I. Introducción
Coincidiendo con el décimo aniversario del nacimiento de la Revista La Ley Mercantil, a cuyos directores quiero transmitir mi felicitación, a continuación se realizará una reflexión sobre la reciente aprobación de la Directiva (UE) 2024/1760, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024 (LA LEY 15852/2024), sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad que, junto con la Directiva (UE) 2022/2464 (LA LEY 25932/2022) (Directiva CSRD), conforman un paquete de medidas normativas dentro del denominado Pacto Verde Europeo de la Comisión o Green Deal, publicado en diciembre de 2019.
Como es conocido, el Pacto Verde fijaba como objetivo fundamental alcanzar una economía «Net Zero» o la neutralidad climática para Europa, es decir, «un equilibrio entre las emisiones de gases de efecto invernadero dentro de la UE y su absorción reguladas en el Derecho de la Unión» y limitar el calentamiento global a un máximo de 1,5 grados respecto de los niveles preindustriales, en la línea de lo previsto en el Acuerdo de París. Al Pacto Verde, le siguieron diversas acciones legislativas como la Ley Europea del Clima, aprobada por el Reglamento (UE) 2021/1119 (LA LEY 15731/2021), que convirtió en vinculantes algunos de los objetivos recogidos en el primero, como el de alcanzar la neutralidad climática en 2050 y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero para el 2030 en un 55% respecto de 1990.
La Directiva CSDDD sobre la que recae este análisis, está estrechamente ligada a la Directiva CSRD que regula la información corporativa sobre sostenibilidad (ESG) que las empresas bajo su ámbito de aplicación, fundamentalmente cotizadas y grandes empresas (large undertakings), deben proporcionar. Ambas Directivas se complementan entre sí, en la medida en que parte importante del contenido de la información requerida por la Directiva CSRD se refiere a actuaciones que resultan obligatorias para las empresas por la aplicación de la Directiva CSDDD en lo relativo a la prevención, identificación y mitigación de los impactos adversos, reales y potenciales de sus operaciones y las de sus filiales, así como las de sus socios comerciales en las cadenas de actividad, sobre el medio ambiente y los derechos humanos (art. 1 CSDDD).
Por otro lado, también se obliga a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva CSDDD, a la adopción y llevanza de un plan de transición para mitigar el cambio climático que, como se recoge en la propia norma, «tenga por objeto garantizar, poniendo todos los medios para ello, la compatibilidad del modelo de negocio y de la estrategia de la empresa con la transición a una economía sostenible y con la limitación del calentamiento global a 1,5ºC en consonancia con el Acuerdo de París». En todo caso, como se señala en los considerandos 19 y 73 de la CSDDD, se trata de actuaciones que encajan en el concepto de «obligaciones de medios» y no de resultado por lo que, en orden a determinar su cumplimiento, habría que atender a que la empresa despliegue los medios a su alcance y aplique las medidas oportunas para luchar contra el cambio climático teniendo en cuenta que sí resulta necesario publicar un plan de transición para su mitigación (1) .
Se deduce de la lectura de la Directiva CSDDD que esta se dirige a regular la diligencia debida en materia de sostenibilidad de las sociedades a las que se aplica y, por tanto, a diferencia de la Directiva CSRD, los deberes previstos en ella no consisten principalmente en informar, sino que se trata de deberes de conducta que se insertan dentro del gobierno corporativo de la empresa (el denominado «gobierno corporativo sostenible»).
II. Marco de relaciones entre la CSDDD, la CSRD, y el «gobierno corporativo sostenible»
La relación de la CSDDD y el gobierno corporativo queda patente en algunas partes de la Directiva (2) . Así se desprende de su Considerando vigésimo cuando alude a la integración de la diligencia debida en los sistemas de gestión de la empresa; del artículo 7 que lleva por título la «integración de la diligencia debida en las políticas y los sistemas de gestión de riesgos de la empresa» o del Considerando decimosegundo que alude a la necesaria coordinación con otras normas, como la Directiva (UE) 2024/1619 (LA LEY 14771/2024) que establece «las normas de gobernanza de los bancos, incluido el conocimiento de los riesgos medioambientales, sociales y de gobernanza a nivel de consejo de administración».
En esta misma línea se encuentran los EuropeanSustainability Reporting Standards (ESRS) que parten de la incorporación de la diligencia debida en aspectos como el respeto de los derechos humanos dentro del gobierno corporativo, estrategia empresarial y modelos de negocio (3) . Para concluir, puede recordarse que cuando la Directiva fue propuesta por la Comisión Europea, dicha iniciativa llevaba por título «Propuesta de legislación para fomentar un gobierno corporativo más sostenible en las empresas», incluyéndose específicamente en este, los aspectos de corporate governance (4) .
Cabe preguntarse, en este sentido, si tras el largo y accidentado proceso de elaboración de la CSDDD, la norma sigue estando igualmente vinculada a los aspectos de gobierno corporativo, como del título de la Propuesta inicial se desprendía o si, por el contrario, el alcance que en un primer momento se le asignó desde la Comisión Europea, a la vista del texto finalmente aprobado, debería ser matizado.
En este sentido, coincidimos con aquellos que han señalado que a pesar de que la CSDDD regule cuestiones que atañen al gobierno corporativo, no regula aspectos sustantivos como la división entre órganos sociales o las funciones de los administradores. De hecho, dos materias relevantes como el deber de diligencia de los administradores y la remuneración (variable) vinculada al cumplimiento de aspectos medioambientales, fueron retirados a lo largo de su proceso de elaboración y no llegaron al texto finalmente aprobado (5) .
Deteniéndonos —si quiera brevemente— en el artículo 25, incluido en la Propuesta de Directiva y que trataba del deber de diligencia de los administradores, recibió la atención de la doctrina en la medida en que planteaba la posibilidad de armonizar, a nivel de Derecho comunitario, un aspecto de relevancia innegable en el ámbito del gobierno corporativo, si bien no faltaron opiniones que afirmaron que, debido a la ambigüedad con la que se había redactado el precepto, las posibilidades de una efectiva armonización en esta materia eran escasas ya que, en realidad, los Estados Miembros tenían un amplio margen para dar cumplimiento al mismo tanto si asumían el postulado del denominado Enlighement Shareholder Value —ESV— (respecto del que se ha afirmado que está recogido en la sección 172 de la Companies Act) como si, por el contrario, seguían la denominada teoría pluralista que sitúa en un mismo plano los intereses de los stakeholders y los de los accionistas (6) .
Sin entrar en un análisis que requeriría más detenimiento puede señalarse, en todo caso, que el enfoque pluralista ha tenido cierta acogida en parte de la doctrina europea. Así, diversos documentos y artículos doctrinales sobre sostenibilidad, se hacen eco del manifiesto firmado por algunos autores holandeses y, entre ellos, el profesor Jaap Winter, en el que se abogaba por la necesidad de incorporar una regulación específica de los deberes de los administradores en materia de sostenibilidad (en la línea del antiguo artículo 25 de la Propuesta de Directiva) (7) . No existe, sin embargo, una posición compartida en la doctrina al respecto y, en todo caso, acudiendo a algunos pronunciamientos recientes como las sentencias Sequana (8) y Shell en Reino Unido, puede concluirse que los tribunales británicos interpretando la regulación propia (sección 172 Companies Act) (9) , entienden que el estándar de actuación de los administradores viene determinado por el denominado ESV frente a la visión pluralista y concluyen, en ambas resoluciones, que no puede exigirse de los administradores que prioricen los intereses de «otros stakeholders» o la consecución de objetivos de sostenibilidad en sus decisiones de gestión (10) .
Respecto de la sentencia Sequana, el litigio no versaba directamente sobre una cuestión de sostenibilidad sino sobre la oportunidad del pago del dividendo (excesivo, a juicio del acreedor demandante) de la filial de Sequana, la empresa A.W.A., participada por aquella como única accionista y a la que, en 2009, satisfizo un dividendo de 135 millones de euros. La empresa A.W.A., posteriormente, tuvo que asumir una responsabilidad civil por unos vertidos contaminantes y realizar tareas de limpieza del agua que le significaron unos gastos cuantiosos. Tras estas circunstancias, la empresa A.W.A., a los 10 años desde el pago del dividendo en 2009, objeto de la reclamación del acreedor, entró en un procedimiento concursal (administration). La Corte Suprema entendió que la cuestión debía resolverse considerando el momento en que se producen los hechos, de tal manera que solo puede deducirse un deber de atender a los intereses de los acreedores con carácter prioritario (creditorsduty) cuando los administradores sabían o debían saber que la compañía era insolvente o «bordeaba la insolvencia», pero no cuando simplemente podía haber cierto riesgo de insolvencia en el futuro (11) . En todo caso, se planteaba la contraposición o priorización de los intereses de los accionistas versus los de otros interesados si bien, como se señala en su texto, la expresión contenida en la sección 172 Companies Act de «actuar en interés de la empresa» puede incluir en ciertas situaciones especiales —no en la que se juzga en este caso—, la primacía de los intereses de stakeholders como los acreedores (por ejemplo, en los casos en que la empresa sea insolvente o esté al borde de la insolvencia) pero no como regla general (12) .
En el caso Shell, los hechos eran diferentes. En esta sentencia se aborda la acción de responsabilidad —derivative action— de ClientEarth contra los administradores de la compañía Shell por no alinearse con los objetivos de sostenibilidad y no tener suficientemente en cuenta el riesgo climático en el diseño de la estrategia empresarial de la empresa. En la sentencia, los jueces exponen que el demandante no ha conseguido proporcionar una prueba que demostrara que la actuación de los administradores estaba fuera de la razonabilidad exigible y se señala que «es jurisprudencia establecida que el Tribunal no supervisará los méritos de las decisiones de gestión si la decisión está dentro de las facultades de la dirección honestamente tomada». Como señala la profesora OLAERTS, «tanto el caso de Sequana como el de Shell demuestran que no es fácil para las partes interesadas (incluidos los accionistas) utilizar los deberes de los administradores como herramienta para dirigir la toma de decisiones sostenibles en el Reino Unido» (13) .
Volviendo al artículo 25, incluido en el texto original del Proyecto de Directiva (14) , como antes se indicó, fue eliminado tras la Posición General del Consejo, de 30 de noviembre de 2022, y no se incluyó en la versión final de la misma, lo que se justificó en los siguientes términos «Debido a la profunda inquietud manifestada por los Estados miembros que consideraban que el artículo 25 constituía una interferencia inadecuada con las disposiciones nacionales relativas a las obligaciones de los administradores, que podría socavar la obligación de los administradores de actuar en el mejor interés de la empresa, las disposiciones se han suprimido del texto» (15) .
Por otro lado, respecto a la interacción entre las Directivas CSDDD y CSRD, resulta evidente que ambas normas se sitúan en un contexto determinado, el de la transición del «modelo de voluntariedad» propio del tratamiento inicial de «lo sostenible» y en el marco de la denominada responsabilidad social corporativa o RSC, a otro escenario, el de «lo obligatorio» (soft lawvs hard law, voluntaryvsmandatory) en cuya transición destaca, en el ámbito europeo, la Directiva 2014/95/UE (LA LEY 17408/2014), que se traspuso a nuestro ordenamiento a través de la Ley 11/2018 (LA LEY 21270/2018).
La finalidad de la información exigida en la Directiva CSRD integrada, en parte, por el contenido obligatorio de la segunda (CSDDD), no es la de difundir las actuaciones voluntarias de las sociedades mercantiles cuando, sin estar obligadas, trascienden al cumplimiento de la norma. Autores sobresalientes en el tratamiento de los aspectos de la denominada RSC, como Andrew Carroll, en su famosa teoría de la pirámide («Pirámide de Carroll»), se refiere a estas actuaciones (voluntarias) de la empresa, no exigidas por la ley, organizadas, estructuradas, no puntuales a diferencia de la mera filantropía y que, en cierta medida, constituyeron el germen de lo que hoy conocemos como sostenibilidad (ESG). Ahora, sin embargo, nos referimos a otra situación; se trata de informar dando cuenta de si se han cumplido los deberes legales a los que la doctrina se refiere como «gobierno corporativo sostenible» hasta el punto de que la defensa de los intereses extra societarios (sostenibilidad o ESG), con mayor o menor intensidad, se lleva en algunos ordenamientos a la regulación del interés social que determina la actuación de los administradores (16) . En España, se ha hecho sustituyendo (a nuestro juicio con una considerable ausencia de rigor (17) ) el término de interés social por el de interés de empresa en el artículo 225 LSC, en el caso de ordenamientos como el británico, en la Sección 172 de la Companies Act (18) , cuando se alude al deber de los administradores de «promover el éxito de la sociedad en beneficio de sus miembros en su conjunto» para posteriormente señalar que, al hacerlo, deben tenerse en cuenta cómo sus decisiones pueden afectar al largo plazo, a los trabajadores, al medioambiente, etc., en lo que se ha considerado la consagración en el Derecho de sociedades británico del enlightened shareholder value (ESV) que, como la doctrina ha señalado, no significa desplazar el principio de maximización del accionista sino más bien reconducirlo a la búsqueda de un valor a largo plazo como mejor instrumento para alcanzarlo (19) .
III. Valoración de la CSDDD: las limitaciones a su alcance y el riesgo de «salida de las empresas»
A continuación, podemos plantearnos la eficacia de la CSDDD atendiendo al largo y complejo iter legislativo que ha tenido y a lo largo del cual se ha mostrado la diferente aproximación de los estados miembros en esta materia; algo que tiene más interés, si cabe, en un contexto como el actual en el que se plantea una cierta incertidumbre acerca de cómo el legislador europeo seguirá abordando la sostenibilidad en un contexto mundial cambiante pero en el que se observa una tendencia hacia el proteccionismo y en el que Europa adolece de importantes problemas de competitividad como recientemente ha sido puesto de relieve en el conocido «Informe Draghi» («The future of European competitiveness. Part A | A competitiveness strategy for Europe», de septiembre de 2024) (20) .
La Directiva CSDDD, tal y como se señala en su Considerando decimoquinto, obedece a la petición que en su momento realizaron el Parlamento Europeo y el Consejo a la Comisión para que impulsara un marco jurídico de diligencia debida por parte de las empresas que operan en la UE, con el objetivo de garantizar el respeto de los derechos humanos, en una línea coherente con lo establecido en diversas acciones internacionales como «los Principios Rectores de las Naciones Unidas» y las «Líneas Directrices de la OCDE».
La Directiva recoge obligaciones de seguimiento, no solo en cuanto a la propia empresa, sino también respecto de sus filiales e incluso contrapartes (en todo lo que la cadena de actividad supone), es decir, no solamente «aguas arriba o up stream» (suministro de materias primas, por ejemplo) sino también en todo lo que se denomina «aguas abajo o down stream» (21) y todo ello, a través de dos instrumentos claves como son la información y la responsabilidad.
En cuanto a la información, por cuanto las actuaciones exigidas por la CSDDD deben ser informadas por aplicación de la Directiva CSRD así como a través de una declaración anual en el sitio web de la empresa, tal y como la CSDDD señala, salvo que se trate de sociedades que entren dentro del ámbito de aplicación de la CSRD por lo que no tendrían la obligación de publicar la declaración anual de conformidad al artículo 16 de la CSDDD. Además, se regula la obligación de elaborar y seguir un plan de transición para la mitigación del cambio climático, que la propia Directiva obliga también a publicar.
El segundo pilar del sistema es la posibilidad de derivar responsabilidades administrativa y civil (como se regula en los artículos 27 y 29) alcanzando a las empresas matrices respecto de las filiales o a las sociedades obligadas por las actuaciones de la red empresarial, al alcanzar a la cadena de actividad y en la medida en que no hayan evitado comportamientos contrarios a las normas sobre derechos humanos o medioambiente (art. 29 CSDDD).
Si bien es cierto que el trasfondo de los deberes legales resultantes de la Directiva, como es el respeto a los derechos humanos y al medio ambiente, también se desprende de la aplicación de las normas internacionales y de derecho interno que regulan estas cuestiones (22) , la Directiva ha sido calificada de hito «milestone» y de piedra angular «cornstone» (23) de la regulación de la sostenibilidad.
Sin embargo, también hay que tener en cuenta que la Directiva ha rebajado su alcance de manera significativa a lo largo de un accidentado iter legislativo en la medida en que se han dejado fuera de su ámbito de aplicación a determinadas entidades referidas en su art. 2.8 («La presente Directiva no se aplicará a los FIA, tal como se definen en el artículo 4, punto 1, letra a), de la Directiva 2011/61/UE (LA LEY 13861/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo (31), ni a los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/65/CE (LA LEY 20149/2009) del Parlamento Europeo y del Consejo») y, respecto de las entidades financieras reguladas, solo se les obliga a hacer comprobaciones de diligencia debida «aguas arriba» pero no «aguas abajo» (Considerando 26: «La definición del término "cadena de actividades" no debe incluir las actividades de los socios comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena relacionadas con los servicios de la empresa. En el caso de las empresas financieras reguladas, la definición del término "cadena de actividades" no debe incluir a los socios comerciales que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena que reciben sus servicios y productos. Por lo tanto, por lo que se refiere a las empresas financieras reguladas, la presente Directiva solo se aplica a los eslabones anteriores de su cadena de actividades, no a los posteriores») (24) .
También es relevante cómo en la Posición General del Consejo de 30 de noviembre de 2022 (25) , se toman dos decisiones que afectan y estrechan el alcance de la CSDDD: por un lado, la sustitución del término «cadena de valor» por el de «cadena de actividad» que no es un mero cambio terminológico como anteriormente hemos podido comprobar y, por otro lado, la eliminación de los artículos 25 sobre diligencia de los administradores y el 15.3 sobre la remuneración variable de los administradores vinculada a la consecución de objetivos de sostenibilidad.
En todo caso, cabe plantearse si, en el caso de que no existiera una norma como la CSDDD, las empresas que ahora quedan bajo su ámbito de aplicación podrían resultar igualmente responsables por las operaciones de las filiales o de las empresas que se encuentran en la cadena de actividad si sus actuaciones fueran contrarias al medio ambiente o vulneraran los derechos humanos. Algunos autores han señalado que la posibilidad de aplicar las normas sobre responsabilidad extracontractual del Derecho interno de cada país también permitiría establecer la responsabilidad de la matriz expuesta a la actuación de sus filiales, si bien la Directiva ofrece una extensión notable en la medida en que el alcance de la obligación de control se amplía a filiales y contrapartes de la cadena de actividad y, en este sentido, se ha señalado que con esta regulación se cumple una «función social» evitando que las empresas estratégicamente deriven sus riesgos hacia empresas infra capitalizadas o a través de la cadena de actividad (26) .
El problema estriba en que, ante el riesgo de resultar responsables, de sufrir desprestigio o de rebajar el nivel de cumplimiento formal de las exigencias en materia de ESG, las empresas también pueden optar por «salir» del país en el que operan y ello a pesar de que la Directiva recoja en sus artículos 10 y 11 que la opción de salida deba considerarse como el «último recurso». De particular interés en este contexto, por su especial complejidad, puede resultar la vulneración de los derechos humanos cuando, como a menudo sucede, tiene su origen de una u otra manera en los propios estados de acogida. A este supuesto se ha referido el profesor DAVIES cuando advierte que la ruptura de relaciones contractuales puede producirse no solo respecto de proveedores sino también con trabajadores o cancelando acuerdos intergubernamentales entre países en vías de desarrollo y otros desarrollados, en base a los cuales las empresas, a veces, colaboran en aspectos como la formación de trabajadores y clientes; lo que obviamente puede suponer una opción que, desde un punto de vista práctico, tampoco es la más conveniente respecto de la defensa de los derechos humanos (27) .
Cabe traer a colación, en este punto, el caso mencionado por DAVIES sobre la demanda presentada contra una filial americana de Nestlé (Nestlé USA Inc.), que en el marco de un acuerdo intergubernamental entre EE. UU. y Costa de Marfil, la filial de Nestlé proporcionaba formación y recursos materiales a los agricultores de la zona para mejorar la producción de cacao en el país. La filial americana fue demandada en la Corte Suprema americana con fundamento en la Alien Tort Statute Claim, por uso de mano de obra infantil, pero se desestimó por el tribunal, entre otras razones, al considerar el carácter extraterritorial del ilícito y por la falta de base para asignar a la filial dicha conducta. Como señala el profesor DAVIES: «Nestlé no era propietaria ni operaba las granjas, pero tenía un contrato de suministro exclusivo con los operadores de la granja. Se le acusó de complicidad en el uso de mano de obra infantil. El Tribunal Supremodesestimó la demanda por considerar que el daño se había producido fuera de la Estados Unidos y el contrato de suministro no era suficiente para implicar a la empresa estadounidense en las irregularidades. Supongamos, sin embargo, los mismos hechos, pero que involucran a una subsidiaria de Nestlé en la UE después de la promulgación de la propuesta (refiriéndose a la Propuesta de CSDDD). La filial de la UE entraría en el ámbito de aplicación de la Directiva y, por lo tanto, estaría obligada a cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 6 a 8 de la Directiva. (...). Es posible que las empresas o los individuos sean menos propensos a participar en actividades intergubernamentales si temen que esas actividades las sometan a demandas privadas. Para que la salida sea un verdadero último recurso para las empresas cubiertas por la propuesta, lo que se necesita es un incentivo para que las empresas ejerzan la voz en lugar de salir, cuando es probable que la voz sea más más eficaz que la salida en el tratamiento de las violaciones de los derechos humanos» (28) .
La Directiva en sus artículos 10 (prevención de efectos adversos potenciales) y 11 (eliminación de efectos adversos reales) recoge como última opción la salida de la empresas y en ambos se mantiene la posibilidad de que la empresa no rompa la relación si los efectos adversos pueden ser peores que los de mantener dicha relación, cuando se señala que «Antes de proceder a la suspensión temporal o poner fin la relación comercial, la empresa evaluará si cabe esperar razonablemente que los efectos adversos de tales actuaciones sean manifiestamente más graves que los efectos adversos que no se han podido prevenir o mitigar suficientemente. En tal caso, no se exigirá que la empresa suspenda o ponga fin a la relación comercial, y estará en posición de informar a la autoridad de control competente sobre las razones debidamente justificadas de tal decisión». Pero en el artículo 25.4 de la Directiva, como señala el profesor DAVIES, no se recoge ningún «puerto seguro» para la empresa que pueda verse en una situación parecida a la que acabamos de comentar, con lo que la opción de salir del país es siempre bastante probable (artículo 25.4. de la CSDDD establece que: «Si, como consecuencia de las actuaciones realizadas con arreglo a los apartados 1 y 2, una autoridad de control detecta un incumplimiento de las disposiciones de Derecho nacional adoptadas en virtud de la presente Directiva, concederá a la empresa afectada un plazo adecuado para adoptar medidas de reparación, si tales medidas son posibles. La adopción de medidas de reparación no excluirá la imposición de sanciones ni la generación de responsabilidad civil, de conformidad con los artículos 27 y 29, respectivamente.»).
El riesgo de la denominada «fuga de sostenibilidad» («sustainabilityleakage») parece, pues, uno de los efectos negativos que la CSDDD puede desplegar, tal y como el Comité de Control Reglamentario, órgano independiente que asesora a la Comisión en las etapas iniciales de la implementación normativa y que valora el impacto de la normativa proyectada, puso de manifiesto en su segunda opinión negativa sobre la Propuesta de Directiva cuando afirmó: «si en última instancia, las empresas de la UE tienen que concluir relaciones con determinados proveedores debido a cuestiones de sostenibilidad, las empresas de terceros países podrían hacerse cargo de estos proveedores y, por lo tanto, obtener una ventaja y control de la cadena de suministro, sin dejar ninguna mejora en el derechos humanos y desempeño ambiental» (29) .
En cuanto a las limitaciones al alcance inicial de la Propuesta de Directiva, comparándola con la versión final, conviene hacer un repaso del abrupto camino y los altibajos que el proceso de elaboración que la Directiva CSDDD ha tenido, en la medida en que desde su propuesta original hasta la versión finalmente aprobada ha habido cambios muy significativos, como antes se apuntaba.
Uno de ellos se refiere a la limitación de su aplicación en cuanto al sector financiero. Cabe recordar, en este sentido que, en la Propuesta inicial de Directiva de la Comisión, de febrero de 2022, se incluían a las empresas de servicios financieros en su ámbito de aplicación; igualmente que, en el texto transaccional del Consejo de diciembre de 2022, a iniciativa fundamentalmente de Francia, pero también con el apoyo de otros países como España, Italia o Eslovaquia, se decidió excluirlas. Bajo la presidencia checa, se optó por dejar en manos de los Estados miembros la decisión de su inclusión o no y, posteriormente, frente a la anterior posición, la propuesta de texto que planteó el Parlamento Europeo, en junio de 2023, incluyó de nuevo a las instituciones de inversión colectiva, a los fondos de inversión alternativa y a los asset managers, en el ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva. Sin embargo, en la propuesta aprobada en diciembre de 2023 por el Consejo y el Parlamento Europeo, se mantuvo la exclusión del sector financiero en la línea del texto propuesto por el Consejo en noviembre de 2022 (aprobado el 1 de diciembre en el Consejo) y que, como se señaló anteriormente, fue una posición defendida principalmente por Francia y otros países como España e Italia, lo que ha generado algunas críticas (30) al considerarse que, precisamente, este sector es uno de los que más presión puede ejercer en la consecución de los objetivos perseguidos por la Directiva (31) .
La sustracción de las entidades financieras del seguimiento de la cadena de actividad (término que sustituye en la versión final de la Directiva al término inicial «cadena de valor») también generó críticas desde el Grupo de trabajo de los Derecho Humanos de las Naciones Unidas al considerar que esta medida iba contra los Principios Rectores y, en concreto, contra el Principio 13 a) en el que se señala que «La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas: a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan; b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos» (32) .
Se ha llegado a señalar que el sector financiero puede actuar de catalizador de las políticas de sostenibilidad en la medida en que la financiación que proporciona a las empresas, incluso a la PYMES que no entran en el ámbito de aplicación ni de la Directiva CSDDD ni de la CSRD, puede venir condicionada, en cierta media, a que las entidades financieras constaten que el destinatario del préstamo o financiación cumple parámetros de sostenibilidad.
IV. Reflexiones finales
La CSDDD ha sufrido un largo proceso de elaboración hasta su aprobación final. Muchas son las dudas que a lo largo del mismo se han planteado y muchos los desacuerdos entre el Parlamento, Comisión y Consejo que, en una dinámica de ida y vuelta constante, han incluido y, posteriormente, dejado fuera de su ámbito de aplicación (al menos en toda la amplitud de este), a determinados sectores como el financiero. Finalmente se ha aprobado un texto que, en cierta manera, se aleja del original y se ha calificado de menguante (33) .
Entre las limitaciones introducidas, puede destacarse la sustitución del término cadena de valor por el de cadena de actividad lo que, sin duda, ha afectado también a la reducción del alcance o exclusión de facto de sectores como el financiero en la medida en que se restringe la exigencia de desplegar la diligencia debida «aguas arriba» cuando, como se ha señalado irónicamente: «Los riesgos de due diligence más importantes de los bancos no suelen residir en la cadena de suministro de su material de oficina, sino en lo que ocurre con el dinero que prestan». En este sentido, se ha indicado que, si bien desde algunos sectores se mantiene que el sector financiero no ha sido excluido formalmente de la CSDDD, en realidad «el deber de diligencia se ha convertido en insignificante tras este cambio» (34) . Adicionalmente, se recoge una exclusión de ciertas instituciones de inversión colectiva y fondos alternativos, como la del artículo 2.8 cuando establece: «La presente Directiva no se aplicará a los FIA, tal como se definen en el artículo 4, punto 1, letra a), de la Directiva 2011/61/UE (LA LEY 13861/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo (31), ni a losorganismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/65/CE (LA LEY 20149/2009) del Parlamento Europeo y del Consejo».
Por otra parte, existe un riesgo de salida de las empresas de los países donde operan, con consecuencias que pueden ser negativas para esas regiones. Sobre todo, cuando se trata de vulneraciones de derechos humanos cuyo origen se halla en los estados de origen por cuanto, ante la salida de las empresas europeas, habrá un espacio vacío que seguramente será ocupado por otros países cuyas regulaciones no se caracterizan, precisamente, por ser las más garantistas en materia de derechos humanos.
La Directiva o sus posibles efectos, también plantean incertidumbres en lo que a la competitividad de las empresas europeas se refiere. No se cuestiona la necesidad de persistir en la búsqueda de la sostenibilidad económica e industrial, que abarque tanto los aspectos medioambientales como los sociales, pero sí de reflexionar sobre la oportunidad de una norma respecto de la cual se han denunciado, desde un principio, carencias importantes como la eventual falta de justificación de ciertas premisas de las que se ha partido en su elaboración (Regulatory Scrutiny Board Opinion. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Sustainable Corporate Due Diligence and amending Directive (EU)) (35) .
Se ha puesto de relieve desde diversos sectores, el exceso de regulación a nivel europeo y la falta de metodología y coordinación necesaria. Legislar sobre sostenibilidad, afectando a sectores industriales, requiere de una planificación que no es, en modo alguno, una tarea sencilla. Baste con señalar dos datos aportados en el informe Draghi que pueden ilustrar esta idea: «La carga regulatoria sobre las empresas europeas es alta y sigue creciendo, pero la UE carece de una metodología común para evaluarla. La Comisión ha estado trabajando durante años para reducir el "stock" y el "flujo" de regulación en el marco del programa de mejora de la legislación. Sin embargo, este esfuerzo ha tenido un impacto limitado hasta ahora. El stock de la regulación sigue siendo grande y la nueva regulación en la UE está creciendo más rápido que en otras economías comparables. Si bien las comparaciones directas se ven oscurecidas por los diferentes sistemas políticos y legales, se promulgaron alrededor de 3.500 leyes y se aprobaron alrededor de 2.000 resoluciones en los EE. UU. a nivel federal durante los últimos tres mandatos del Congreso (2019-2024). Durante el mismo período, la UE aprobó alrededor de 13.000 leyes. A pesar de este creciente flujo de regulación, la UE carece de un marco cuantitativo para analizar los costes y beneficios de las nuevas leyes».
Si bien es cierto que las deficiencias de técnica jurídica o el exceso regulatorio no son carencias achacables en exclusiva a la CSDDD, esta sí constituye un ejemplo significativo de una manera de legislar que puede influir negativamente en la competitividad de las empresas, principalmente respecto de las PYMES, que si bien no están incluidas en el ámbito de aplicación de aquella se ven afectadas indirectamente por la carga informativa y documental que las grandes empresas con las que se relacionan, pueden solicitarles.
En este contexto, cabe concluir señalando que muy recientemente, tras una reunión «informal» de los ministros de la UE en noviembre de 2024, en Budapest, la Presidenta de la Comisión, Úrsula von der Leyden, anunció una iniciativa que acometerá la simplificación de la normativa recientemente adoptada en materia de sostenibilidad y que afectará fundamentalmente a las Directivas CSRD, CSDDD y al Reglamento de Taxonomía, que ya se conoce como futura «Regulación Omnibus» (36) y en conexión con el plan de simplificación normativa planteado a raíz de la publicación del Informe Draghi que la Comisión, probablemente, presentará en marzo de 2025. El impacto futuro de esta nueva modificación legislativa en ciernes es incierto y, previsiblemente, en los primeros meses de 2025 se conozca más de su alcance, pero hay que tener en cuenta que los informes de sostenibilidad del ejercicio 2024 serán presentados en 2025 por lo que la inseguridad sobre esta nueva iniciativa resulta notoria (37) .
Ante esta situación, es evidente la conveniencia de encontrar un equilibrio regulador que no comprometa la competitividad de las empresas, en especial de las PYMES (38) , ni desanime al tejido empresarial ni a la sociedad europea en la tarea de abordar una necesaria defensa de la sostenibilidad, mediante la utilización de medidas eficaces y que aporten seguridad jurídica a las empresas (39) .