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I. Introducción

Cada cierto tiempo, y cuando ocurren en la realidad hechos graves que asombran y preocupan a la sociedad, se reabre el debate sobre si se está regulando bien todo lo relativo a la responsabilidad penal de los menores y el tratamiento de la respuesta que el derecho penal está dando a la delincuencia de los menores y las edades sobre las que pueden adoptarse determinadas medidas de seguridad, así como cuando éstas deben ser penas de cumplimiento en atención a la edad del sujeto que ha cometido el hecho delictivo.

La aplicación del derecho penal cuando afecta a menores, puede enfocarse desde dos puntos de vista, a saber: En primer lugar, cuando el menor es sujeto pasivo del delito, y, en ese sentido, la Ley Orgánica de protección de la infancia y la adolescencia 8/2021, de 4 de junio abrió las puertas a la observancia y protocolización de determinadas medidas para prevenir la delincuencia sobre los menores y protegerles articulando distintos protocolos que van dirigidos a la prevención para evitar la comisión de delitos en los que los menores sean víctimas de los mayores, y también actuando sobre la detección, en muchos casos, como el acoso escolar o la violencia sexual, en donde existen altas cifras negras, de criminalidad y los menores no se atreven a denunciar hechos de los que son víctimas por el temor a que sus victimarios incrementen su agresividad sobre ellos y les causen todavía más daño del que les están haciendo.

Esta LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), entre otras medidas, puso en marcha hace ya 4 años medidas que en algunos casos estamos pendientes de que sean ejecutadas, tales como:

1.- Artículo 23. De la prevención. 1. Las administraciones públicas competentes establecerán planes y programas de prevención para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia.

2.- Artículo 34. Protocolos de actuación. 1. Las administraciones educativas regularán los protocolos de actuación contra el abuso y el maltrato, el acoso escolar, ciberacoso, acoso sexual, violencia de género, violencia doméstica, suicidio y autolesión, así como cualquier otra manifestación de violencia comprendida en el ámbito de aplicación de esta ley. Para la redacción de estos protocolos se contará con la participación de niños, niñas y adolescentes, otras administraciones públicas, instituciones y profesionales de los diferentes sectores implicados en la prevención, detección precoz, protección y reparación de la violencia sobre niños, niñas y adolescentes.

3.- Artículo 35. Coordinador o Coordinadora de bienestar y protección. 1. Todos los centros educativos donde cursen estudios personas menores de edad, independientemente de su titularidad, deberán tener un Coordinador o Coordinadora de bienestar y protección del alumnado, que actuará bajo la supervisión de la persona que ostente la dirección o titularidad del centro.

4.- Artículo 53. Protocolos de actuación en los centros de protección de personas menores de edad. 1. Todos los centros de protección de personas menores de edad serán entornos seguros e, independientemente de su titularidad, están obligados a aplicar los protocolos de actuación que establezca la Entidad Pública de Protección a la infancia, y que contendrán las actuaciones que deben seguirse para la prevención, detección precoz e intervención frente a las posibles situaciones de violencia comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley. Estas administraciones deberán aprobar estándares e indicadores que permitan evaluar la eficacia de estos protocolos en su ámbito de aplicación.

5.- Protocolos en el ámbito educativo y sanitario. (Arts. 31 y 38).

Es evidente que la influencia de esta victimización sobre los menores está causando a muchos de ellos graves daños en el desarrollo de su personalidad, y que es fundamental la temprana detección de estos hechos y la puesta a disposición judicial de los autores para evitar la continuidad en la comisión de estos ilícitos penales que se cometen en muchos casos en la clandestinidad y evitan la detección y localización de sus autores.

Con este enfoque, destacamos el acoso escolar en los centros escolares sobre los que es preciso la implantación urgente de programas de prevención del acoso escolar en los mismos para evitar los hechos que se están cometiendo en la actualidad, y que han llevado a muchos menores a la práctica del suicidio, así como las agresiones sexuales cometidas en el hogar por parientes de los menores. Se trata de hechos que están dando lugar a una importante bolsa de criminalidad oculta y que es preciso hacer salir a flote para proteger a los menores.

La delincuencia sobre los menores en estas modalidades delictivas es uno de los focos donde se mantienen altas cifras de criminalidad oculta que es preciso cortar de una vez mediante la intervención de expertos que elaboren protocolos de prevención y detección de estos hechos, sobre todo en centros escolares, sanitarios y de otro orden para agilizar la pronta detección de unos hechos que los menores son incapaces de denunciar ante la incapacidad psicológica que los menores tienen ante hechos que no comprenden la razón por la que son víctimas, y por qué actúan de esa manera sus victimarios, causando no solamente un daño físico a los menores, sino, también, emocional y psicológico que, posiblemente, vaya a perdurar el resto de su vida, causando graves secuelas que se proyectarán más tarde en el desarrollo de la vida de estos menores cuando sean adultos, perjudicándoles personalmente en el desarrollo de su vida y en sus relaciones con los demás.

Pero, por otro lado, y en un segundo orden que es objeto de las presentes líneas, la relación de los menores con el mundo de la delincuencia aparece también cuando éstos son los que actúan como delincuentes frente a los demás, tanto sean menores también las víctimas como mayores, en razón a la elevación del nivel de agresividad y violencia que se estén plantando en la sociedad y que lleva a que, incluso, menores de edad, y en edades muy tempranas, estén cometiendo hechos delictivos que hasta hace unos años eran «patrimonio» en la autoría tan solo de mayores de edad, dado que la gravedad de ese tipo de hechos, como son los delitos contra la vida y contra la libertad sexual, se cometían solo por mayores de edad, dado que la maldad y gravedad que hay que tener en la mente a la hora de cometer estos hechos daba lugar a que su perpetración se cometiera solo por adultos, y que era impensable que pudieran ser cometidos por menores de edad. Pero la realidad nos demuestra que estos hechos se están cometiendo por menores de edad y hasta por menores de 14 años.

Muchos expertos en esta materia consideran que los menores sí que tienen capacidad mental y de ejecución de ejecutar la «maldad humana» que ejercen los adultos y a los hechos que se están perpetrando nos remitimos.

Sobre la «maldad humana» a la hora de cometer delitos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias sentencias. Veamos.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 406/2024 de 15 May. 2024, Rec. 11028/2023 (LA LEY 106450/2024)

«La maldad humana existe, y que el autor de un delito lo cometa en circunstancias de extrema gravedad no quiere decir que sufra directamente una enfermedad mental que le haya anulado la conciencia voluntad a la hora de cometer el delito.

… el odio o la propia maldad intrínseca que rodea la acción del sujeto activo del delito no supone por sí mismo una afectación mental, sino simplemente una reacción humana basada y centrada en la pura maldad de autor del crimen, lo que no lleva consigo ningún tipo de componente de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera como eximente incompleta o atenuante analógica, ya que el odio o cualquier tipo de reacción interna del sujeto proyectado sobre el sujeto pasivo del delito no puede conllevar, en modo alguno, una circunstancia que aminore la responsabilidad penal del sujeto, ya que no puede quedar afectada la imputabilidad del mismo por la reacción visceral de autor a la hora de perpetrar el crimen.»

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 869/2024 de 16 Oct. 2024, Rec. 10153/2024 (LA LEY 297855/2024)

«La STS 513/2022, de 26 de mayo (LA LEY 88472/2022) es la primera en la que se plantea el debate entre la eximente completa del art. 20.1 CP de alteración psíquica y la condición de la maldad humana como excluyente de la posibilidad de apreciación de una circunstancia modificativa de responsabilidad penal por entender que la extrañeza social de la gravedad ejecutiva no lleva por sí mismo una evidencia de que tal acto delictivo solo puede ejecutarse desde el prisma de la alteración mental, porque se olvida que la mente humana consciente puede llegar a cometer hechos que a la generalidad de las personas nos parece un acto reprobable, pero no desde la mente del criminal.

En este caso se trató de un supuesto en el que una persona asesinó a su hermano en su propia casa asestándole puñaladas hasta acabar con su vida, esperó luego a su madre a quien apuñaló cuando esta entró y lo hizo de forma sorpresiva, obviamente, y tras estos dos crímenes esperó a su padre a quien asesinó igualmente de la misma manera…. todo el desarrollo del escenario descrito puede también contemplarse desde la mera "maldad" que existe en algunos seres humanos que les lleva a cometer actos tan crueles como los de acabar con la vida de las personas de su propio núcleo familiar. Y sin que por esta circunstancia pueda llegar a entenderse que este tipo de actos solo puede concebirse desde la afectación mental, ya que la crueldad descriptiva de los hechos se describe desde la lucidez y voluntad con la que se actúa desde un prisma de pura maldad, y no desde una afectación de la salud mental»

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2023 de 26 Abr. 2023, Rec. 10652/2022 (LA LEY 74739/2023)

«Pueden existir casos en los que la gran agresividad en su modalidad ejecutiva pueda dar a entender que solo desde el punto de vista de una grave afectación de la conciencia y voluntad la mente humana puede llegar a ejecutarlos. Pero hay que tener en cuenta que la maldad humana como concepto no puede asimilarse a un derecho de crédito a disponer de una circunstancia modificativa de responsabilidad penal por grave y extraño que parezca un crimen.

Los expertos en estas materias de las reacciones graves en casos de crímenes con circunstancias semejantes a la aquí tratada recuerdan que dentro de la psicología social, de forma genérica, se describe la maldad humana como "el daño intencional, planeado y moralmente injustificado que se causa a otras personas, de tal modo que denigra, deshumaniza, daña, destruye o mata a personas inocentes".

En cuanto a la maldad extrema, los psicólogos describen en esta categoría acciones que causan horror, que se consideran inhumanas y que están por fuera de los límites. No puede asociarse, así, en modo alguno maldad con el trastorno mental transitorio, ya que no todo quien sufre éste causa un mal, ni el que lo causa de tanta gravedad como el aquí descrito, debe estar en situación de trastorno mental transitorio, que es lo que se alega por el recurrente. Hay que estar siempre al caso concreto. La maldad no es una enfermedad mental.»

De la misma manera que se ha dicho por el Tribunal Supremo que la maldad humana no debe conllevar la existencia de una alteración psíquica y que se pueden llevar a cabo actos muy graves sin tener que padecer una enfermedad mental, también es posible entender que la maldad humana puede ser patrimonio de menores de edad que son capaces, y así lo han demostrado en muchos casos, de perpetrar hechos que hasta la fecha solamente se cometían por mayores de edad, dada la dificultad que se pensaba que un menor de edad tenía de poder idear y ejecutar hechos tan graves como pueden ser homicidios o asesinatos y delitos contra la libertad sexual, pero que en la actualidad se está demostrando que están cometiendo y en cifras muy importantes.

Por ello, un tema fundamental en este análisis es que cuando hablamos de menores de edad estamos pensando en edades comprendidas entre los 14 y los 18 años. No obstante lo cual, una cuestión fundamental en este tema es que en los últimos años se ha percibido ya un descenso de la edad en las actuaciones de los menores como sujetos activos del delito, cometiéndose ilícitos penales graves en edades por debajo de los 14 años, lo que vuelve a abrir el debate sobre la posibilidad de rebajar la edad penal de los menores a un arco inferior a los 14 años, para situarlo también en las edades de 12 y 13 años de edad, respecto de los cuales pueden adoptarse medidas de reeducación social para evitar la impunidad de ilícitos penales graves que se están cometiendo incluso por menores de 14 años.

II. Las medidas contempladas en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores

Veamos cómo se resuelven en la regulación legal actual de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000) la respuesta del ordenamiento jurídico a la delincuencia de los menores de edad.

Fijemos algunos presupuestos básicos de interés.

1.- A partir de los catorce años y hasta los dieciocho los menores son responsables penales de sus actos que sean ilícitos penales. Pero con una respuesta con medidas no con penas.

2.- A los jóvenes entre 18 y 21 años se les juzga como adultos, pero consta en el texto penal que «Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga» (Art. 69 CP (LA LEY 3996/1995)). Es decir, no es preceptivo hacerlo en estas edades, pero sí opcional atendiendo las circunstancias del autor y la mayor o menor gravedad del hecho.

3.- Los menores de 14 años son inimputables, pero sus progenitores o tutores al cargo deben de responder económicamente ante los daños ocasionados. (art. 3 de la Ley).

4.- La Fiscalía de menores es la encargada de investigar si un menor ha podido cometer un delito. Debe ser este mismo órgano judicial el que lo denuncie ante un juez formalmente. Señala el art. 6 de la Ley que Corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento

5.- Los Jueces de Menores serán competentes para conocer de los hechos cometidos por los menores entre 14 y 18 años así como para hacer ejecutar las sentencias, sin perjuicio de las facultades atribuidas por esta Ley a las Comunidades Autónomas respecto a la protección y reforma de menores. También resolverán sobre la responsabilidad civil (art. 2 de la Ley)

6.- ¿Cuándo se entiende que se trata de «un menor de entre 14 y 18 años a los efectos de aplicar la legislación del menor?

Señala el art. 5.3 que: Lasedades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre referidasal momento de la comisión de los hechos,sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley a los Jueces y Fiscales de Menores

Con ello, si durante el procedimiento ante el juzgado de menores y el mismo día del juicio pasa a ser mayor de edad penal sigue aplicándose la legislación de menores.

7.- Medidas que se pueden imponer a los menores: (Art. 7 de la Ley)

• a.- Internamiento en régimen cerrado.
• b.- Internamiento en régimen semiabierto.
• c.- Internamiento en régimen abierto.
• d.- Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto.
• e) Tratamiento ambulatorio.
• f) Asistencia a un centro de día.
• g) Permanencia de fin de semana.
• h) Libertad vigilada.
• i) La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez.
• j) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
• k) Prestaciones en beneficio de la comunidad.
• l) Realización de tareas socio-educativas.
• m) Amonestación.
• n) Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas.
• ñ) Inhabilitación absoluta.

8.- ¿Cuándo se adopta la medida de internamiento en régimen cerrado?

Señala el art. 9.2 de la Ley que: 2. La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando:

• a) Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales.
• b) Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.
• c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

9.- Duración de las medidas:

• a.- A tenor del art. 10.1 a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuvierecatorce o quince años de edad, la medida podrá alcanzar tres años de duración
• b.- Y en la letra b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuvieredieciséis o diecisiete años de edad, la duración máxima de la medida será de seis años.
• c.- Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178, apartados 2 y 3, 179, 180, 181, apartados 2, 4, 5 y 6, y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:
  • a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.
  • b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración.

10.- ¿Qué ocurre si cumpliendo la medida el menor cumple 18 años de edad? Señala el art. 14.1 de la Ley que Cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en esta Ley alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia.

11.- ¿Y si cuando el menor cumple los 18 años de edad está en régimen cerrado? Señala el art. 14.2 de la Ley que Cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979) si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia.

III. El debate sobre el lugar de cumplimiento de las medidas de reeducación e internamiento en centro cerrado y semiabierto

La cuestión relativa al lugar de cumplimiento de la medida de internamiento en régimen cerrado, o semiabierto, debería llevarse a cabo específicamente en lugares que regulen auténticas medidas de reeducación, pero, también, de protección hacia los cuidadores, intentando evitar que éstas se cumplan en lugares que no reúnan las debidas condiciones para la protección de los profesionales que, como psicólogos o educadores sociales, se lleven a cabo para el control del cumplimiento de las medidas de internamiento.

Hay que tener en cuenta que la gravedad de los delitos cometidos por menores de edad penal conlleva la posibilidad de que a la hora de cumplir estas medidas de internamiento puedan llevar a cabo hechos que se cometan contra los cuidadores o vigilantes en la ejecución de estas medidas que pueden estar en situaciones de absoluta indefensión ante el control de medidas con menores que no por serlo no tienen el peligro de llevar a cabo conductas tales como las que han dado lugar a que se adopte la medida de internamiento en régimen cerrado.

Hay que añadir, además, que la evolución en la gravedad delincuencial de estos hechos cometidos por menores de edad nos lleva hacia situaciones realmente sorprendentes que la mentalidad de un menor de edad antiguamente no era capaz de llevar a cabo, pero que ahora se demuestra que las están ejecutando.

La medida de internamiento en régimen cerrado, y semiabierto, en consecuencia, debería llevarse a cabo en lugares donde quede perfectamente garantizada la seguridad de quienes tutelan y cuidan el cumplimiento de estas medidas, para evitar que los cuidadores sean, a su vez, las víctimas de los menores de edad que están cumpliendo estas medidas por hechos también graves.

Debemos atender a una realidad social que demuestra la elevación del nivel de la gravedad delincuencial de los menores de edad y adaptar la adopción del lugar de ejecución de las medidas de internamiento, con arreglo a la situación actual, que demuestra que los menores de edad son capaces en algunos casos de cometer hechos igualmente graves que los que cometen los adultos y sin que ello pueda repercutir en la ineficacia de las medidas que tienen por objeto la reeducación social de los menores, ya que una cosa es que se pretende con la adopción y ejecución de estas medidas y otras que el cumplimiento y vigilancia de las mismas sean adoptadas en situaciones y condiciones que protejan debidamente la seguridad de quienes llevan a cabo la ejecución de estas medidas.

Por ello, el cumplimiento de las mismas en régimen cerrado, y semiabierto, debe tener lugar en centros que reúnan las debidas condiciones en donde sean varios profesionales, los que ejecutan estas medidas, evitando que ésta se lleven a cabo de forma individual y en situaciones de desprotección cuando los autores de estos ilícitos penales que están cumpliendo las medidas pueden tener antecedentes también de conductas graves que evidencian la capacidad de reincidencia y reiteración de estas conductas y la necesidad de adaptar la vigilancia en la ejecución de las mismas al grado de peligrosidad, que pueden tener los autores de los delitos que están cumpliendo las mismas .

De no ser así, convertiríamos en víctimas, además de las que lo habían sido por la actuación ilícita de los menores de edad, a quienes llevan a cabo ahora la función de vigilar el cumplimiento de las medidas impuestas en resolución judicial a los menores de edad.

De esta manera, no pueden darse situaciones de desprotección de los cuidadores y reeducadores, que son profesionales debidamente formados, pero en niveles de reeducación, no en la adopción de medidas de vigilancia, que son más competencia de la seguridad privada o policial que de profesionales tales como psicólogos y educadores sociales que no tienen una formación en materia de seguridad, sino que su especialidad lo es en la reeducación social de menores autores de estos ilícitos penales. Por ello, no se puede poner en riesgo la integridad física de los profesionales de la reeducación, que no pueden ni deben asumir que puedan ser las víctimas de aquellos que cuidan, pero que no vigilan.

No se le puede atribuir a un psicólogo o educador social la función y responsabilidad de vigilar a los menores que cumplen medidas impuestas judicialmente cuando la formación, competencia y responsabilidad de aquellos profesionales es la de educar y no custodiar y vigilar el cumplimiento de la medida de seguridad del menor.

Debe descartarse la duplicidad de funciones de reeducación y cuidado de los menores para conseguir la reinserción social de los mismos con la vigilancia en el cumplimiento de las medidas impuestas por resolución judicial, ya que se trata de competencias y responsabilidades absolutamente diferentes, no estando en las obligaciones ni en la formación de los cuidadores la de la vigilancia en el cumplimiento de las medidas de internamiento en régimen cerrado.

Además, todo el enfoque del cumplimiento de estas medidas debe realizarse atendiendo a la realidad social del momento actual donde se comprueba que la peligrosidad actual de los menores de edad no es la misma que existía hace tiempo en donde era absolutamente impensable, que al momento del cumplimiento de una medida de internamiento con fines de reeducación social un menor de edad que había cometido un hecho delictivo que, generalmente, no era de gravedad fuera a actuar de forma delictiva contra el cuidador que le estaba atendiendo en su función de conseguir la reeducación social del menor .

Sin embargo, en el momento actual nos hemos situado en una evolución ascendente en el grado de peligrosidad en la actividad delictiva de los menores, cometiéndose, como estamos explicando, ilícitos penales de suma gravedad hasta por menores de 14 años, debiendo acudirse a la debida proporcionalidad en la respuesta que el Estado de derecho debe dar a este tipo de conductas delictivas, adecuando la respuesta del ordenamiento jurídico a la proporcionalidad de la gravedad de unos hechos delictivos, donde la gravedad de los mismos no se detecta por la edad del autor, en modo alguno, ya que los menores de edad están demostrando ser capaces de cometer hechos delictivos que antiguamente eran patrimonio tan solo de los «adultos».

No puede, pues, adoptarse una medida de internamiento de un menor de edad que haya cometido hechos peligrosos como medida cautelar, o como resultado de una sentencia en la que se acuerde la medida de seguridad de internamiento en un centro que no exista especial vigilancia por parte de profesionales de la seguridad, ya que ésta no es responsabilidad de los educadores y psicólogos, sino de los que se dedican profesionalmente a la protección y vigilancia de personas que están internadas en centros de cumplimiento de medidas de internamiento, y en el caso de que se tenga que tomar una decisión respecto al internamiento de menores debe hacerse en lugares especialmente habilitados y preparados para evitar que los menores puedan causar daño a otros menores, o a los responsables de aplicar las medidas de reeducación y reinserción social.

Hay que tener en cuenta que los menores que están siendo ingresados en estos centros son, en algunos casos, muy peligrosos y capaces de atacar contra la vida e integridad física de las personas que se encuentran en los mismos, así como contra la libertad sexual. Y cometer delitos contra el patrimonio.

Sobre las medidas contenidas en la Ley para los menores delincuentes señala GÓMEZ RECIO (1) que «En la práctica, la mayor parte de las medidas que la LORPM (LA LEY 147/2000) regula pueden servir, si existieran medios personales y materiales, para reeducar al menor, pero no son útiles en absoluto para intimidarlo ex ante disuadiéndolo de cometer una infracción. Las medidas de libertad vigilada, realización de tareas socioeducativas, prestaciones en beneficio de la comunidad, asistencia a centros de día, etc., carecen de contenido aflictivo y desde luego no son vistas por los menores como un castigo sino más bien como una molestia. Y decimos esto incluso con independencia de que una vez implementadas tengan éxito, ya que de lo que estamos hablando ahora es de su eficacia como factor de intimidación al menor antes de cometer el delito.»

Y, por ejemplo, sobre las medidas en régimen abierto que son ineficaces y no suelen cumplirse añade que «Lo cierto es que resulta en la práctica muy extraño encontrar a un menor que colabore en el cumplimiento de la medida. Salvo en los casos de menores escasamente problemáticos respecto de los cuales hay que decir que probablemente ni siquiera la necesitasen. Dejando aparte estos supuestos, lo normal es que el menor reiteradamente no acuda a las citas, no asista a los cursos, incumpla los horarios, y en general haga caso omiso de los argumentos de los educadores que tratan afanosamente de llevar a buen fin la medida. Si el menor no colabora, sólo con paciencia, perseverancia, dedicación, y constancia en el trabajo pueden los responsables de la medida conseguir algún pequeño fruto. Ahora bien, como el menor perciba que puede dejar de cumplir la medida impuesta sin que esto le reporte consecuencias dañosas, entonces ni siquiera esos pequeños frutos obtendremos.»

No puede entenderse que porque se trate de menores exista una menor peligrosidad en la reiteración de delitos por menores, ya que los hechos que están ocurriendo en la realidad práctica nos demuestran, precisamente, todo lo contrario, y que cada vez en mayor medida se están cometiendo los mismos delitos graves por menores de edad que por los adultos. Y como «botón de muestra» recordemos el grave crimen perpetrado sobre Sandra Palo en el año 2003. Y ahí está la hemeroteca para recordar ese caso tan execrable que parece olvidado, pero que sus familiares no lo habrán podido olvidar, ni lo harán nunca.

Es por ello, por lo que la respuesta jurídica a los hechos delictivos debe adaptarse a esta realidad social que las estadísticas demuestran y que se refleja en la proyección que los medios de comunicación están dando a los ciudadanos en torno a hechos sumamente graves que exigen reabrir el debate sobre el contenido de la respuesta a estos hechos, teniendo en cuenta, también, que son menores de edad, pero observando la gravedad de los delitos que son capaces de cometer los mismos, pese a una edad en la que tiempo atrás no había estadísticas en la comisión de hechos graves.

IV. El debate sobre si es posible rebajar por debajo de 14 años la responsabilidad penal de los menores

Señala el art. 3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000) que:

Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años,no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley,sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996).

Ahora bien, a raíz de determinados hechos que se están produciendo en la sociedad actual, y en los que se está detectando que menores de 14 años están cometiendo delitos graves contra la vida y contra la libertad sexual, sobre todo, se ha reabierto el debate sobre si sería posible que en la responsabilidad penal de los menores se rebajara la edad penal, situándola en la edad de 12 años, a partir de la cual la comisión de un hecho delictivo estaría incursa en responsabilidad penal del autor como hecho delictivo, y no solamente con medidas civiles, dado el cambio que se ha producido en la sociedad en este tipo de casos, y ante los que hay que tomar «otro tipo de medidas» ante el evidente fracaso de las que ahora existen en el ordenamiento jurídico.

Hay que tener en cuenta que cuando se produce la necesidad de una modificación penal hay que observar la realidad social del momento en que este debate se puede aplicar, y es evidente que ha bajado la edad a la hora de detentar la «maldad» en la comisión de ilícitos penales de la misma manera y al mismo tiempo en el que se incrementado la violencia en la sociedad.

Sobre el concepto de imputabilidad aplicable a los menores de edad señala SALVADOR CONCEPCIÓN (2) que la corriente más moderna ha definido Imputabilidad como la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, atendiéndose así a dos facultades, la intelectual, consistente en la capacidad del sujeto de comprender el injusto de su conducta en el momento de realizarla, y el volitivo, que se refiere a la posibilidad del sujeto de obrar conforme a ese entendimiento.

Por ello, debemos replantearnos si hoy en día determinados menores de 14 años que son capaces de cometer hechos tan graves como crímenes y agresiones sexuales son conscientes de la gravedad de los hechos que están cometiendo, siendo irrelevante si lo hacen por la influencia de las redes sociales, o el medio externo que sea. Deben ser conscientes de la maldad de la conducta que están ejecutando.

Y nos preguntamos: ¿Alguien puede pensar que un niño de 13 años y 6 meses no es consciente de la gravedad que supone matar o agredir sexualmente?

Así, cuando se aprueba la Ley de responsabilidad penal del menor 5/2000, de 12 de enero, era absolutamente impensable que niños de 12 o 13 años de edad pudieran tener la «maldad» de cometer los hechos execrables tan graves que se están viendo en la actualidad en la sociedad, con agresiones sexuales graves a otros menores de edad (tales como agresiones sexuales grupales), o, incluso, mayores de 14 años, así como delitos contra la vida y contra la integridad física de las personas.

Cuando se afrontó la necesidad de regular las conductas delictivas de menores de edad y atribuirles medidas reeducadoras era absolutamente impensable que un niño de 12 o 13 años pudiera cometer hechos tan graves como los que cometen los adultos, pero la realidad social no ha demostrado que la sociedad actual está evolucionando hacia el incremento de la maldad y perversidad de muchas personas, incluidos los menores, que son capaces de perpetrar hechos gravísimos, sin que se adopten medidas para atajar, de forma preventiva y ejecución de hechos que perturban y asombran a la sociedad .

Históricamente, como decimos, era impensable que menores de edad en edades comprendidas entre los 12 y los 13 años fueran capaces en su cerebro de idear y ejecutar hechos delictivos gravísimos que solamente pueden pasar por la mente de un adulto, pero la proliferación en el uso de las redes sociales e Internet, así como la televisión, donde se proyectan imágenes de hechos delictivos graves que copian los menores de edad ha provocado la necesidad de dar un giro contundente en el enfoque que debe darse al tema de la responsabilidad penal de los menores y las edades en las que pueden entenderse incluidas y afectada la imputabilidad de los autores de estos hechos delictivos para rebajarla por debajo de los 14 años en la misma medida en la que se ha detectado la comisión de hechos delictivos muy graves por menores de esas edades para evitar la sensación de impunidad que ahora existe y que en muchos casos señalan los expertos que lleva a estos menores de edad a «empoderarse», al ser conscientes de la impunidad ante los hechos delictivos que cometan, y, de la misma manera, a los de edades comprendidas entre los 14 y 18 años de edad, que saben que no tendrán una respuesta con penas privativas de libertad, y de corto tiempo, sino con medidas reeducadoras.

Sin embargo, es cierto que existen muchos detractores de esta posibilidad de rebajar la edad por debajo de los 14 años para incluir la responsabilidad penal de menores de 12 y 13 años de edad, entendiendo que sería contraproducente e innecesario actuar desde el punto de vista del derecho penal con menores de 14 años. No obstante, cuando enfocamos la necesidad de afrontar reformas en el tratamiento de determinados temas es preciso atender a si resulta eficaz, o ineficaz, el enfoque y tratamiento que se está dando al tema en cuestión.

Pues bien, la respuesta que debemos dar a este tema es que en la actualidad existe una total ineficacia de las medidas que se están afrontando para luchar contra los ilícitos penales cometidos por menores de edad ante la proliferación de hechos gravísimos que se están cometiendo, no solamente por mayores de 14 años, sino, también, por menores de esta edad. Y si se analiza la rebaja de la edad penal a los 12 o 13 años en cuanto a la imputabilidad, ello no quiere decir que se vayan a adoptar medidas de represión penal en cuanto al uso de establecimientos penitenciarios para los mismos, sino de aplicar las mismas medidas reeducadoras que se utilizan con mayores de 14 años, nada más que rebajando la edad a los 12 o 13 años para aquellos a los que se aplicarían las mismas, y, luego, también modificando la ejecución de estas medidas reeducadoras ante la ineficacia de las que en la actualidad se están ofreciendo.

Hemos precisado que cuando se afrontan este tipo de modificaciones estructurales en el tratamiento de algunos temas es preciso visualizar sobre si en la realidad social se está demostrando que estamos acertando, o no, en el enfoque del tratamiento en concreto. Y hemos precisado que la realidad está clara en cuanto al fracaso del que se está dando en materia de responsabilidad penal de los menores, ante la proliferación de hechos que se están cometiendo y que están costando vidas humanas en autorías por menores de edad, incluso por debajo de 14 años de edad, y con hechos gravísimos que antiguamente, solamente la mentalidad y maldad de un adulto podía pensar en llegar a ejecutarlo.

Vamos evolucionado hacia unos derroteros donde la maldad humanaparece que no tiene edad y se sitúa en una capacidad exponencial de perpetrar hechos muy graves, incluso por menores de 14 años, quizás, como decimos, bajo el influjo de las redes sociales y de la proyección en televisión de imágenes y secuencias gravísimas que luego son imitadas por menores de edad, sin que nadie parezca afrontar una realidad que es palpable por toda la sociedad, pero sobre todo, por las víctimas de estos hechos delictivos que comprueban con incredulidad cómo es posible que por la cabeza de un menor de edad, en algunos casos por menores de 14 años, pueda pasar la idea de cometer estos hechos delictivos tan graves, y no solamente la ideación, sino, también, posteriormente la ejecución de los mismos.

Es, por ello, absolutamente necesario que se plantee la necesidad de la rebaja de la edad penal de los menores a los 12 y 13 años de edad y la adopción de medidas reeducadoras que se aplican a menores de 18 años, también en centros cerrados, o semiabiertos según el caso, tras la apertura del procedimiento judicial correspondiente en donde se pueda tratar y analizar cuáles son las medidas reeducadoras para el caso concreto.

Pero se está demostrado que la vía civil en estos supuestos en donde solo se va a imponer a los progenitores del menor de 14 años el pago de la responsabilidad civil por el delito cometido es ineficaz, por no suponer respecto del menor de 14 años ninguna eficacia en la proyección de la respuesta que el menor comprueba ante la gravedad del hecho que ha cometido, y que les hace «empoderarse» ante los ilícitos que cometen, al comprobar que no existe ninguna respuesta del Estado de derecho ante la maldad que ha cometido y la victimización grave que ha provocado, así como la incomprensión de la sociedad y de las víctimas ante la impunidad que existe ante este tipo de hechos.

Si de lo que se trata es de reeducar, también, a los menores, hagámoslo con quienes están demostrando que tienen la suficiente capacidad mental para delinquir como un adulto, aunque sea un menor de edad, y de menos de 14 años. Sobre todo, porque demuestran que actúan como adultos delincuentes, pese a ser menores. Y la sensación de impunidad de los autores es lo peor que le puede pasar a una sociedad que quiere proteger a sus víctimas y lucha contra la maldad de sus autores, aunque se trate de menores que demuestran que pueden actuar como adultos delincuentes.

El Estado de derecho no debe permitir que se dé una situación o apariencia de impunidad ante hechos delictivos cometidos por menores de 14 años, en edades comprendidas entre los 12 y los 13, para dar una percepción de una realidad en la que las víctimas de hechos delictivos cometidos por estos menores queden en la absoluta impunidad, y solamente en los parámetros de la responsabilidad civil de los progenitores de los menores autores de los ilícitos penales, ya que, en cualquier caso, debe darse una respuesta de reeducación social a los menores para que sean conscientes y perciban la ilicitud del hecho cometido y de la respuesta penal que el ordenamiento jurídico debe fijar en esa orientación reeducadora, pero con esa imagen de no impunidad de algunos hechos cometidos por menores de estas edades, que se están dando en la actualidad y que no conllevan ningún tipo de respuesta del Estado ante la incomprensión de muchas víctimas, algunas de las cuales son también menores de edad, y sin que el Estado de derecho esté dando respuesta alguna a estos hechos que se cometen, y que, además, no tienen carácter menos grave o leve, sino que son también de cierta gravedad, como casos de agresiones sexuales graves cometidas contra otros menores de 18 años, ante la evolución de la gravedad delincuencial de los menores de edad en estos momentos.

Algunos autores hablan de esta responsabilidad añadiéndole el calificativo de juvenil, pero, al fin y al cabo debe entenderse que hay responsabilidad y no inimputabilidad, porque la capacidad de comprender y saber lo que se está haciendo es evidente. Y más en estos tiempos con la cantidad de recursos y medios de que disponen los menores, por lo que deberían adoptarse una serie de medidas, también reeducadoras, para evitar la reincidencia de los menores de 14 años en hechos que son delictivos y en muchos casos muy graves. Al fin y al cabo, las medidas que se adopten por el juzgado de menores en estos casos serán también en beneficio de ellos y de las víctimas futuras que dejarán de serlo si se actúa de forma eficaz contra menores de 14 años en edades comprendidas entre 12 y 13 al menos para tratar de evitar situaciones de reincidencia para los que hayan cometido delitos en esa edad.

V. Conclusiones

Tras lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones de interés:

• 1.- La maldad humana puede ser patrimonio de menores de edad que son capaces, y así lo han demostrado en muchos casos, de perpetrar hechos que hasta la fecha solamente se cometían por mayores de edad dada la dificultad que se pensaba que un menor de edad tenía de poder idear y ejecutar hechos tan graves como pueden ser homicidios o asesinatos y delitos contra la libertad sexual.
• 2.- Se ha abierto debate sobre la posibilidad de rebajar la edad penal de los menores a un arco inferior a los 14 años, para situarlo también en las edades de 12 y 13 años de edad, respecto de los cuales pueden adoptarse medidas de reeducación social para evitar la impunidad de ilícitos penales graves que se están cometiendo incluso por menores de 14 años.
• 3.- Hay que evitar que las medidas en régimen cerrado o semiabierto se cumplan en lugares que no reúnan las debidas condiciones para la protección de los profesionales que, como psicólogos o educadores sociales, trabajan allí para el control del cumplimiento de las medidas de internamiento.
• 4.- Hay que impedir que los cuidadores sean, a su vez, las víctimas de los menores de edad que están cumpliendo estas medidas por hechos también graves.
• 5.- No se puede poner en riesgo la integridad física de los profesionales de la reeducación, que no pueden ni deben asumir que puedan ser las víctimas de aquellos que cuidan, pero que no vigilan.
• 6.- No se le puede atribuir a un psicólogo o educador social la función y responsabilidad de vigilar a los menores que cumplen medidas impuestas judicialmente cuando la formación, competencia y responsabilidad de aquellos profesionales es la de educar y no custodiar y vigilar el cumplimiento de la medida de seguridad del menor.
• 7.- El conocimiento de los menores de 14 años de edad lleva a estos a «empoderarse», al ser conscientes de la impunidad ante los hechos delictivos que cometan.
• 8.- Existe una total ineficacia de las medidas que se están afrontando para luchar contra los ilícitos penales cometidos por menores de edad ante la proliferación de hechos gravísimos que se están cometiendo, no solamente por mayores de 14 años, sino, también, por menores de esta edad.
• 9.- Hay que aplicar a los menores en edades entre 12 y 13 años las mismas medidas reeducadoras que se utilizan con mayores de 14 años, nada más que rebajando la edad a los 12 o 13 años para aquellos a los que se aplicarían las mismas y luego también modificando la ejecución de estas medidas reeducadoras ante la ineficacia de las que en la actualidad se están ofreciendo.
• 10.- La maldad humana parece que no tiene edad y se sitúa en una capacidad exponencial de perpetrar hechos muy graves, incluso por menores de 14 años, quizás, como decimos, bajo el influjo de las redes sociales y de la proyección en televisión de imágenes y secuencias gravísimas que luego son imitadas por menores de edad
• 11.- Es absolutamente necesario que se plantee la necesidad de la rebaja de la edad penal de los menores a los 12 y 13 años de edad y la adopción de medidas reeducadoras que se aplican a menores de 18 años, también en centros cerrados o semiabiertos según el caso.
• 12.- Si de lo que se trata es de reeducar, también, a los menores, hagámoslo con quienes están demostrando que tienen la suficiente capacidad mental para delinquir como un adulto, aunque sea un menor de edad, y de menos de 14 años.
• 13.- El Estado de derecho no debe permitir que se dé una situación o apariencia de impunidad ante hechos delictivos cometidos por menores de 14 años, en edades comprendidas entre los 12 y los 13.
• 14.- La maldad humana no es patrimonio delictivo solo de los adultos, sino que también puede serlo de los menores de edad.
• 15.- Las medidas a imponer en estos casos son de carácter sancionador-educativo, y en ellas se prima la reinserción del menor y su reeducación, pero es preciso reabrir el debate acerca del alcance de la duración de las medidas que se imponen, porque, por ejemplo, a un menor de entre 14 y hasta menos de 16 años que cometa un asesinato, homicidio o agresión sexual con penetración se le impone solo una medida de internamiento en régimen cerrado de hasta cinco años, por lo que si comete el hecho con 14 años saldría en libertad con 19 años cuando ejecutó un crimen. Es preciso abrir el debate, por ello, sobre la duración de estas medidas atendidos los hechos muy graves que se están cometiendo por menores de edades de 14 y 15 años.
• 16.- No puede adoptarse una medida de internamiento de un menor de edad que haya cometido hechos peligrosos como medida cautelar, o como resultado de una sentencia en la que se acuerde la medida de seguridad de internamiento en un centro donde no exista especial vigilancia por parte de profesionales de la seguridad. Son éstos los que deben vigilar a los menores internados, no los psicólogos o educadores sociales, cuya función es otra: reeducar, pero no enfrentarse a los menores cuando éstos actúan con violencia.
• 17.- No puede entenderse que porque se trate de menores exista una menor peligrosidad en la reiteración de delitos, ya que los hechos que están ocurriendo en la realidad práctica nos demuestran, precisamente, todo lo contrario.
• 18.- Debemos replantearnos si hoy en día determinados menores de 14 años que son capaces de cometer hechos tan graves como crímenes y agresiones sexuales son conscientes de la gravedad de los hechos que están cometiendo, siendo irrelevante si lo hacen por la influencia de las redes sociales, o el medio externo que sea. Deben ser conscientes de la maldad de la conducta que están ejecutando. ¿Alguien puede pensar que un niño de 13 años y 6 meses no es consciente de la gravedad que supone matar o agredir sexualmente?
• 19.- Debería reflexionarse sobre el incremento de la duración de las medidas de internamiento en régimen cerrado ante hechos graves, ya que son muchos los casos de reiteración delictiva cuando han salido del centro y en su mayoría de edad perpetran hechos muy graves, ante la demostrada ineficacia e insuficiencia de las medidas aplicadas en ese régimen cerrado, o semiabierto, creando víctimas que nunca debieron serlo de personas que ya habían cometido delitos graves, pero que tras un breve período en un centro de internamiento han obtenido la libertad.