Volver a página de inicio

I. Introducción

Discutir si la ley debiera o no arbitrar soluciones jurídicas sencillas y razonables para poner coto a conductas dirigidas a obtener una ilegítima posesión de bienes inmuebles no debería ser algo que nos hiciera perder el tiempo. Por mucho que el art. 33.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) —CE— reconozca la función social de la propiedad, y que ello pueda asociarse al derecho a una vivienda digna y adecuada a que se refiere el art.47, párrafo primero del texto constitucional, ello no debería llevarnos a convertir a cualquier ciudadano en titular de un derecho, no reconocido como tal en ninguna norma jurídica, a ocupar un inmueble de ajena pertenencia bajo el pretexto de ambos paradigmas constitucionales.

Hemos de partir de la base de que, lege data, desde que la evolución del fenómeno social de la ocupación de inmueble transformara a éste de un problema prácticamente simbólico a una gran preocupación para la sociedad, la fragmentaria respuesta de la jurisprudencia se ha mostrado sensible a diversos posicionamientos sociopolíticos en torno al fenómeno de la ocupación de inmuebles. El legislador, realmente, reproduciendo en buena parte esa lucha de posicionamientos que ha caracterizado a la práctica de nuestros juzgados y tribunales, se mueve en un innecesariamente convulso escenario en el que confrontan entre sí, haciendo abstracción de condicionamientos de necesaria conformación de mayorías parlamentarias, quienes tratan de encontrar ingenuas o absurdas soluciones rápidas y eficaces a tal fenómeno, hasta ahora condenadas a su fracaso desde su propio diseño jurídico, y quienes de forma más o menos abierta o velada, bajo argumentos más que discutibles que tratan de minimizar su impacto en la sociedad o a trasladarlos a ese nuevo concepto en boga del gran tenedor, pretenden impedir o poner trabas a que estas nuevas soluciones legales vean finalmente la luz.

Dentro de estas soluciones legislativas, y aunque buena parte de ellas proponen soluciones más o menos equiparables y con cierto pronóstico de éxito, todo apunta a que la última iniciativa conocida que ha tenido entrada en el Registro de Entrada del Congreso de los Diputados, la Proposición de Ley de medidas urgentes para hacer frente a la ocupación ilegal de inmuebles (Orgánica) (122/000150) (1) , de la iniciativa del Grupo Parlamentario Junts per Catalunya, podría tener garantizado el éxito (2) , o al menos servir de plataforma para una solución legislativa definitiva; pero eso sí, una vez superadas predecibles piedras en el camino de su tramitación parlamentaria en ese difícil equilibrio en el que el Congreso de los Diputados se debate en la actualidad bajo la realidad de una inestable aritmética parlamentaria.

Los planteamientos de la Proposición de Ley Orgánica pivotan, en el orden jurisdiccional penal, sobre el reconocimiento, como una medida más de la lista de primeras diligencias del art. 13 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), de la posibilidad de acordarse el desalojo en un plazo perentorio de 48 horas de ocupantes ilegales de inmuebles sin título; en un trámite incidental, desarrollado en un nuevo art. 544 sexies, que, a iniciativa de un solicitante que no se identifica, y tras un traslado de 48 horas a los ocupantes que se puedan localizar a los efectos de exhibición del título que acredite su posesión legítima, permite la recuperación de la posesión del inmueble ocupado de forma inmediata. La medida, además, abarcaría no solo a los ocupantes conocidos a los que se hubiera hecho entrega del requerimiento de acreditación de la legitimidad de la situación posesoria, sino a «…cualquier persona que se halle en el mismo al momento del lanzamiento».

Paralelamente, se pretende dar legitimidad a actuaciones de desalojo inmediato de iniciativa exclusivamente policial, en situaciones de lo que se define de forma descriptiva como flagrancia; estableciendo para ello un período de retroacción de hasta 48 horas del hecho de la ocupación. Este plazo, que supondría, en cuanto superado, la necesidad de acudir a la vía judicial, dejaría de tener relevancia jurídica cuando estuviéramos hablando de un allanamiento de morada de la vivienda habitual (no moradas ocasionales o segundas residencias, que dan lugar igualmente a una vulneración incontestable de la inviolabilidad domiciliaria de sus titulares legítimos); en los que el desalojo por decisión policial podría producirse independientemente del tiempo transcurrido desde la materialización de la ocupación.

Realmente por azar, ha coincidido en el tiempo la presentación de esta nueva iniciativa parlamentaria con la publicación de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH—, la STEDH, Secc. 1ª, de 6 de febrero de 2025 (LA LEY 8518/2025) (caso CALDARAR y otros v. Polonia; asunto 6142/16) que, aparte de cuestionar en cierto modo esa limitación de las razones de oposición de los ocupantes sin título, ilegítimos, que parece proponernos el Grupo Parlamentario que lidera la iniciativa, nos enfrenta a serios retos a la hora de interpretar los razonamientos jurídicos en los que se asienta para dar la razón a los reclamantes.

Hemos de interpretar la sentencia, como trataremos de defender en este trabajo, no como un alejamiento de la doctrina sentada en cuanto a las ocupaciones ilegales en el trascendental precedente de la STEDH, Secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2018 (LA LEY 345684/2018) (asunto CASA DI CURA VALLE FIORITA, S.R.L. v. Italia; asunto 67944/13), sino como una resolución que trata de dar forma a la exigencia de un derecho del ocupante, al menos en situaciones de ocupación prolongada en el tiempo, a poder hacer alegaciones en orden, no solo a la pretendida existencia de un derecho a poseer contra o sin la autorización del dominus, o como consecuencia de contravención de concretas normas urbanísticas o relacionadas con la seguridad de edificaciones, sino especialmente a la proporcionalidad de la medida de desalojo en cuanto respecta a la forma y tiempo para su materialización; más en concreto, al derecho de los ocupantes ilegales a poder hacer alegaciones tendentes a exponer su punto de vista sobre tal objeto, a poder influir en el órgano público decisor en el proceso de formación de su resolución.

II. El supuesto de hecho analizado por la stjue del caso Caladarar y otros v. Polonia

Lo primero que hemos de destacar de la STJUE del caso CALDARAR v. Polonia es que no se trata de una ocupación ilegal de inmueble al uso. El objeto del litigio era una propiedad inmobiliaria de titularidad municipal ubicada en la C/ Paprotna de la bella ciudad de Wroklaw, que fuera objeto de ocupación, a lo sumo, entre los años 2009 y 2013, para la construcción de un asentamiento de viviendas ilegales (3) por un grupo inestable (4) de personas de etnia gitana procedentes de Rumanía. El suelo se encontraba ubicado en una zona urbanística sometida a prohibición de cualquier forma de edificación.

La primera actuación documentada sobre esta situación de ocupación ilegal sería la emisión por la autoridad municipal de una orden de desalojo y limpieza del inmueble datada el 23 de abril de 2013; para lo cual se concedería a las 13 personas identificadas in situ un plazo de 14 días. Al menos seis de los que posteriormente, en número de dieciséis, acudieran al TEDH, firmarían el acuse de recibo del requerimiento de desalojo en fecha de 7 de mayo de 2013; en el que se contenía una advertencia expresa de que si no daban cumplimiento a la orden en plazo se enfrentarían a procedimientos judiciales y cargos por delitos menores —minor criminal offence—.

Los residentes en el asentamiento, que facilitaron como domicilio para notificaciones varias direcciones en Rumanía, hicieron caso omiso a la orden de desalojo. Esta primera actuación vino acompañada de una visita de un inspector urbanístico de distrito; quien informó sobre las edificaciones existentes hasta el momento, haciendo constar que cinco de ellas eran cabañas (5) de ciudadanos rumanos de origen romaní, con una data de unos tres años, así como una sexta construida por un ciudadano polaco unos doce años antes. Durante la inspección se pudo concluir que las definidas como cabañas no cumplían ninguna norma de seguridad y que eran inhabitables, dado que presentaban riesgos de incendio, asfixia, electrocución y derrumbe. Uno de los ocupantes llegó a hablar de la existencia de un inversor que se había encargado de acometer la construcción de las cabañas.

El inspector de distrito acabó por dictar resoluciones entre los días 3 y 11 de septiembre de 2013 en las que, por considerar que las construcciones se habían levantado de forma ilegal y sin cumplir ningún protocolo de construcción o seguridad, ordenaba que se procediera a su demolición. La resolución fue dirigida por la inspectoría contra el Ayuntamiento de Wroklaw, como entidad propietaria del terreno donde se encontraba ubicado el asentamiento; pues se consideraba que los definidos como inversores, promotores en acepción jurídica española (6) , carecían de cualquier título legal sobre la propiedad del terreno. La resolución devino firme, tras rechazarse recursos interpuestos al menos por el Ayuntamiento contra las tres decisiones de la inspectoría. La sentencia destaca que no hay constancia sobre qué personas o entidades pudieron interponer recurso aparte del Ayuntamiento; si es que se interpusieron más recursos.

Tras la ocurrencia de dos incendios de cabañas al que seguiría una supuesta desocupación temporal del asentamiento, sendas inspecciones de 17 de noviembre de 2014 y 27 de febrero de 2015 permitieron constatar cómo uno de los originales ocupantes había permanecido en su vivienda pese al incendio; y cómo se había descubierto la erección de otras dos nuevas viviendas. Ello da lugar al dictado de nuevas resoluciones del mismo sentido que las anteriores, igualmente dirigidas al Ayuntamiento de Wroklaw. En este caso se indica que, al igual que ocurriera en las anteriores, no se estimaba pertinente extender la orden de demolición a los residentes porque ni eran propietarios del terreno ni partes en el procedimiento administrativo.

A la vista de tal decisión, y como consecuencia de la multa impuesta al Ayuntamiento de Wroklaw por no ejecutar la medida, éste decidió desistirse de los recursos interpuestos. El 22 de julio de 2015, operarios municipales procedieron a la demolición de las cuatro estructuras existentes en el solar municipal.

Los reclamantes afirmaron que la decisión definitiva de demolición, había sido adoptada sin tener ellos conocimiento de ella; y ejecutada cuando no se encontraban allí. Indicaban que la mayor parte de sus pertenencias habían sido destruidas o llevadas a un vertedero, los animales trasladados a refugios, así como que la mayor parte de los efectos personales habían acabado siendo inservibles. En el procedimiento ante el TJUE consta la existencia de dos declaraciones escritas de entidades asociativas. En el primero de los documentos se describía la situación de angustia, histeria e impotencia de los ocupantes; así como el hecho de que no se les hubiera permitido retirar las pertenencias que aún permanecían en el lugar. Se indicaba igualmente cómo un trabajador social les había facilitado en una nota manuscrita la dirección de un Centro de Apoyo municipal. El segundo documento destacaba la inexistencia de una comunicación eficiente entre la Administración y los ocupantes que les hubiera permitido una adecuada toma de decisiones. Este documento destaca, además, cómo los ocupantes podrían haber tenido en cuenta especialmente la inexistencia de precedentes anteriores de similar naturaleza en los que finalmente se hubiera materializado la demolición. Se interpuso por uno de los ocupantes una denuncia penal por la desaparición de concretos enseres; la cual resultó finalmente sobreseída por autor desconocido, sin que el denunciante llegara a recurrir finalmente tal decisión.

Es objeto de controversia si durante todo el transcurso de tiempo entre la constatación oficial de la existencia del asentamiento, así como durante la demolición y momentos posteriores, hubo o no una adecuada actuación pública tendente a atender las necesidades sociofamiliares de los ocupantes. De hecho, consta a tal respecto un informe del denominado Centro Municipal de Apoyo —Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej— fechado el 23 de octubre de 2017. En el informe se indica, al menos en cuanto respecta al núcleo familiar del primero de los reclamantes, la existencia de varias visitas de asistentes sociales, con advertencia de que el lugar podría resultar demolido en cualquier momento. Los empleados de servicios sociales, al menos desde el 25 de mayo de 2015, ofrecieron en varias ocasiones a éste la posibilidad de un recurso de alojamiento social en el Centro Municipal de Apoyo, así como del riesgo de demolición. El último contacto con asistentes sociales había tenido lugar poco antes del mismo día en que se materializara la demolición; y en él se les volvió otra vez a ofrecer la posibilidad de alojamiento en el Centro Municipal de Apoyo.

Tras la demolición, los demandantes se trasladan a un nuevo solar sito en la C/ Kamieńskiego, donde erigen nuevas viviendas de similares características constructivas a las demolidas. Una vez allí, el mismo informe de trabajador social destaca cómo el primer solicitante y su familia manifestaron no tener necesidad de ninguna clase de asistencia social; pese a lo cual se les ofreció al menos a dos de los grupos familiares la inscripción a programas de integración laboral y ayuda financiera. De los ocupantes, se informa de que al menos uno de los núcleos familiares de los demandantes decidió continuar residiendo en el nuevo asentamiento; mientras que otras dos demandantes con sus núcleos familiares (20 personas en total) optaron por mudarse a una residencia gestionada por una fundación, recibiendo regularmente prestaciones sociales y por hijos. Un grupo de 180 de los residentes en el nuevo asentamiento de la C/ Kamieńskiego (180 personas) acabaría siendo realojado entre 20 apartamentos en distintas localizaciones de la ciudad de Wroklaw.

III. La solución jurídica al supuesto de hecho planteado

Ya en el § 97 de la STEDH del caso CALDARAR v. Polonia se nos advierte cómo el objeto del procedimiento ante el TEDH debe centrarse en las condiciones en que se desarrolló el procedimiento que desembocara en la ejecución de la orden de demolición, así como en la forma en que ésta se llevó a efecto. Pero la sentencia deja bien clara una premisa que considera absolutamente incontestable: Que se trataba de estructuras, edificaciones, ilegales. En ningún momento llega a reconocerse en los ocupantes la existencia de cualquier atisbo de derecho a construir sus propias viviendas en terreno ajeno, como materialización de un derecho a la vida privada y familiar que no termina de abarcar dicha dimensión del derecho a una vivienda digna propia de nuestro texto constitucional. A ello se unirá un análisis cumulativo de la cuestión desde la perspectiva de una alegada situación discriminatoria por motivos étnicos, al amparo de lo establecido en el art. 14 del CEDH (LA LEY 16/1950).

El primer reto al que nos enfrenta la comentada sentencia es al del concepto de domicilio; como uno de los componentes sí explícitos del concepto de privacidad que recoge el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). No le resulta precisamente complejo abordar tal reto; pues para ello contaba con referentes tan clarificadores como fuera, en concreto, la STEDH, Secc. 3ª, de 2 de noviembre de 2006 (LA LEY 176011/2006) (caso GIACOMELLI v. Italia; asunto 59909/00); donde se concibe al domicilio como un lugar, un área físicamente definida, donde se desarrolla la vida privada y familiar.

Esta conceptuación locativa de espacio acotado donde las personas desenvuelven su vida privada y familiar, en un contexto de poder de exclusión del conocimiento o escrutinio ajeno, es objeto seguidamente de desarrollo en el § 109 (7) ; donde se aclara que el domicilio es ajeno a condicionantes técnicos; que perfectamente pueden adquirir tal condición caravanas, cabañas, bungalows, casas improvisadas o habitaciones de apartamentos. A ello se añade que el concepto de domicilio es igualmente ajeno a la cuestión sobre si el lugar consta registrado oficialmente como dirección den los ocupantes o si éstos fueran a su vez propietarios de viviendas situadas en otro lugar; lo que comporta sin duda que una vivienda ocupada ilegalmente podría llegar a conformar un domicilio a los efectos de la protección que brinda el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). Otra cosa será, obviamente determinar si ello genera en sí mismo o no un derecho a prolongar la ocupación, que no por ello dejará de ser ilícita, en el tiempo.

Pero la sola ocupación o detentación será insuficiente para la jurisprudencia del TEDH a los efectos de garantizar esta protección. El TEDH asocia este concepto de domicilio, home, con la necesidad del establecimiento de suficientes y continuas vinculaciones con un lugar específico —§ 106—. Vinculación que añade al presupuesto de la continuidad el de la durabilidad, cuando se trata de edificaciones, y, obviamente ocupaciones, ilegales (8) . Y la verdad es que la jurisprudencia del TEDH no se ha mostrado precisamente generosa a la hora de definir plazos de tiempo que dieran pie al reconocimiento de ese vínculo de permanencia con el inmueble usurpado o la edificación ilegal que pretende ser acreedor del derecho al respeto del domicilio. Sin que ello quiera decir que no pudieran reconocerse situaciones en las que espacios de tiempo inferiores pudieran encontrar un encaje en esta exigencia, la sentencia que se destaca como la que menos espacio temporal impone, la STEDH, Secc. 5ª, de 14 de mayo de 2020 (LA LEY 352459/2020) (caso HIRTU y otros v. Francia; asunto 24720/13), lo fija en nada menos que seis meses.

A la hora de aplicar estas consideraciones en torno al derecho al respeto del domicilio al supuesto de autos, la sentencia salva la discrepancia sobre los períodos de ocupación efectiva del terreno, en este caso de erección de las edificaciones, determinándolo en aproximadamente dos años antes de la fecha de la demolición. De este espacio de tiempo entre julio de 2015 y julio de 2015 se decide no excluir los dos meses que transcurrieron entre uno de los incendios y la reedificación de las cabañas, teniendo en cuenta el escaso espacio de tiempo que representaría respecto del cómputo total —§ 113—.

Pero se apunta un factor que habría de ser objeto de una especial consideración: La existencia de una comunicación formal de la ilegalidad de la ocupación, de la incompatibilidad absoluta de las edificaciones con el ordenamiento urbanístico y normas constructivas, así como de la obligación de abandonar el solar, con admonición de posible acciones judiciales y responsabilidades penales, a partir del mes de mayo de 2013. Igualmente se constata cómo sí hubo información a la persona que fue señalada como inversor de las edificaciones sobre el progreso y resultado de los procedimientos administrativos incoados; y se hace constar cómo realmente fueron varias las visitas realizadas al asentamiento por empleados públicos y asistentes sociales, advirtiendo de la posibilidad de que las demoliciones acabaran llevándose a efecto —§ 114—.

Es por ello que el Tribunal llega a concluir que, en su conjunto, no encontraba razones para poder afirmar inequívocamente que los solicitantes hubieran establecido suficientes y continuos vínculos con el solar donde establecieran el asentamiento para que las viviendas erigidas pudieran tener la condición de domicilio a los efectos de la salvaguardia ofrecida por el art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950) —§ 115— (9) .

La conclusión derivada de tal afirmación no puede tener mayor trascendencia; toda vez que el vínculo con el espacio acotado que conforma el domicilio solo podría alcanzar tal consideración en tanto que no hubiera habido uno conocimiento formal de la ilicitud de la ocupación o edificación y de la posibilidad de tener que asumir los ocupantes las consecuencias del desalojo y, en su caso, eventual derribo. En otras palabras: Que el conocimiento del carácter ilícito de la ocupación, al menos cuando hubiera existido un conocimiento formal del carácter ilícito de la ocupación y de las posibles consecuencias derivadas de tal ilicitud, se convertiría en causa impediente para, frente a una decisión de desalojo, poder aducir el derecho al respeto del domicilio garantido por el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). Y ello, sin perjuicio lógicamente de la implicación que ha de suponer la garantía de la inviolabilidad domiciliaria, comportaría que difícilmente el ocupante ilícito podría basarse en el mandato de dicho precepto para oponer, por razón de la duración de la ocupación, el hecho mismo de la posesión continua y prolongada en el tiempo.

Para comprender el discurso jurídico de la sentencia hemos de partir de ese dato trascendental que supusiera que los ocupantes de las viviendas y, por ende, del suelo en el que estaban construidas, no hubieran sido partícipes de los procedimientos administrativos que llevaron a la decisión y ulterior ejecución de la orden de derribo. En los §§ 131-149 se reflexiona sobre dicha cuestión; para llegar a considerar que la posibilidad que ofrecía la legislación sobre procedimiento administrativo polaca de poder obtener una declaración de nulidad ex post y, en su caso, una indemnización derivada de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la decisión adoptada declarada nula, eran insuficientes para garantizar a los ocupantes el derecho a un recurso efectivo, a los efectos del mandato del art. 35.1 del Convenio (10) .

Poder acudir a un recurso destinado a obtener la declaración de nulidad de la resolución administrativa y, consiguientemente una posible declaración de responsabilidad patrimonial no podría cumplir tal exigencia; aunque la sentencia sí reconocerá la virtualidad de dar cumplimiento a tal exigencia mediante la vía de poder instar un proceso extraordinario de reapertura o revisión del procedimiento. Aun así, se constata cómo en momento alguno el Gobierno polaco llegó a demostrar la existencia de precedente jurisprudencial que permitiera a los demandantes acudir a un recurso extraordinario efectivo o a la posibilidad de reaperturar los expedientes administrativos, más allá de esa declaración de nulidad del procedimiento y acción de responsabilidad civil. Destaca igualmente cómo esa limitación de medios para articular vías reaccionales se veía igualmente afectada por la imposibilidad de una invocación directa de concretos preceptos del CEDH (LA LEY 16/1950). Es por ello que se concluye la existencia de una contravención del mandato del art. 35.1 del Convenio que habrá de tener su especial impronta en el sentido del discurso jurídico posterior de la sentencia y del sentido de su fallo.

Destaca especialmente cómo la sentencia, a partir del § 147, siguiendo los precedentes de varias sentencias del TEDH (11) que cita, relaciona el hecho mismo de la demolición de las edificaciones destinadas a vivienda, aun negando la protección que brinda el art. 8.1 del Convenio al domicilio, con el derecho a la vida privada y familiar de los demandantes. Se disocia, por ello, la protección del domicilio, cuando la posesión del mismo lo es en un contexto de ilicitud, bien por el carácter ilícito de la construcción, bien, obviamente, por razón de que se está ocupando un terreno de ajena pertenencia. Interesa en este momento esa garantía de la privacidad que brinda una protección al mismo desenvolvimiento de la vida de núcleos familiares en un determinado ámbito espacial; aunque de ello no podamos en modo alguno deducir la existencia de una primacía absoluta de este derecho frente a otros.

Privar de legitimidad a la decisión de la autoridad administrativa de derribo, aduciendo las necesidades de habitabilidad de estos núcleos familiares que conformaban los demandantes, es un planteamiento que es negado de forma taxativa en el § 149. La sentencia no tiene el más mínimo reparo en advertir de la existencia de un interés público superior de la Administración por garantizar el derribo de las edificaciones ilegales. Se destaca especialmente el hecho de que las órdenes de demolición perseguían objetivos legítimos de preservar el orden público representado por la planificación urbanística y la proscripción de construcciones ilegales; y, además la salvaguardia de los derechos de los demás, en el sentido de garantizar la seguridad personal de quienes vivían en el asentamiento y sus proximidades (12) .

A la hora de someter tales decisiones de derribo al juicio de necesidad en una sociedad democrática será cuando adquiere valor esa afirmación que se hiciera anteriormente en relación con el no respeto del derecho de los ocupantes a recursos efectivos. Se trataba, en palabras de la propia sentencia, de «…si el proceso de toma de decisiones que condujo a la medida de injerencia fue justo y apto para brindar el debido respeto a los intereses salvaguardados al individuo por el art. 8» (13) . En este juicio ponderativo habrá de tener un especial papel, advierte la sentencia en el § 150, la idiosincrasia propia de la posición vulnerable de los gitanos como minoría étnica; de lo que deriva la necesidad de tomar en consideración su estilo de vida diferente, tanto en la aplicación del marco normativo, como de toma de decisiones en casos particulares.

La sentencia recuerda que ha declarado que no se respetó el derecho de los demandantes a ser considerados parte en el proceso administrativo de toma de decisiones; tampoco se les participó convenientemente de las decisiones adoptadas, y, además, se les privó de la posibilidad de reclamar sus derechos mediante el ejercicio de los recursos ordinarios que la ley administrativa preveía contra las decisiones adoptadas. Ello adquiere un especial interés cuando, acto seguido, se considera que tal no participación de los demandantes en el procedimiento que llevara a la materialización de las órdenes de demolición, y la imposibilidad de que éstos hubieran podido esgrimir sus derechos frente a la finalidad de los procedimientos administrativos, invocando de forma directa una posible contravención de derechos fundamentales garantidos por el CEDH (LA LEY 16/1950), privó a los órganos administrativos competentes de la posibilidad de identificar con claridad los objetivos perseguidos por las órdenes de demolición, las personas afectadas por ellas y las medidas adoptadas para garantizar su proporcionalidad —§ 153—.

Es en este momento en el que el juicio de proporcionalidad de la medida adquiere su especial relevancia en la fundamentación jurídica de la sentencia. La defectuosa, aunque no inexistente, comunicación/notificación a los demandantes de la incoación del procedimiento administrativo de demolición habría impedido a éstos la posibilidad, entiende la sentencia, de solicitar de las autoridades administrativas y judiciales realizar una evaluación de proporcionalidad antes de ordenar la demolición del asentamiento ilegal de los demandantes. Y ello, continúa afirmando en el mismo parágrafo, supuso que no pudieran tomarse en consideración, dentro de lo que se define como evaluación o juicio de proporcionalidad, eventuales argumentos de los solicitantes en orden al riesgo de quedarse sin hogar o las repercusiones que tal decisión habría de reportar en la vida privada y familiar de éstos.

Es cierto que los demandantes tuvieron la posibilidad de tener un conocimiento real de que la demolición podría ser una realidad, tal y como se les había indicado en varias ocasiones por empleados públicos, y que de ello podría haberse derivado la posibilidad de que los demandantes pudieran haber llevado a efecto el desalojo voluntario de forma ordenada. Sin embargo, se destaca cómo no recibieron una comunicación formal del hecho de la demolición programada; y que de ello se podría haber derivado una especie de expectativa razonable de que ello no tendría lugar definitivamente. Se concluye así que la demolición habría sido para ellos una decisión de carácter sorpresivo, causándoles una mayor ansiedad y sentimiento de marginación; aparte de comportarles perjuicios como consecuencia de la pérdida o deterioro de animales y efectos personales.

En consonancia con todo lo anterior, la sentencia llega a considerar que se produjo una contravención del art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950), como consecuencia de que en el proceso de toma de decisión, por razón de la preterición a que fueran sometidos los demandantes en la tramitación de los expedientes, no se aseguró la participación de éstos en el procedimiento administrativo que condujo a las demoliciones. Y esta contravención, que trajo consigo la imposibilidad de evaluar la proporcionalidad de las medidas finalmente adoptadas desde la perspectiva de quienes habrían de sufrir sus consecuencias, fue lo que llegó a privar al procedimiento de toma de decisiones de las adecuadas salvaguardias contra interferencias desproporcionadas (14) .

La primera conclusión a la que hemos de llegar ante el rumbo tomado por el Alto Tribunal europeo comienza por recordarnos algo que debería considerarse obvio: Que por muy ilícita que pudiera ser la situación posesoria de los ocupantes, la posible afectación de derechos propios del entorno de la privacidad les haría merecedores de un derecho a, cuando menos, tener la oportunidad de ser oídos en el expediente que hubiera de decidir sobre su desalojo; en este caso, demolición de la obra ilícita edificada en terreno indiscutiblemente ajeno.

Esta posibilidad de hacer alegaciones, en determinadas circunstancias, podría tener lugar incluso cuando el desalojo se hubiera llevado a efecto una vez materializada la orden de desalojo o demolición. Así se muestra la sentencia comentada, cuando, en el § 28, se da a entender que ese derecho a un recurso efectivo sí se habría considerado respetado si la norma nacional hubiera permitido la posibilidad de reabrir el procedimiento administrativo, con capacidad obviamente de incidir de forma retroactiva en el sentido de la resolución adoptada, y, además, de forma efectiva, poder invocar directamente derechos fundamentales de los reconocidos en el CEDH (LA LEY 16/1950).

Este derecho a poder influir en la decisión que hubiera de adoptar el órgano competente para resolver sobre el desalojo sería compatible, por tanto, con una decisión ulterior que, a la vista del alegato de las personas afectadas por dicha decisión, permitiera retrotraer el acuerdo adoptado, si no al momento anterior a su ejecución, al establecimiento de determinados condicionantes; como podrían ser el reconocimiento de un aplazamiento o un apoyo social en la búsqueda de soluciones asistenciales o habitacionales.

Precisamente, la proporcionalidad a la que se refiere la sentencia, y más con los claros términos de la STJUE del caso CASA DI CURA VALLE FIORITA, S.R.L., no habría de fundarse en un pretendido derecho preferente a proteger la posición posesoria del ocupante ilícito, incluso por motivos humanitarios o asistenciales cuya salvaguardia solamente compete a los poderes públicos. Dicha sentencia llego a concluir que la demora prolongada de las autoridades públicas en la ejecución de una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose bien en la necesidad de planificarla, bien con el fin de preservar bien el orden público, bien de garantizar la asistencia a aquéllos cuando estuvieran en situación de vulnerabilidad, conculcaría tanto el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), como su derecho a la propiedad (15) .

Si bien no se niega la posibilidad de aducir un pretendido derecho a expandir en el tiempo la situación de posesión, aún ilícita, el principio de proporcionalidad se asocia más bien a la necesidad de que determinados derechos del entorno de la privacidad de los ocupantes, directamente relacionados con su dignidad y trato humanitario, encuentren un cauce para ser conciliados con la necesaria materialización de la acción de desalojo. Hablamos de un tiempo razonable para un ordenado desalojo, de suerte que no les ponga en riesgo de pérdida de enseres o efectos personales, o para tratar de encontrar un lugar donde asentarse o residir, aunque sea de forma provisional; y, a la vez, de permitir activar mecanismos de asistencia social cuando la atención de los propios ocupantes, menores o personas necesitadas de una especial atención lo hiciera preciso.

No es que, obviamente, todo ocupante ilícito ostente un derecho, asentado en el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), a que se le faciliten soluciones habitacionales por el solo hecho de ocupar un inmueble o edificar en terreno ajeno, de suerte que se les coloque en una situación preferente frente a quienes en igual situación optan por no actuar de espaldas al Derecho. Lo que pretende tal razonamiento del TEDH es que pueda plantearse la necesidad de un espacio de tiempo razonable y proporcionado para llevar a efecto de forma voluntaria el desalojo, si es que ello fuera preciso, o permitir que los servicios sociales puedan atender sus demandas asistenciales, si es que a ello tuvieren derecho.

Y éste es el sentido que debe de darse a esa vocación de atender al principio de proporcionalidad que la sentencia anuda a la capacidad efectiva de unos ocupantes ilícitos de poder influir en el proceso de decisión de la autoridad competente para acordar el desalojo. La proporcionalidad es entendida en este sentido como necesidad de que puedan ser tenidas en cuenta las necesidades personales de los ocupantes en orden a llevar a efecto la materialización de la medida; y, por ende, cuando ello fuera posible, poder cuestionar la propia legitimidad de la medida de desalojo que se pretende, como fundamento de su estrategia jurídica. Es decir, aparte de poder cuestionar jurídicamente la legitimidad de una pretensión de desalojo, interesa que, en base al respecto que los ocupantes ilegales se merecen por su condición de personas, protegidas como tales en su privacidad personal y familiar, debería facilitárseles la posibilidad de plantear condicionantes de índole temporal o asistencial sobre la forma de llevar a efecto el desalojo.

Ahora bien, ese no reconocimiento del derecho al respeto del domicilio, tan relacionado con la creación de vínculos duraderos y permanentes con el objeto de la ocupación, especialmente cuando la ocupación abarca tan solo un breve espacio de tiempo, puede llegar a influir en el reconocimiento mismo de un derecho efectivo a que esa capacidad de influencia pueda oponerse de forma previa a una decisión ejecutiva de desalojo. La sentencia comentada llega a reconocer que la duración de la ocupación y el asentamiento con vocación de permanencia consecuencia de la edificación en terreno ajeno, si bien no permitió acogerse a los demandantes a un derecho al respeto del domicilio, sí abrió las puertas, dadas las circunstancias del caso, a la posibilidad de poder aducir un derecho a la privacidad personal y familiar amparado en el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). Pero ello no habría de suponer que ese derecho a hacer valer la aplicación del art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) fuera absolutamente inmune a la duración de una ocupación; que por el solo hecho de entrar en un inmueble de ajena permanencia se generara un derecho a ser respetado el ocupante en su privacidad, en el sentido de tener al menos derecho a plantear soluciones jurídicas a la forma de materializarse su desalojo que tuvieran en cuenta las necesidades humanitarias y de respeto de su dignidad personal y familiar y obtener el apoyo asistencial de las autoridades competentes.

IV. La STEDH del caso Caldarar y otros v. Polonia en clave nacional

Valorando el impacto de la STEDH del caso CALDARAR y otros v. Polonia en nuestro ordenamiento jurídico, lo primero que nos llama la atención es la existencia de una clara situación de asimetría entre la exigencia de una especial y duradera vinculación con el objeto posesorio que impone el TEDH para reconocer una afectación del derecho al respeto del domicilio, frente a la vigorosa protección constitucional del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que brinda el art. 18.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) —CE— y la jurisprudencia que la interpreta.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional parte de que ningún alegato de derecho fundamental puede legitimar, como igualmente considera la jurisprudencia del TEDH, una posesión ilegítima para convertir una propiedad ajena en un objeto lícito de posesión. En cuanto respecta al derecho de residencia, la STC, Pleno 32/2019, de 28 de febrero (LA LEY 10171/2019), nos recuerda que «el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), son fundamento del orden político y de la paz social».

Este inexistente derecho de elección del lugar de residencia de cualquier persona, imponiéndose frente a quien detenta el derecho a su legítimo uso y destino, sirve igualmente de base para negar que cualquier persona pudiera oponer como causa obstativa a una pretensión de desalojo frente a ocupante ilegal el hecho de que el inmueble se hubiera erigido como morada de los ocupantes.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque con cita de los referentes jurisprudenciales del TEDH, no llega a asumir hasta sus últimas consecuencias esa previa generación de vínculos estables y duraderos con el objeto de la ocupación tal y como fueran definidos entre otras en la trascendental STEDH, Secc. 3ª, de 11 de octubre de 2016 (LA LEY 267722/2016) (caso BAGDONAVICIUS y otros v. Rusia; asunto 19841/06) (16) . El punto de inflexión deriva de un grado de consolidación que no muestra tanto apego con el factor tiempo, y que parte de la conformación del espacio acotado como reducto último de la intimidad personal y familiar de un determinado núcleo convivencial —SSTC 22/1984 (LA LEY 8565-JF/0000), de 12 de febrero; 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 69/1999, de 26 de abril (LA LEY 5707/1999), o 283/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11788/2000)—. De hecho, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo llega a definir el domicilio como «lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental (17) .

Negada la posibilidad de oponer una inviolabilidad domiciliaria a una pretensión del desalojo por parte del despojado poseedor legítimo, la posibilidad de influencia del ocupante ilegítimo en el procedimiento decisorio de la autoridad competente se deriva, aparte de un eventual alegato de posesión legítima, al cómo, cuándo y bajo qué condiciones habrá de llevarse a efecto el desalojo. Pero la existencia de una morada merecedora de protección constitucional como tal, al amparo de lo establecido en el art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), impone, además, que la misma decisión de desalojo, o al menos autorización de entrada domiciliaria para su materialización, haya de ser acordada por una autoridad judicial; y que ésta deba ponderar los intereses en conflicto.

Incluso cuando la decisión no hubiera de ser adoptada por una autoridad judicial, sino administrativa, la ley nacional exige que la decisión misma de la entrada para su materialización deba ser ponderada por una autoridad judicial —art. 9.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998)—. Autoridad que debería tener precisamente en cuenta la capacidad de influencia en el proceso de decisión mediante eventuales alegaciones vertidas en el procedimiento por los ocupantes; lo cual solamente se vería excepcionado en aquellos supuestos en los que concurriere una situación de urgencia. Precisamente, el art. 7 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa (LA LEY 25554/2024) parte de la base de esa naturaleza contradictoria en que han de adoptarse medidas legales que pudieran afectar a intereses jurídicos de las personas interesadas en concreto en un expediente administrativo, salvo situaciones de urgencia.

Esa capacidad de influencia en el proceso decisorio mediante el planteamiento de alegaciones ha encontrado un referente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha abordado la aplicación de normativa excepcional en materia de desahucios en aquellos supuestos en los que las personas demandadas integran núcleos convivenciales considerados por la norma vulnerables; cuando alguno de los integrantes del núcleo fuera un menor de edad. El referente de esta jurisprudencia habrá de encontrarse sin duda en la STC 126/2024, de 21 de octubre (LA LEY 286310/2024). Esta posición jurisprudencial, llega a exigir, al menos cuando de menores en posible situación de vulnerabilidad se tratara, una motivación reforzada para hacer prevalecer el derecho del propietario a recuperar la posesión del inmueble arrendado, frente a la salvaguardia del interés jurídico superior del menor; que en este caso se materializara en el mantenimiento de la suspensión, ope legis, por mandato de lo establecido en el art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2023, de 27 de noviembre, de la ejecución del lanzamiento.

Aun así, es el interés del menor el que se mostraría exigente de tal motivación reforzada; sin que ello pudiera acarrear que tal circunstancia de la presencia de menores en el inmueble susceptible de lanzamiento se convirtiera en obstáculo insalvable para obtener la recuperación de la posesión por los cauces legales. Recordemos que la STEDH del caso CASA DI CURA VALLE FIORITA S.R.L. advirtió del riesgo de afectar a un derecho a un juicio equitativo, art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), y al derecho a la propiedad —art. 1 del Protocolo Primero al Convenio— cuando la medida de desalojo se dilataba en el tiempo; en concreto incluso cuando se pretendiera demandar por los ocupantes, o tratar de conseguir para ellos los poderes públicos, una adecuada asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación.

Podrá el legislador imponer determinados condicionantes o restricciones a la materialización de un desalojo basados en razones con más o menos vinculación con la función social de la propiedad o el derecho humanitario; pero la jurisprudencia del TEDH impone la implicación de los derechos a un juicio justo, en su variante de tutela judicial efectiva, y a la propiedad como baluartes frente a pretensiones del legislador de alongar de forma desproporcionada la persistencia de la ocupación ilícita, desplazando la carga de asumir responsabilidades propias en los particulares. Frente a ello no podrá encontrar razón de ser una jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la citada STC 126/2024 (LA LEY 286310/2024), que parece dar carta de naturaleza a la concatenación de razones de índole internacional o intranacional como motivos independientes para ir alongando en el tiempo la suspensión de medidas de desalojo, haciendo agnosia del tiempo transcurrido desde la primera de las suspensiones acordadas. Se da curiosamente la circunstancia de que la acumulación de suspensiones por razones excepcionales aducidas por el legislador se está acercando prácticamente al supuesto de hecho analizado por la STEDH del caso CASA DI CURA VALLE FIORITA S.R.L. v. Italia de cinco años.

A contrario sensu, la constatación de situaciones en las que pueda apreciarse o presumirse que no ha existido un mínimo de apego o consolidación de la posesión ilegitima que convierta al lugar objeto de ocupación en morada, habría de permitir soluciones expeditivas en las que el desalojo pudiera realizarse de forma inmediata y bajo una decisión de autoridad policial. Hablamos, desde luego, de situaciones de flagrancia o en las que el tiempo transcurrido desde el inicio de la ocupación es tan breve que no han podido generarse lazos de los ocupantes con el objeto de la ocupación tales que permitan hablar de una conversión del espacio ocupado como santuario de la vida privada de los ocupantes. Presencia de evidencias o indicios que demuestren la inminencia de la ocupación (puerta de acceso destrozada, rejas arrancadas con escombro alrededor, aviso de central de alarma, presencia de enseres dispuestos a ser introducidos o colocados,…) o espacios de tiempo perentorios que impidan presumir la conformación de ese apego podrían servir sin duda de criterios definidores de cuándo el desalojo podría llevarse a efecto de forma expeditiva y sin necesidad de acudir a una previa decisión de autoridad judicial (18) .

Solventada, por tanto, la cuestión sobre si existe o no un derecho a la posesión u ocupación del inmueble usurpado, la decisión que ha de adoptar la autoridad judicial ha de centrarse precisamente en ponderar la forma en que ésta ha de materializarse; en el sentido de, con respeto de la dignidad que como personas se merecen los ocupantes, así como las necesidades peculiares de entornos familiares vulnerables, especialmente por la presencia de menores o personas con discapacidad integrantes del grupo familiar, adaptar dichos condicionantes a la inexorable decisión de desalojo en cuanto a momento y condiciones de su materialización, así como posible intervención de servicios sociales para dar el debido apoyo a esos entornos familiares vulnerables.

Soluciones legales que expandieran excesivamente ese factor flagrancia para negar una necesaria intervención de autoridad judicial en el proceso de decisión, o que, al igual que propone la comentada iniciativa legislativa del Grupo Parlamentario Junts per Catalunya, limitan la posibilidad de oposición a una pretensión de desalojo exclusivamente a la presencia o no de título que legitime la ocupación, sin dar la oportunidad a los ilegítimos ocupantes de aducir situaciones de necesidad de atención asistencial o respeto de sus derechos fundamentales, serían contrarias al mandato de la STEDH del caso CALDARAR y otros v. Polonia.

Entrar a debatir la posibilidad de considerar la acción de desalojo como una posible medida cautelar, como habitualmente suele ser considerada, o como una posible medida de restitución amparada en el art. 334 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) (19) , con posibilidad de impugnación u oposición por parte del ocupante, es una discusión jurídica en buena parte estéril. En cualquier circunstancia en que fuera precisa la intervención de la autoridad judicial, la necesidad de toma en consideración de posibles alegatos de los ocupantes, habría de convertirse en esencial dentro del proceso de toma de decisión, como afectante a la propia proporcionalidad de la medida. Y ello podría conseguirse sin duda, tanto dando la oportunidad al ocupante con carácter previo a la decisión de la autoridad judicial cuando ésta fuera precisa, como mediante la necesitada ratificación por ésta de la decisión adoptada de forma inmediata por una autoridad policial. La autoridad judicial ratificadora podría dar a los ocupantes desalojados la oportunidad de ser oídos antes de la toma de decisión de ratificación de la medida; y los ocupantes plantear un recurso a la decisión de desalojo en base al no respeto de sus derechos fundamentales.