), atendiendo sobre todo a nuestro recorrido histórico del conflicto ente particulares —poco transaccional— y a la forma en que aparecen configurados los requisitos internos y externos de cada MASC.
Particularmente, creo que el método que recibirá más acogida en la práctica extrajudicial será la negociación directa entre las partes (el tradicional burofax con acuse de recibo pero con margen de negociación) y, especialmente, la oferta vinculante confidencial (que, en principio, debería quedar fuera de los conceptos de colaborar, rehusar o participar en la negociación utilizados para modular las costas, al no ser más que una propuesta cerrada, sin perjuicio de su virtualidad para instar la reducción o exoneración de aquéllas en caso de contraoferta del demandado a los efectos del art. 245 bis LEC (LA LEY 58/2000)), dado su mayor sencillez, rapidez y, en principio, menor coste.
De entre los medios a través de tercero, la conciliación ante Notario me parece especialmente atractiva, al contar con la intervención de un profesional de alta cualificación y especial reputación social habilitado para concluir la controversia con un título ejecutivo (extremo clave) a través de un expediente ágil (circunstancia relevante). A ella podría sumarse la conciliación ante el LAJ, lo que exigiría la creación de Unidades o Servicios Comunes de Conciliación que celebrasen conciliaciones en un plazo muy breve desde la presentación de la solicitud (10-15 días).»
Nicolás Noms Heredia (Abogado. Asociado Senior en Deloitte Legal. Profesor asociado en Universitat de Barcelona)
«La cuestión de si la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) introduce un listado numerus clausus de MASC a los efectos de cumplir el requisito de procedibilidad, o si, por el contrario, es un listado abierto que admite medios de resolución de controversias distintos a los listados, es un asunto que la norma no responde con claridad.
Para empezar, el art. 14 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) dispone que los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional, a efectos de cumplir el requisito de procedibilidad, son los siguientes: la mediación, la negociación —directa o a través de los abogados—, un proceso de derecho colaborativo, la opinión de persona experta independiente y la conciliación ante notario, registrador, LAJ y Juez.
Lo anterior podría conducir a concluir, preliminarmente, que nos entramos ante un listado tasado de MASC.
No obstante, el art. 2 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) define los MASC como "cualquier tipo de actividad negociadora" a la que "las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar la solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera personal neutral".
Además, el art. 5 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), relativo al requisito de procedibilidad, enumera los MASC recogidos en el referido art. 14 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), y añade que se considerará cumplido este requisito de procedibilidad "si se emplea cualquier otro tipo de actividad negociadora".
De hecho, el propio art. 14 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) se titula "Medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional con regulación especial", lo que parece indicar que pueden existir otros medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional que carezcan de regulación específica.
Lo anterior permite afirmar que no estamos ante un listado tasado, sino ante un numerus apertus de MASC. A favor de ello se han pronunciado varios autores (CALAZA LÓPEZ, GÓMEZ LINACERO).
Dicho lo anterior, existe un punto relevante a tener en consideración: el uso de cualquier otra actividad negociadora, distinta a las recogidas en el art. 14 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), exige que se encuentre reconocida "en esta (se refiere a la LEC) u otras leyes, estatales u autonómicas".
Ello establece la exigencia del principio de tipicidad de los MASC a efectos de que sean válidos para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad. Únicamente si se acude a un medio adecuado de solución de controversias en vía no jurisdiccional, que se encuentre regulado (tipificado), se podrá posteriormente acudir a los tribunales.
En cuanto a cuál será el MASC que más se empleará en la práctica, pronosticamos, al menos a corto y a medio plazo, que será la negociación entre las partes vehiculada a través de sus abogados y convenientemente acreditada.
Nuestra sociedad, con una cultura social y jurídica tradicionalmente poco mediadora y muy litigadora, es generalmente reacia a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, acostumbrando a preferir dejar en manos los abogados y del juez la resolución de las controversias.
Como hemos dicho, todo parece apuntar a que el requisito de procedibilidad se podrá cumplir con una mera reclamación extrajudicial, en la que se contemple la voluntad de intentar transaccionar.
Por ello, se corre el riesgo de que la situación procesal no cambie en exceso, y que los MASC se conviertan en un trámite adicional por el que tiene que pasar el ciudadano para lograr la tutela judicial de sus derechos. No olvidemos que ya era práctica habitual de los abogados intentar llegar a un acuerdo antes de iniciar un procedimiento judicial y que, de hecho, deontológicamente el abogado tiene la obligación de ofrecer el asesoramiento más adecuado para el interés del cliente y ello pasa por agotar un proceso negociador previo al procedimiento judicial.
Por último, como han advertido algunos autores, tal vez habría sido más beneficioso replicar en la jurisdicción civil el modelo de la jurisdicción laboral.
Así, en lugar de imponer un sistema de negociación/conciliación pre procesal, quizás habría sido más eficaz introducir el trámite de conciliación obligatoria durante el procedimiento judicial —como ocurre con la conciliación obligatoria ante el LAJ en los procesos laborales, con resultados ciertamente satisfactorios—.
Está demostrado que la conciliación, efectuada en sede judicial, reviste un plus de solemnidad y seriedad que no tienen otras fórmulas de negociación privadas, y que ello propicia una mayor disposición de las partes para la obtención de un acuerdo.»
José Ignacio Martínez Pallarés (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)
«Solo hay dos formas de solución de conflictos, la jurisdicción y todo lo demás. Y llámese como se llame, intervengan o no terceros, y tengan estos las facultades que tengan —asesoras, facilitadoras, informadoras, más o menos directoras o de adjudicación (el arbitraje nace de un acuerdo), si así se conviene—, salvo el recurso a la jurisdicción todo es negociación. Así sucede con la mediación y la conciliación en sus diferentes formas, cuyo núcleo central no deja de ser una negociación; con el nombramiento de un arbitrador, o de un experto independiente, que siempre se producirá en el seno de una negociación, una vez identificados elementos controvertidos (facticos o jurídicos) que despejar; e incluso un recurso como la oferta vinculante confidencial, que no es propiamente un MASC, no alcanza todo su sentido sino como adecuado colofón a una negociación fallida.
Por la misma razón, nada puede impedir el recurso a otros medios o sistemas mixtos, aunque no aparezcan expresamente reconocidos, porque todos serán siempre el fruto de una negociación con vocación de evitar un litigio, y deben ser considerados como suficientes para cumplir con el requisito de procedibilidad. Por supuesto será necesario acreditar que esa actividad ha existido, y en qué ha consistido, pero eso es otra cosa.
Respecto a qué medio será el más utilizado, depende de la materia de que se trate, pero a priori y en general creo que será la negociación, por inercia, y porque sigue siendo el medio que permite mayor control a las partes sobre el resultado, aunque será obligado ir un poco más allá del "burofax", que, por supuesto, sigue siendo una invitación a negociar.»
4º.- ¿Qué juicio merecen las excepciones al MASC recogidas por el legislador (art.4. Título II. Capítulo I)? Algunos operadores señalan que la Ley debería haber circunscrito mejor el ámbito del requisito, excluyendo, por ejemplo, pleitos como los relativos a reclamaciones dinerarias en materia de propiedad horizontal.
Iñigo Herrero Elejalde (Magistrado-Juez, Juzgado 1ª Instancia e Instrucción n.o 2, Puerto de la Cruz. Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional. Profesor asociado área Derecho internacional privado ULL, Universidad de La Laguna)
«La LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) recoge una serie de excepciones al requisito de intentos de negociación previa, pero muchos operadores jurídicos consideran que se debería haber delimitado mejor el ámbito de aplicación de los MASC.
Por ejemplo, se ha criticado que no se haya excluido expresamente litigios como las reclamaciones dinerarias en propiedad horizontal, en los que el intento de negociación puede ser un trámite innecesario. Desde una perspectiva crítica, el hecho de que ciertos procedimientos estén exentos del requisito de negociación previa puede generar desigualdades y contradicciones dentro del propio sistema. La falta de una justificación clara para algunas exclusiones puede derivar en un escenario en el que la litigiosidad no se reduzca en la medida esperada. Parece que el legislador ha optado por una lógica similar a las exclusiones de mediación civil básicamente fundadas en la desigualdad de las partes a la hora de negociar o por existir un interés público o de tercero (menores, discapaces…) subyacente y de hecho dice expresamente en su art. 4 que "en ningún caso podrán aplicarse dichos medios de solución de controversias, a los conflictos de carácter civil que versen sobre alguna de las materias excluidas de la mediación, conforme a lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 89 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial"».
Adrián Gómez-Linacero Corraliza (Letrado de la Administración de Justicia)
«Los medios alternativos son especialmente aptos para determinadas materias (consumo, familia, división patrimonios…), pero imponer su utilización de forma indistinta no resulta muy afinado, pues cada relación jurídica es diferente y, algunas, por su contenido o naturaleza (especialmente las acciones reales), no son muy propensas a negociación.
Me parece insuficiente el abanico de exclusiones, al dejar fuera demandas de tutela sumaria; suspensión de obra nueva, desahucio arrendaticio, posesión de bienes hereditarios o efectividad de derechos reales inscritos, así como el juicio plenario de desahucio por precario, pretensiones que no encajan bien en los moldes de la negociación.
Además, el tiempo adicional que conllevará cumplimentar con el MASC ralentizará, en los casos de acciones contra el fenómeno okupa, la recuperación de la posesión, dañando con ello el derecho constitucional a la propiedad (principal derecho ejercitado en este tipo de acciones), y el derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950) (tal como recuerda STEDH de 13 de diciembre de 2018 la «demora prolongada a la hora de ejecutar un desalojo» afecta a ese derecho).
Con todo ello, podría haberse incluido una disposición legal para que los Abogados, personal colaborador con la justicia, con arreglo a la deontología debida, pudieran excluir el requisito de los MASC en aquellos litigios en que, por las circunstancias concurrentes, éste resultaré de inviable o muy gravosa consecución, al margen de la pretensión ejercitada, justificándolo en la descripción del proceso de negociación del art. 399 LEC. (LA LEY 58/2000)
En la misma línea, y por entroncar con el debate sobre la forma de acreditación del intento de negociación del art. 10.2 (uno de los puntos más oscuros de la norma), hubiera sido un fuerte respaldo a la seguridad jurídica excluir expresamente (similar al art. 264.4º LEC (LA LEY 58/2000)), la necesidad de dicha acreditación en la forma fehaciente en principio exigida (prueba de la recepción, de la fecha y de su puesta a disposición), en los casos de imposibilidad de verificar tales extremos, por voluntad renuente del requerido o uso de medios no fehacientes (email, sms…), trasladando a la Ley lo que ya proclaman el TC y TS sobre las comunicaciones no retiradas (3) o la presunción de fehaciencia por esos medios (4) .»
Nicolás Noms Heredia (Abogado. Asociado Senior en Deloitte Legal. Profesor asociado en Universitat de Barcelona)
«Antes de entrar a valorar las excepciones a los MASC previstas en la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), cabe realizar una consideración preliminar: extender de forma generalizada e indiscriminada la obligatoriedad de MASC a todos los asuntos civiles y mercantiles puede resultar contraproducente y contrario a la tutela judicial efectiva.
En este sentido, toda negociación, por definición, implica que las partes cedan en sus posturas. Si no se cede en las pretensiones, se transige en estas, no estaríamos ante una negociación, sino ante una imposición.
Pues bien, puede resultar cuestionable, por ejemplo, obligar a una parte a que ceda en un derecho que tiene reconocido por ley o contractualmente. Lo mismo ocurre en relación con una deuda dineraria, ¿por qué una persona debe ceder a reclamar y cobrar lo que se le debe o aceptar un importe inferior?
Ello nos conduce a reflexionar si ceder en un derecho legítimamente reconocido, bajo el pretexto de la duración temporal del procedimiento civil, está o no justificado, si podrá vulnerar el principio de tutela judicial efectiva y, más concretamente, si ello tendrá el efecto buscado de descongestionar la jurisdicción civil.
Dicho lo anterior, los arts. 4 (LA LEY 20/2025) y 5 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) reconocen una serie de excepciones al uso de los MASC.
Como no podía ser de otra manera, se prohíbe someter a MASC materias no disponibles para las partes. Asimismo, se contempla un listado cerrado de materias en las que no se precisará acudir a un MASC, a saber: procesos sobre tutela de derechos fundamentales, sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, sobre filiación, paternidad y maternidad, procedimiento sobre tutela sumaria de la posesión, el juicio cambiario, entre otras.
Tampoco se prevé el uso de los MASC para la presentación de demanda ejecutiva, para la solicitud de diligencias preliminares, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, ni para el inicio del proceso monitorio europeo.
En líneas generales, las excepciones previstas resultan acertadas, dado que, por razón del objeto de dichos procedimientos (por ejemplo, tutela de derechos fundamentales), o por la finalidad de estos (como ejecutar una Sentencia), carece de sentido acudir a los MASC.
No obstante, es cierto que algunos sectores han criticado que el legislador debiera haber afinado mejor en el ámbito de las materias objeto de excepción, toda vez que existen una serie de materias que deberían haber sido también excepcionadas.
Así, por ejemplo, nos referimos al monitorio especial para la reclamación dineraria en materia de propiedad horizontal, en la que el art. 21. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) ya exige que, en la petición inicial del proceso monitorio, se acompañe la notificación al deudor de las deudas comunitarias. Por tanto, se antoja cuanto menos excesivo, el hecho de exigir que las comunidades de propietarios deban también acudir a un MASC para reclamar las cuotas impagadas.
Lo mismo ocurre también, por ejemplo, en relación con la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora en el ámbito de los seguros de circulación. El art. 7 de RDL 8/2004 exige al perjudicado, con carácter obligatorio para interponer la demanda, informar a la asegurada del siniestro sufrido, reclamando extrajudicialmente la indemnización interesada, a los efectos de que la aseguradora pueda analizar la reclamación y ofrecer una oferta motivada de indemnización. En consecuencia, ¿qué sentido tiene que el perjudicado deba acudir también a un MASC para poder ejercitar judicialmente la acción directa frente a la aseguradora?
De igual manera, podemos destacar los procedimientos verbales de desahucio con notificación previa a efectos de su enervación, o aquellos procedimientos de recuperación de la vivienda ocupada ilegalmente, en los que el uso de los MASC puede resultar repetitivo y hasta cierto punto inoperativo.
También resulta controvertido la obligatoriedad de acudir a un MASC antes de presentar una petición de juicio monitorio. Si la contraparte tiene una deuda liquida, vencida y exigible, ¿por qué debe iniciarse un proceso de negociación que, con toda seguridad, irá encaminado a una rebaja de la deuda y, por tanto, en ceder a cobrar lo que se le debe? Al margen de no tener en cuenta que, con práctica seguridad, aquella persona que presenta un monitorio previamente ya ha reclamado extrajudicialmente la deuda.
Lo anterior podría ir en contra de la naturaleza sumaria y específica del proceso monitorio, como mecanismo de protección del derecho de crédito, al margen de suponer un tratamiento diferencial respecto del procedimiento monitorio europeo —en el que se excluye el uso de los MASC—, que la norma no justifica.
Por último, hubiera sido deseable que el legislador hubiera aclarado si, en caso de demanda reconvencional, resultará necesario o no acudir a un MASC. Si bien es cierto que la demanda reconvencional es una demanda a todos los efectos y, por tanto, deberá cumplir todos los requisitos de admisión previstos en el art. 399 LEC (LA LEY 58/2000), el hecho de que el conflicto ya se encuentre judicializado y el disponer de un plazo de diez días (juicio verbal) o de veinte (juicio ordinario) para contestar y reconvenir, conducen a concluir, preliminarmente, que no debiera ser necesario.
Idéntico interrogante se plantea en relación con la demanda de juicio ordinario tras la oposición del deudor en el juicio monitorio, la cual debe ser interpuesta en el plazo de 1 mes, bajo riesgo de imposición de costas en caso contrario (art. 818 LEC (LA LEY 58/2000)). Si ya se acudió al MASC para la presentación de la petición de juicio monitorio, parece excesivo que deba acudirse nuevamente a dicho mecanismo para la presentación de la demanda de juicio ordinario, máxime cuando se dispone de un plazo perentorio para la presentación de la demanda.
Cabe preguntarse también qué ocurrirá en caso de que se presente una solicitud de medidas cautelares junto con el escrito de demanda, sin haber acudido previamente a un MASC, ¿se inadmitirá la demanda y sí la solicitud de medidas cautelares o, por el contrario, se admitirán ambas peticiones sin necesidad de MASC?»
José Ignacio Martínez Pallarés (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)
«Es un error sin paliativos. No sé si se trata de una nueva modalidad de "escudo social", de disuadir del uso del monitorio (que en 2023 representó más de un tercio de los ingresos de procesos civiles), de "crear" trabajo (relacionado con los MASC), de evitar determinadas situaciones abusivas, que no puede ser a costa del proceso, de una simple manifestación del afán regulador de un legislador inconsulto, o de todo a la vez.
La imposición del requisito de procedibilidad en los monitorios repugna a su origen y naturaleza. En el monitorio no hay demanda, sino petición de iniciación, no hay decreto de admisión, sino que se le da curso por diligencia de ordenación, y no hay tampoco controversia, salvo que el deudor se oponga al requerimiento de pago y manifieste que sí la hay. No cabe olvidar que las razones para su existencia son hoy las mismas que avalaron su creación y eficacia en Austria en 1873 (Mahnverfahren), frente a la tempranamente fracasada conciliación preliminar obligatoria francesa: aligerar la carga de trabajo de los tribunales, para que estos pudieran dedicarse a resolver verdaderas controversias, porque la experiencia demostraba, y sigue demostrando, que solo en un muy escaso porcentaje existe tal. Son relevantes en este punto los datos del CGPJ: solo en un muy pequeño porcentaje (un 6,1% en 2023), se formula oposición por el deudor, sigue el cauce que le corresponda por cuantía, y solo entonces surge el proceso jurisdiccional para resolverla. Todo el resto se puede resolver con una mayor automatización del proceso, ya en marcha.
En el caso de las comunidades de propietarios resulta, además, particularmente grave, y contradictorio con todas las reformas que han tratado de mejorar su tutela frente a la morosidad, especialmente por el papel clave que el mismo legislador les ha asignado en el fomento de la actividad económica y el empleo (véase, si no, el Preámbulo de la Ley 8/2013, de 26 de junio (LA LEY 10340/2013)), el acceso a la vivienda y el cumplimiento de determinados ODS mediante la rehabilitación y regeneración de un parque de viviendas muy envejecido.»
5º.- La «identidad» entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio es capital para verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad (art.5.1 Título II. Capítulo I) Sin embargo, no será tan pacífica en la praxis. ¿Cómo podría impugnarse esa apreciación de identidad por el Letrado de la Administración de Justicia o, en su caso, por el Juez? ¿Recurriéndose la admisión? ¿Cómo excepción procesal?
Iñigo Herrero Elejalde (Magistrado-Juez, Juzgado 1ª Instancia e Instrucción n.o 2, Puerto de la Cruz. Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional. Profesor asociado área Derecho internacional privado ULL, Universidad de La Laguna)
«El artículo 5.1 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) establece que debe existir una identidad entre el objeto de la negociación y el del litigio para que se cumpla el requisito de procedibilidad. Sin embargo, en la práctica, esta identidad puede no ser pacífica y dar lugar a impugnaciones. Dado que la falta de identidad puede suponer la inadmisión de la demanda, será fundamental que los abogados justifiquen de manera clara en la demanda que el objeto de la negociación fue idéntico al del litigio.
Las partes podrían impugnar la apreciación de identidad de varias formas bien, vía recurso contra la admisión de la demanda o mediante el planteamiento de una excepción procesal, alegando que la parte demandante no cumplió con el requisito de negociación previa de manera válida. Esta misma cuestión ya se venía suscitando con anterioridad en relación a la determinación de la cuantía del pleito y precisamente ahora el legislador ha determinado que en los juicios verbales, el/la Juez resuelva mediante Auto con carácter previo, en su caso a celebrar vista sobre este particular por lo que existiendo un trámite expreso en el que concentrar la resolución de cuestiones procesales, debe entenderse que será ahí y no a través de un recurso de revisión donde deban suscitarse estas cuestiones.»
Adrián Gómez-Linacero Corraliza (Letrado de la Administración de Justicia)
«Los presupuestos procesales formales de admisión de la demanda (muy excepcionales antes de esta reforma y de la Ley por el derecho a la vivienda), como los exigidos por el art. 266 LEC (LA LEY 58/2000) o, tras la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), por el art. 403.2 en relación con el art. 399.3, ambos de la LEC (LA LEY 58/2000), deben ser apreciados por el Tribunal ab initio, so pena de inadmisión.
En consecuencia, y en un primer escenario, el Tribunal (incluimos al LAJ) deberá examinar si negociación llevaba a cabo o intentada cumple con las condiciones generales exigibles a todo MASC, particularmente la identidad entre el objeto negociado y judicializado (5) , de manera similar al triple requisito de identidad (sujeto, objeto y causa) de las demandas sujetas a la conciliación preceptiva de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881)(por eso los MASC generan, como apunta CALAZA LOPEZ, una litispendencia impropia).
Aunque el precepto disocie entre objeto y pretensión (realidades equivalentes), y sea algo confuso en la facultad de variar ésta, podemos entender el objeto como el "tema decidendi" o "el asunto fundamental" sobre el que se pide una actuación contra un tercero (ASENCIO MELLADO y ORTELLS).
Deben coincidir, por tanto, en definitiva, los elementos fácticos, subjetivos y objetivos de la propuesta de negociación, con los elementos posteriores del objeto del litigio, evitando incongruencia: a) las partes deben ser la mismas, b) la causa de pedir idéntica, c) el objeto mediato o bien jurídico específico discutido el mismo y el tipo de tutela solicitada, concurrente también. La pretensión, que entendemos es la acción ejercitada con su calificación jurídica (aunque no nos queda claro), no obstante, podrá variar (no puede exigirse en esa fase tal grado de precisión).
Parece, no obstante, que el juicio de coincidencia a realizar por el Tribunal excede en cierta medida lo que es una calificación jurídico-formal propia del trámite de admisión, y alcanza, aunque sea tangencialmente, cuestiones jurídico-materiales necesarias para el control de esa institución procesal. Para el caso, no obstante, de detectarse esa falta de identidad, el MASC no será apto para la demanda, y deberá inadmitirse de plano.
Respecto a los medios a disposición de la demanda para impugnar una eventual falta de identidad, debemos recordar que las excepciones procesales típicas del art. 416.1 LEC (LA LEY 58/2000) no constituyen un numerus clausus (SAP Madrid, Sección 18ª, de 23 de mayo de 2005). Lo determinante, no es su tipificación, sino que impidan continuar el proceso.
Este debate ya podía plantearse antes de la reforma ¿Puede excepcionarse la falta de tasa? ¿Y de aportación del título de retracto? ¿De título sucesorio en la tutela posesoria?
Todas estas circunstancias, entendemos que, al afectar a normas de orden público, pueden excepcionarse por el demandado en la contestación, dando lugar a la subsanación del defecto en el acto de la audiencia previa al juicio, de modo similar a otras análogas.
Lo mismo podría mantenerse respecto a la identidad entre los objetos reclamados, al afectar a la eficacia del MASC empleado y, por tanto, de la demanda. Sin embargo, en este caso, entendemos que no procede subsanar un MASC omitido o defectuoso; podrá subsanarse la falta de acreditación de los MASC, pero no su omisión o realización indebida, ya que los MASC, por defecto, deben hacerse antes del litigio (no constante el mismo, en que ya no tendrán sentido e invitaría a defraudarlos, aunque la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) lo permitía) (6) . Su apreciación, por tanto, conduciría al sobreseimiento del proceso (sin costas, ya que el defecto hubo de apreciarse por el Tribunal in limite litis).
No nos parece subsumible la falta de eficacia o validez del MASC empleado en la causa de nulidad del art.225.3º LEC (LA LEY 58/2000), al no existir, en principio, indefensión de ningún orden, ni tampoco a través de una eventual declinatoria, reservada para aquellos casos en que se hubiere pactado la sumisión a arbitraje u otro MASC con carácter excluyente a la jurisdicción (pero no cuando el MASC preprocesal sea inválido).»
Nicolás Noms Heredia (Abogado. Asociado Senior en Deloitte Legal. Profesor asociado en Universitat de Barcelona)
«Con buena lógica, el legislador señala que, para entender cumplido el requisito de procedibilidad de los MASC, habrá de existir "una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio". Asimismo, esta concurrirá "aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar" (art. 5 de la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025)). Nada más se dice al respecto sobre dicho requisito.
En este sentido, hubiera sido aconsejable una mayor claridad y delimitación por parte del legislador sobre dicho concepto, facilitando unas pautas interpretativas al respecto. Sin duda alguna, será un punto controvertido en la práctica, dado el elevado margen de discrecionalidad que se concede al tribunal para su apreciación, y que dará lugar a criterios interpretativos distintos y dispares.
En cuanto a cómo podrá impugnarse esta apreciación de la identidad entre el objeto del pleito y el de la negociación, la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) guarda silencio sobre dicha cuestión.
No obstante, entendemos que existirán diferentes opciones procesales, según se ocupe la posición de demandante o parte demandada, y atendiendo a si se aprecia o no la concurrencia de dicha identidad entre los objetos.
En este sentido, la inadmisión de la demanda no es competencia del LAJ, sino del Juez, por medio de Auto (art. 404.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Por dicha razón, en caso de que no se aprecie la concurrencia de identidad entre el objeto de la negociación y el del pleito, el demandante podrá recurrir en apelación el Auto de inadmisión dictado por el Juez.
Por contrapartida, la admisión de la demanda es competencia del LAJ por medio de Decreto (art. 404.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Si el demandado considera que la demanda ha sido admitida incorrectamente, por considerar que no concurre identidad entre el objeto del pleito y el de la negociación, entendemos que tendría dos posibilidades de actuación:
- — En primer lugar, impugnar mediante recurso de reposición el Decreto de admisión de la demanda. No obstante, dicho recurso no tiene efectos suspensivos, por lo que seguirá corriendo el plazo para contestar a la demanda; y
- — En segundo lugar, denunciar la falta de identidad entre el objeto del pleito y el de la negociación y, por tanto, la incorrecta inadmisión de la demanda, por medio de excepción procesal en el escrito de contestación a la demanda ex art. 425 LEC. (LA LEY 58/2000) Si bien dentro de las excepciones procesales recogidas en el art. 416 LEC (LA LEY 58/2000) no se encuentra incluida propiamente la falta de identidad entre el objeto del pleito y el de la negociación, en nuestra opinión, ello no debería impedir que pueda ser articulada en la contestación y resuelta en la Audiencia Previa ex art. 425 LEC (LA LEY 58/2000), al tratarse de una cuestión procesal que puede considerarse análoga a las del art. 416 LEC. (LA LEY 58/2000)
De hecho, entendemos que, desde la perspectiva de la parte demandada, lo más prudente y recomendable, en aras a salvaguardar sus derechos, sería impugnar tanto el Decreto de admisión, como denunciar simultáneamente la incorrecta admisión vía excepción procesal en la contestación a la demanda. No son pocos los supuestos en los que, por ejemplo, se ha impedido impugnar la cuantía del pleito en sede de Audiencia Previa, por no haberse impugnado previamente el Decreto de admisión, y viceversa.
En último lugar, la configuración procesal dada por el legislador imposibilitará o dificultará la creación de jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo sobre dicho requisito de admisibilidad, dado que el Auto de inadmisión de demanda únicamente podrá ser recurrido en apelación (art. 455.1 LEC (LA LEY 58/2000), al ser un Auto definitivo, que pone fin al proceso e impide su continuación, no teniendo acceso a casación, ex art. 4771.1 LEC). Asimismo, el Decreto de admisión de la demanda será susceptible de ser recurrido en reposición (art. 451 LEC (LA LEY 58/2000)) y, frente a la resolución de éste, no cabrá recurso alguno, al no poner fin al procedimiento, sin perjuicio de poderse reproducir dicha cuestión, al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva (art. 454 LEC (LA LEY 58/2000)).»
José Ignacio Martínez Pallarés (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)
«Puesto que el objeto se identifica por los sujetos relacionados, lo que piden (pretensión y contra pretensión) y la causa de pedir, debemos entender que el legislador no ha utilizado un criterio técnico procesal en la redacción del artículo 5.1, y solo se trata, simplemente, de que la negociación haya versado sobre lo que después sea objeto del proceso, con independencia de lo que después se termine solicitando, que puede variar a resultas del mismo intercambio de información realizado en el previo proceso de negociación.
Si existe una invitación a negociar, aunque sea rechazada (como cuando se recurre a una conciliación que termina sin efecto, o a una mediación que no se llega a iniciar) ya hay una delimitación inicial del objeto que debe ser suficiente para el cumplimiento del requisito de procedibilidad, y no podría entenderse que el hecho de participar activamente en una negociación, que puede tener un objeto más amplio que el origen del conflicto, pudiera convertirse en un hándicap que pudiera conllevar el sobreseimiento del proceso, o una eventual desestimación de la demanda, o de la oposición a ella.
Salvado el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en el sentido descriptivo (artículo 399 LEC (LA LEY 58/2000)), y documental (artículo 264.4º LEC (LA LEY 58/2000)), salvo supuestos en que se advierta que no se ha cumplido —un ejemplo práctico lo tenemos en el artículo 7.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)—, y puesto que lo tratado en la negociación está amparado por la confidencialidad, cualquier desviación grave que se haya podido eventualmente producir entre el objeto de la negociación, que exige una delimitación de ese objeto y puede haber dado lugar a propuestas, y del proceso, que implique mala fe (con el ánimo de jugar a la emboscada), deberá solventarse, en su caso, en el trámite de los artículos 245 y 245 bis.»
6º.- El concepto de MASC sólo puede funcionar si el recurso a la negociación previa es honesto, sincero y basado en la buena fe. Para que esto ocurra el legislador ha optado por reformar el régimen jurídico de las costas (arts.241 y ss y 394 y ss. LEC). La reforma es muy amplia y requeriría comentarios detallados, pero ¿qué opinión global podemos hacer? ¿qué responsabilidad tendrán las resoluciones de jueces, magistrados y LAJ en conferir seguridad jurídica?
Iñigo Herrero Elejalde (Magistrado-Juez, Juzgado 1ª Instancia e Instrucción n.o 2, Puerto de la Cruz. Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional. Profesor asociado área Derecho internacional privado ULL, Universidad de La Laguna)
«En este sentido, la ley introduce el concepto de abuso del servicio público de justicia, que sanciona el uso injustificado de la jurisdicción cuando existen alternativas consensuadas viables. La reforma de los artículos 241 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000) introduce un cambio sustancial en el régimen de costas procesales para incentivar la buena fe en la negociación y sancionar el abuso del sistema judicial. En particular, se establecen sanciones económicas para las partes que rechacen injustificadamente un MASC preceptivo, lo que busca reducir la litigiosidad innecesaria.
Se considera que la reforma introduce pues un concepto jurídico indeterminado que pueden generar inseguridad jurídica como es el denominado abuso del servicio público de justicia y que exige una distinción de figuras afines tales como la temeridad y la mala fe procesal. La delimitación conceptual de esta figura exige que los tribunales adopten criterios interpretativos claros para garantizar que las sanciones económicas se apliquen de manera justa y proporcionada y que brinden la seguridad jurídica que la aplicación de las normas procesales exigen.»
Adrián Gómez-Linacero Corraliza (Letrado de la Administración de Justicia)
«Es indudable que existen utilizaciones abusivas o innecesarias del servicio público de justicia (como de otros servicios públicos), y pretensiones que no deberían llegar a judicializarse (particularmente las de consumo en algunas materias).
Para intentar penalizar a quien haya extenuado un saturado sistema judicial la reforma otorga potestad a los Jueces, en fase de imposición de costas, para modular éstas, dejando sin ellas o imponiéndoselas al que hubiera rehusado participar en la negociación. Asimismo, se permite liberar de las costas o su reducción, al condenado que hubiera hecho una oferta similar a la concedida en Sentencia (245.5 LEC).
La misma facultad tendrá el Letrado Judicial en el incidente de tasación de costas y el Juez en la imposición de éstas, al amparo de la nuclear art. 7.4 LOMESPJ, que permite intervenir en las costas sobre dos principios: falta colaboración en la búsqueda de una solución consensuada (más amplio que el de rehusar participar o negociar antes indicado) y abuso del servicio de justicia (similar al de abuso de derecho), recientemente plasmado en la STS 6173/2024.
Es cierto que estas facultades permitirán poner coto a determinas instrumentalizaciones del proceso con fines espurios, así como a actuaciones poco rectas de algunas partes procesales que pudiendo evitar un litigio deciden no hacerlo sin especial fundamento. De su eficaz y prudente ejercicio por la autoridad judicial depende de forma crucial la eficacia de toda la arquitectura de los MASC y la seguridad jurídica.
Pero, por encima de esa premisa, la objetividad que debe presidir la información del régimen de las costas (tanto de su imposición como tasación) y la defensa de la interdicción de la arbitrariedad a que tiende toda parcela de discrecionalidad, no casan muy bien con criterios tan indeterminados como los enunciados, cuya aplicación afecta al derecho del ciudadano a conocer el coste económico de un procedimiento (elemento inescindible de la tutela judicial), recientemente consagrado por el art. 6.2.e) de la LO 5/2024, de 11 de noviembre (LA LEY 25554/2024), del derecho de defensa.
Una parcela tan delicada no puede quedar al albur de la buena voluntad o responsabilidad de Jueces y Letrados Judiciales. Ningún ámbito de la Administración, al menos desde la perspectiva del liberalismo político y jurídico, puede pivotar sobre factores subjetivos, sino que debe sujetarse estrictamente a la norma, que cuanto más precisa mejor (dejando la voluntad y responsabilidad para las relaciones privadas).
Tras la reforma, y junto a la lapidaria doctrina de la Sala Tercera del TS sobre la ilegalidad de los Baremos a efectos de costas, se antojará complejo informar al justiciable sobre las consecuencias patrimoniales del litigio, por lo menos durante un tiempo hasta que podamos ver criterios consolidados o delimitación de conceptos abiertos (que llegarán o no). Sobre esta materia, además, por su casuística, parece que será complicado que exista una unificación jurisdiccional diáfana (incluso que algunas cuestiones lleguen al TS).»
Nicolás Noms Heredia (Abogado. Asociado Senior en Deloitte Legal. Profesor asociado en Universitat de Barcelona)
«La LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) modifica sustancialmente la regulación en materia de costas procesales con la finalidad de incentivar el uso eficaz de los MASC. En resumen, las modificaciones son las siguientes:
- — En primera instancia, no habrá pronunciamiento en costas a favor del litigante vencedor cuando "hubiera rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa" a participar en un MASC (art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000));
- — En caso de estimación parcial o allanamiento, podrá existir condena en costas cuando alguna de las partes no haya "acudido" a un MASC, previa "decisión debidamente motivada" por parte del tribunal (arts. 394.2 y se introduce un nuevo apartado 3 en el art. 395 LEC (LA LEY 58/2000));
- — En fase de impugnación de la tasación de costas, la parte condenada a estas podrá solicitar "la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía" cuando hubiera formulado una propuesta de acuerdo a la parte contraria, en sede de MASC, y el contenido de esa propuesta fuese "sustancialmente coincidente" con la Sentencia judicial dictada (art. 245 y se añade el nuevo art. 245 bis LEC (LA LEY 58/2000)); y
- — Por último, se introduce "el abuso del servicio público de justicia" como concepto jurídico indeterminado (arts. 32.5 (LA LEY 58/2000), 246.4 (LA LEY 58/2000), 247.3 (LA LEY 58/2000), 247.4 (LA LEY 58/2000), 394.1 (LA LEY 58/2000) y 395.1 LEC (LA LEY 58/2000)), equiparable a la mala fe procesal y que operado como excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas. De esta forma, quién haya litigado con abuso del servicio público de justicia podrá ser condenado en costas, así como sancionado al pago de una multa.
En líneas generales, la reforma en materia de costas pivota sobre conceptos jurídicos indeterminados y sobre múltiples pautas interpretativas demasiado genéricas, no suficientemente delimitadas y concretadas por el legislador, que no juegan en favor del principio de seguridad jurídica, y que propiciará una mayor discrecionalidad judicial y criterios discrepantes entre los órganos jurisdiccionales.
En este sentido, más allá de que puede resultar ciertamente excesivo el afán del legislador en "advertir" de una posible condena en costas, para el caso de que no se intente alcanzar un acuerdo previo entre las partes, lo cierto es que hubiera sido aconsejable que la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025) hubiese concretado con mayor claridad distintos aspectos.
Así, por ejemplo, habría sido recomendable que el legislador hubiese delimitado qué debe entenderse por rehusar una negociación, si es lo mismo rehusar una negociación que no acudir a la misma o cuándo debe entenderse que se ha rehusado una negociación de forma expresa, por acto concluyente y sin justa causa. Es decir, faltarían unas pautas concretas que ayudasen a los jueces y LAJ en su labor de interpretación.
Lo mismo ocurre también en relación con la posibilidad de exoneración del pago de las costas o la moderación de su cuantía, en fase de impugnación de tasación de costas. Más allá de que supone sobrecargar a los jueces en un trabajo adicional que corresponde, en exclusiva, a los LAJ, se hubiera agradecido una mayor concreción sobre cómo interpretar cuando se está ante una propuesta de acuerdo sustancialmente coincidente al contenido de la Sentencia.
De hecho, en caso de que la exoneración o moderación de la cuantía no sea aceptada por la parte favorecida por la condena —escenario que será el habitual, dado que lo contrario es difícil de imaginar cuando se tiene un pronunciamiento judicial firme favorable—, el Auto podrá ser recurrido en reposición, no obstante, la resolución de este no tendrá acceso a apelación, puesto que los autos que resuelven recursos de reposición no son apelables (art. 454 LEC (LA LEY 58/2000)). Lo anterior impedirá la consolidación de criterios por parte de las Audiencias Provinciales al respecto.
Idéntica situación nos encontramos con el "abuso del servicio público de justicia", en el que no se delimita dicho concepto, ni se determina qué lo diferencia de la mala fe procesal o temeridad, lo que generará incertidumbre y discrecionalidad judicial.
Por todo ello, podemos afirmar que la reforma en materia de costas resulta ambigua y no invita a la seguridad jurídica, siendo, por tanto, su impacto, absolutamente impredecible. Además, cabe añadir que resulta discutible incentivar la resolución pactada de las partes, bajo la advertencia de una posible condena en costas en caso contrario. Y es que no olvidemos que, la persona que decide iniciar acciones judiciales, no lo hace bajo pretexto o intención de conseguir una condena en costas, sino únicamente con la finalidad de ejercitar legítimamente sus derechos.
Siendo esta la situación, el papel de los jueces y LAJs será absolutamente imprescindible, y recaerá en ellos la responsabilidad y difícil tarea de interpretar y dar respuesta a todos interrogantes e intentar dar seguridad jurídica al justiciable. Para ello, la promulgación de criterios interpretativos no jurisdiccionales (art. 264.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), que unifiquen la interpretación de todas estas cuestiones, será absolutamente primordial para arrojar luz, claridad y seguridad al respecto.»
José Ignacio Martínez Pallarés (Abogado. Árbitro. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia)
«Aunque no cabe esperar que la reforma del sistema de costas tenga la misma efectividad que en los países anglosajones, porque litigar en España es relativamente muy barato, y más todavía para los grandes consumidores del "servicio público" de Justicia, como entidades bancarias, y aseguradoras, pero no solo ellas, para quienes potencialmente no hay ningún pleito que sea demasiado caro, frente a usuarios circunstanciales, como particulares, pequeñas empresas, o comunidades, para quienes siempre lo son.
La reforma en materia de costas procesales, tanto en cuanto a los criterios de imposición (artículo 394 LEC (LA LEY 58/2000)), como en cuanto a la impugnación de su tasación (artículo 245 (LA LEY 58/2000) y 245 bis LEC (LA LEY 58/2000)), puede suponer un cambio sustancial, tanto del paradigma del sistema de imposición de costas procesales, basado en cierto automatismo en la aplicación del criterio del vencimiento objetivo, solo a veces modulado por las serias dudas de hecho o derecho, o la declaración de mala fe o temeridad, como en lo que se refiere a su tasación.
Creo que existían ya los recursos necesarios para hacerlo en muchos casos, cuando se constataba la existencia de oposiciones sistemáticas a demandas (cláusula suelo), o se troceaba una reclamación (microcréditos), o se constataba una pasividad absoluta ante una reclamación completamente fundada en una conciliación previa, sin variaciones sustanciales en el proceso posterior; son recursos que se han utilizado poco, y que ahora tendrán que utilizar. Pero su efectividad va a depender de la interpretación que se haga por LAJ, jueces y magistrados encargados de aplicar dichas previsiones, para quienes no debe ser indiferente el comportamiento previo de las partes, cuando no ha sido posible llegar a un acuerdo, pero tampoco los méritos propios de la reclamación.»