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«Porque la mayoría de los hombres, mientras no se ven privados de sus bienes y de su honor, viven contentos...» (2)

Nicolás Maquiavelo («El Príncipe», Cap. XIX, año 1513)

I. Introducción

Hace ya más de quinientos años que el célebre autor florentino Nicolás Maquiavelo (1469-1527) acuñó la frase que inicia el presente trabajo, en un pasaje del capítulo XIX de su famoso y controversial opúsculo «El Príncipe», escrito en 1513 y cuya versión impresa recién fue publicada cinco años después de su muerte, en el año 1532. Sin embargo, a pesar del paso del tiempo, el significado de esas palabras —en el sentido que le queremos dar— se mantiene vigente en la actualidad, donde el capitalismo, la globalización y la ley del libre mercado han hecho del factor económico un aspecto fundamental en el devenir de nuestros tiempos. Y esta cuestión no es ajena a la llamada «delincuencia organizada» sino que, por el contrario, la potencia. Elegí la citada máxima para comenzar a desarrollar este documento porque de la misma, haciendo una utilización e interpretación propia, se desprende la esencia de lo que pretendo plasmar en las siguientes líneas y que radica en la idea —y el convencimiento— de que, en la medida en que a la criminalidad organizada no se la persiga —o se lo haga pero de manera deficiente— en su aspecto económico, podremos decir, parafraseando a Maquiavelo, que los delincuentes «vivirán contentos». Y es por eso que, para combatir a la delincuencia organizada de una manera integral y acabada, ello se puede lograr mediante la utilización de distintas herramientas y estrategias de investigación de índole patrimonial, las cuales deberán ser aplicadas complementariamente a las medidas dispuestas para la comprobación y acreditación del suceso delictivo objeto de la investigación criminal. Herramientas que, con el correr de los años, se fueron incorporando y perfeccionando en los distintos ordenamientos jurídicos conforme a las necesidades que fueron surgiendo en el plano de la política criminal adoptada por los diversos Estados que conforman la comunidad internacional, concretamente en lo que hace a la lucha contra la delincuencia organizada y en la medida en que ésta se fue acrecentando, mutando y complejizando.

Esa interpretación y mención que hago en el plano criminológico de lo que Maquiavelo exteriorizó en realidad como un consejo netamente político, obedece a que sintoniza con la idea que pretendo plantear, en lo que hace a la necesidad de hacer hincapié en la importancia de «privar de sus bienes» a las organizaciones criminales. Procurar que éstas no obtengan beneficios producto de su accionar ilícito ha sido el principio rector de la comunidad internacional desde hace ya un tiempo considerable, pudiendo advertirse cómo paulatinamente se fueron incorporando en el articulado de los distintos convenios y documentos vinculados con la lucha contra la delincuencia organizada —en especial en el plano transnacional— recomendaciones tendientes a que se adopten medidas de índole patrimonial efectivas para evitar que las organizaciones criminales —y por ende, sus miembros— accedan y se valgan de aquellos bienes utilizados para consumar los ilícitos que son su razón de ser, sumado ello a la necesidad de impedir que esa actividad reporte beneficios procurando así diezmarlas atacando su núcleo económico.

En el plano internacional podemos citar como uno de los primeros antecedentes que alude a medidas de índole patrimonial como efectivos recursos contra la lucha de la criminalidad compleja, a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (LA LEY 2944/1990), celebrada en Viena en 1988, que en su artículo 3.4 destaca la necesidad de que los Estados parte, ante la comisión de los ilícitos contemplados en ese convenio, adopten las medidas necesarias para aplicar la figura del decomiso. Luego, en su art. 5.2, se exterioriza la necesidad de la adopción de medidas tendientes a la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes producto de delito —o su equivalente— y los instrumentos utilizados para cometer los delitos enunciados en el texto, con miras a su eventual decomiso.

Por su parte, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) desde su creación —en el año 1989— se propuso fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional, entre las que se encuentra el crimen organizado. De sus «40 Recomendaciones» (3) —establecidas en el año 1990 y luego actualizadas en distintas ocasiones— se destaca, en lo que nos atañe, la recomendación n.^o 4, en la que se expresa la necesidad de los Estados de adoptar disposiciones legales que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar bienes ya sea utilizados para la comisión de hechos ilícitos o sean provecho o producto de los mismos.

La importancia de la aplicación de estas herramientas se ve también plasmada En la «Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (LA LEY 1484/2003)» (4) (del año 2000), donde se destaca el compromiso de los Estados Parte a adoptar las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación (art. 12.2) de cualquier bien producto de los delitos comprendidos en la Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto (art. 12.1.a); así como también de los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos allí comprendidos (art. 12.1.b); con miras a su eventual decomiso (art. 12.2 in fine).

A todo este bagaje de recomendaciones y compromisos exteriorizados en el plano internacional, en lo que respecta a la necesidad de identificar, localizar y, finalmente, privar a las organizaciones criminales de los bienes vinculados al delito; cabe ahora agregar, y poner de resalto, la importancia de incluir dentro de esas necesidades la de propiciar los mecanismos pertinentes que permitan que esos bienes recuperados que fueran producto y provecho del accionar delictivo por parte de las organizaciones criminales, tengan como destinatario primordial a sus víctimas, a modo de reparación.

Y en este último punto, nos centraremos en este trabajo en lo que hace a la reparación de las víctimas del delito de trata de personas —en todas sus formas—, atento a que, quienes son explotados, por regla general, pertenecen a colectivos concretos de la población que se hallan en los estratos sociales más vulnerables y respecto de los cuales el reconocimiento de sus derechos fundamentales suelen ser negados, razón por la cual merecen especial atención.

A continuación desarrollaremos, en primer lugar, los rasgos característicos del crimen organizado y la trata de personas, y explicaremos por qué a la trata se la incluye dentro de los delitos considerados de criminalidad organizada; para luego adentrarnos en los aspectos fundamentales que debe comprender su investigación en lo que hace a la cuestión patrimonial. Ello analizado desde una visión integral, abarcando no sólo lo concerniente al aporte de pruebas para la acreditación de las ganancias obtenidas por el suceso delictivo objeto de investigación y a la identificación y localización de bienes susceptibles de decomiso; sino que, sumado a eso, sostenemos que se debe poner especial énfasis en procurar que el producto obtenido de ese recupero de activos y decomiso de bienes permita, como destino prioritario, la reparación económica de sus víctimas.

II. La trata de personas como delito de crimen organizado

La estrecha vinculación que existe entre la trata de personas y el crimen organizado se advierte claramente en el hecho de que el instrumento internacional por antonomasia en la lucha contra la explotación de seres humanos —en todas sus formas— es el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (conocido como Protocolo de Palermo) (5) , que complementa a la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, de lo que se colige que esa complementación implica, justamente, la identificación del delito de trata de seres humanos como uno de aquellos llamados de delincuencia organizada y que suelen darse en el plano transnacional (6) .

Ahora bien, para hablar de trata de seres humanos como un delito de los considerados de criminalidad organizada, primero debemos saber a qué nos referimos cuando hablamos de este fenómeno delictivo.

1. Crimen organizado

Cuando intentamos conceptualizar el «crimen organizado», advertiremos que no existe una postura uniforme ni concreta tanto en lo que respecta a su definición como a la terminología empleada. Así, encontraremos expresiones tales como «organización criminal», «crimen organizado», «criminalidad organizada» (7) , «delincuencia asociada», «delincuencia organizada», «criminalidad multinacional», «delincuencia sindicada», «alta criminalidad» o «delincuencia empresarial» (8) , entre otras.

La dificultad al momento de esbozar una definición precisa de este tipo de manifestación delictiva obedece, en gran parte, a la mutabilidad que la caracteriza, ya que varía sus formas dependiendo de la época y el lugar en el que se exterioriza, adaptándose conforme a las circunstancias del contexto geográfico e histórico (9) .

Hefendehl señala que, si bien nadie sabe a ciencia cierta qué es, en concreto, la criminalidad organizada, existe al menos un consenso en tres cuestiones: «la criminalidad organizada existe, ella es peligrosa y por lo tanto debe combatirse» (10) .

La necesidad de combatirlo —atento a su gravedad y peligrosidad— se ve plasmada en el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional español, del 21 de febrero de 2019, por el que se aprueba la Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave 2019-2023, en la que se destaca que «el crimen organizado es una amenaza de naturaleza transnacional, flexible y opaca. Se trata de un fenómeno con una enorme capacidad desestabilizadora, que contribuye a debilitar el Estado y mina la buena gobernanza económica» (11) .

Esa opacidad también la advertimos a la hora de definirlo, donde su constante mutación y plasticidad —que lo vuelve tan cambiante— hace que resulte difícil ensayar un concepto concreto y que sea uniformemente adoptado.

Al ser tantos y tan variados esos intentos de aproximación a un concepto, nos limitaremos a señalar a continuación la definición de «grupo delictivo organizado» que nos da la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (LA LEY 1484/2003), de la que se desprenden los caracteres típicos del «crimen organizado» para luego hacer un parangón con la figura de «organización criminal» establecida por la legislación española.

La mencionada Convención, en su artículo 2, inciso «a», señala que «por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material».

El propósito que tuvo la ONU al trazar esta definición fue el de dar respuesta a los cambios y nuevos rumbos que adoptaron las organizaciones criminales como consecuencia de la globalización y los flujos transfronterizos (12) —de bienes, servicios, capitales y personas—, circunstancias éstas que no hubiesen podido ser abarcadas por el modelo clásico del derecho penal de una manera eficiente.

La legislación española, por su parte, asemejándose bastante a lo establecido por la Convención de la ONU respecto de «grupo delictivo organizado», pero con la salvedad de que no incluye el ánimo de obtener un beneficio económico o de orden material, define, en el art. 570 bis (LA LEY 3996/1995) —apartado 1, segundo párrafo— del Código Penal, a la «organización criminal», describiéndola como la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos (art. 570 bis (LA LEY 3996/1995).1, segundo párrafo del CP).

En el segundo apartado establece los agravantes que podríamos denominar «por el poder o capacidad de daño» o «peligrosidad» (art. 570 bis.2).

Finalmente, en el tercer apartado, se hace referencia a los agravantes por el tipo de delitos, resultando aquéllos que atenten contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos (art. 570 bis.3). A estos delitos los podríamos vincular dentro de aquéllos que la Convención de la ONU alude al mencionar «delitos graves» en la definición transcripta más arriba y, como vemos, incluye a la trata de personas.

Luego, en el art. 570 ter el código define «grupo criminal» haciendo un distingo con «organización criminal», diferenciándose en que al grupo criminal le tiene que faltar una o algunas características de la organización criminal.

Si bien es cierto que no existe un consenso generalizado sobre los alcances del concepto dado por la Convención de la ONU, diversos autores fueron consolidando un grupo de requisitos indispensables para poder emplear con rigor el mismo (13) . De tal modo, para poder adjudicar esta categoría a la realización de actividades ilícitas por parte de un grupo de personas —lo que significaría distinguir cualitativamente la criminalidad organizada de una simple asociación de personas para delinquir (14) — es necesario constatar la existencia de ciertas notas características.

En este sentido, por ejemplo, para verificar si nos encontramos ante este tipo de criminalidad, la EUROPOL estableció los siguientes indicadores a tomar en consideración: 1) Colaboración de más de dos personas; 2) Reparto específico de tareas; 3) Actuación prolongada o indefinida en el tiempo; 4) Uso de algún tipo de disciplina o control interno; 5) Comisión de delitos graves; 6) Extensión de la actividad al ámbito internacional; 7) Uso de la violencia; 8) Uso de estructuras económicas o comerciales; 9) Implicación en el blanqueo de capitales; 10) Uso de influencia o corrupción; y 11) Búsqueda de beneficios o poder. Para considerar que un delito o un grupo delictivo pertenece a la categoría de la delincuencia organizada, deberá responder como mínimo a seis de las características enunciadas en la lista, cuatro de las cuales deben ser las que llevan los números 1, 3, 5 y 11 (15) .

Siguiendo esos parámetros, podemos decir entonces que, para afirmar que estamos ante una organización criminal, mínimamente debemos acreditar: a) cantidad de personas involucradas —tres o más— (indicador 1); b) permanencia en el tiempo (indicador 3); c) comisión de delitos graves (indicador 5) y d) fin de lucro o búsqueda de poder (indicador 11); a los que hay que agregarles dos indicadores más de los dados, que en el caso de la trata de personas una característica que suele darse con frecuencia es la transnacionalidad (indicador 6), y el reparto específico de tareas o roles (indicador 2) —dado que es un delito que se da en etapas—, ello sin perjuicio de que se verifiquen más indicadores.

Como podemos ver, si bien no existe un concepto común y uniformemente aceptado por la doctrina respecto de qué entendemos por organización criminal; sí, en cambio, hay un reconocimiento claro de cuáles son los elementos sustanciales que la conforman y, en base a ello podemos distinguirla.

2. Trata de personas

Antes de adentrarnos en su concepción jurídica, se podría decir, a grandes rasgos, que la trata de personas consiste en el despliegue de distintos actos tendientes a consumar la explotación de seres humanos, llevada a cabo por parte de otros seres humanos (o, mejor dicho, inhumanos), con la finalidad última de obtener un beneficio producto de esa explotación.

Constituye una de las peores manifestaciones delictivas que viola de manera ostensible los derechos humanos de sus víctimas y repercute de forma traumática en su salud física y psíquica (16) .

Varios autores concuerdan en llamar a la trata de personas como «la nueva esclavitud del siglo XXI» (17) . Sin embargo, lo cierto es que no constituye un fenómeno novedoso, propio de este siglo, ajeno a épocas pasadas. Todo lo contrario. El comercio de seres humanos para su explotación así como la explotación misma, son actividades que datan de tiempos inmemorables y siempre han estado presentes, ya sea visiblemente como algo aceptado o perdurando en las sombras de la clandestinidad. Desde hace ya varias décadas atrás se han ido dando gradualmente una serie de sucesos tendientes a eliminar la esclavitud y distintas formar de explotación de seres humanos, destacándose dos hitos trascendentales en este punto que fueron la «Convención sobre la Esclavitud» (firmada el 25 de septiembre de 1926 en Ginebra, Suiza) y la «Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud» (suscrita el 7 de septiembre de 1956, también en Ginebra).

Ahora bien, entendida la trata de personas dentro de aquellos delitos violatorios de los derechos más elementales del ser humano, como son la libertad —en su sentido más amplio— y la dignidad (18) , por mencionar entre otros derechos sustanciales vulnerados por esta aberrante actividad ilícita; cabe ahora definirla desde el punto de vista jurídico penal para que podamos comprender acabadamente qué es la trata de seres humanos en su actual concepción normativa, conforme al tipo penal propuesto por las Naciones Unidas, a través del «Protocolo de Palermo».

El mencionado documento sentó las bases para que los Estados suscriptores adopten los lineamientos básicos para tipificar el delito de trata de personas en sus ordenamientos internos. En tal sentido, en su artículo 3, inciso «a», establece que por «trata de personas» «se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos».

El Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (LA LEY 19447/2005) (Convenio n.^o 197, conocido como «Convenio de Varsovia»), hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (19) , en su artículo 4.«a» adopta casi textualmente la definición dada por el Protocolo de Palermo.

De esa definición se desprenden tres elementos que deben concurrir para configurar la figura básica del delito de trata de personas:

• 1) Las acciones típicas: «captar», «trasladar», «trasportar», «acoger» y «recibir» personas. Basta con que se lleve a cabo una sola acción —junto con los medios empleados y la finalidad de explotación— para que el delito se consume, pudiendo concurrir varias o todas las acciones señaladas.
• 2) Los medios empleados (medios comisivos): amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.
• 3) La finalidad de explotación: explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual; los trabajos o servicios forzados; la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

Conforme a estos estándares, los países suscriptores del Protocolo de Palermo fueron adecuando sus legislaciones y tipificando el delito de trata, en algunos casos de manera casi idéntica a la definición dada y otros con algunas diferencias pero que, en esencia, se mantienen aquéllos estándares.

En este sentido, la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) (BOE-A-2010-9953), que modificó el código penal español, añadió el Título VII bis —«De la trata de seres humanos»— e incorporó el art. 177 bis que tipifica el delito.

En su apartado 1 establece la figura básica y las distintas finalidades de explotación. El último párrafo del apartado señala que existe situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa —real o aceptable— que someterse al abuso.

Luego, en los demás apartados (son once en total), establece los agravantes y estipula algunas consideraciones en cuestiones concretas. Así, por ejemplo, en el caso de víctimas menores de edad no se exige la existencia de medios comisivos para la configuración del delito (apartado 2); y en el supuesto de que las víctimas hayan cometido algún delito en un contexto de explotación estarán exentas de pena (apartado 11).

Prácticamente, la legislación española toma —en lo sustancial— el modelo dado por el Protocolo de Palermo, cambiando o utilizando distintos términos para algunos medios comisivos, incluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas y agrega otras finalidades —a las ya dadas por el citado instrumento internacional— como la explotación para realizar actividades delictivas y la celebración de matrimonios forzados.

Como podemos ver, de su definición se desprende que el delito de trata de personas es un delito que se da en etapas, lo que implica que se puedan configurar —ya sea en su totalidad o sólo en parte— varias acciones delictivas que tienen por finalidad una actividad de explotación, constitutiva, a su vez, de otras figuras delictivas (explotación de la prostitución ajena, extracción ilícita de órganos, trabajos forzados, pornografía infantil, reducción a la servidumbre, etc. —dependiendo de la legislación interna de cada país—) las cuales, en tanto se produzca o no la consumación de esa actividad de explotación que se tuvo en miras (al captar, trasladar, transportar, acoger y/o recibir personas), van concurrir entre sí.

Esas particularidades del delito de trata de personas, hacen que, atento a la convergencia de distintas acciones típicas, los variados medios comisivos que se emplean y las diversas finalidades de explotación que se persiguen, su estudio e investigación resulte sumamente complejo. Y esa complejidad y las variantes con que se configura el accionar ilícito nos llevan a corroborar los motivos por los que se considera a la trata de personas como delito de «criminalidad organizada», dado que para su comisión suelen intervenir más de tres personas, las cuales cumplen diferentes roles, bajo una estructura jerárquica, cometiendo delitos graves, en forma permanente o prolongada, extendiendo generalmente esas actividades en el ámbito internacional, empleando estructuras financieras, todo ello con la finalidad de obtener beneficios económicos (ánimo de lucro).

III. Investigación patrimonial

Hemos visto que los delitos considerados de «criminalidad organizada» —en los que, como señalamos, se incluye a la trata de seres humanos—, presentan, entre sus elementos esenciales, el ánimo de lucro, o sea, la realización de actos ilícitos por parte de la organización delictiva en procura de la obtención de un beneficio económico.

Por dicha razón, resulta imprescindible no desatender el aspecto económico al momento de llevar a cabo las investigaciones penales tendientes a esclarecer este tipo de ilícitos. Por lo cual, en el marco de una investigación criminal (que es aquélla llevada a cabo con miras a acreditar el hecho delictivo objeto de pesquisa e individualizar a sus autores), deberá realizarse, en simultáneo y complementariamente, una investigación patrimonial. Ésta, no sólo nos va a permitir obtener información económica y financiera tendiente a aportar elementos probatorios relacionados con el ilícito investigado, sino que, principalmente nos permitirá procurar establecer las ganancias obtenidas por sus autores y el desvío que pudo haber de esos fondos hacia negocios lícitos con el objeto de blanquear esas ganancias obtenidas de actividades ilícitas.

Tradicionalmente, las investigaciones penales centraron su atención en la persecución y sanción de los autores de sucesos ilícitos castigados por los ordenamientos jurídicos en materia criminal, desatendiendo o quedando en un segundo plano lo relacionado con las consecuencias de índole patrimonial que derivaban de los delitos (20) .

Esa desatención en lo que hace al aspecto patrimonial de la investigación del delito ya no es tal. Hoy en día, los distintos Estados, en este sentido, han ido incorporando en sus acciones de política criminal, herramientas y estrategias que ponen el foco en este punto.

Este tipo de investigaciones han pasado a tener, especialmente en los casos de crimen organizado, una gran importancia, por varias razones. Por un lado, permitirá obtener información de índole económica y financiera de los sujetos investigados que podría ser utilizada como elemento de prueba para acreditar ya sea los hechos delictivos objeto de proceso o circunstancias que están vinculadas. A su vez, resultará útil para localizar los bienes relacionados con la actividad ilícita investigada, para luego proceder a adoptar las medidas precautorias pertinentes con miras a su eventual decomiso. También servirá para garantizar el pago de las costas del proceso y multas —en caso de corresponder—. Todo ello sumado a que permitirá propiciar las medidas y disposiciones que correspondan para conseguir —en mayor o menor medida, dependiendo del caso concreto— la reparación económica a las víctimas del delito.

Como dijimos más arriba, con el correr de los años la concepción clásica de la persecución y sanción del delito ha ido mutando hacia una visión más integral y acabada en lo que hace su investigación, principalmente en lo que respecta a la delincuencia organizada. Las acciones que tradicionalmente se emplean como respuesta penal para atacar al delito —como lo son la pena privativa de la libertad y la multa— no suelen ser los suficientemente efectivas en los procesos contra organizaciones criminales complejas, razón por la cual esas acciones deberán verse reforzadas por otras que ataquen, además, el patrimonio de los delincuentes (21) . En este sentido, el recupero de activos se ha ido convirtiendo en una de las principales armas para actuar contra este tipo de delitos.

IV. Recupero de activos.

El recupero de activos de origen delictivo consiste en la implementación de distintas acciones tendientes a: identificar y localizar bienes vinculados al delito (ya sea los utilizados para su comisión así como el producto o provecho del mismo); adoptar las medidas cautelares pertinentes destinadas a inmovilizar el patrimonio de los investigados; y, finalmente, asegurar el decomiso de esos bienes que consistan en ganancias o el provecho de un delito, tanto contra las personas imputadas como contra las que de alguna manera obtuvieron un beneficio por el accionar ilícito (22) .

La importancia del recupero de activos ya había sido plasmada en la Estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio (23) del año 2000, a través de la cual se había estipulado —en su Recomendación n.^o 17.b— que los Estados miembros debían evaluar la pertinencia de crear unidades especiales dedicadas al proceso de seguimiento, embargo y decomiso de los bienes obtenidos por medio de delitos.

Fue así que en el ámbito de la Administración General del Estado de España se creó la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), regulada a través del Real Decreto 948/2015 (LA LEY 16114/2015) (24) . Dicha oficina, si bien ya había sido prevista en la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) —de reforma del año 2010 del Código Penal español y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)—, bajo la denominación de «Oficina de recuperación de Activos», recién se vio materializada su existencia en el año 2015 con la nueva reforma penal, a través de la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y pasó a tener aquélla nueva denominación.

Tomando en consideración el «Plan de Acción 2018-2020» (25) elaborado por la ORGA, del análisis del desarrollo que se hace en ese documento de sus funciones y los objetivos planteados, a las acciones que involucran el recupero de activos se las podría dividir en cuatro etapas: 1) la primera, vinculada con el relevamiento y recolección de información tendiente a identificar y localizar los bienes y activos vinculados con el delito y sus autores; 2) luego, una vez localizados, corresponderá disponer las medidas cautelares tendientes a evitar que esos bienes y activos salgan de la esfera de control del órgano jurisdiccional; 3) cautelados ya esos bienes, corresponderá administrarlos; y, finalmente 4) se deberán disponer —en el caso de que recayera condena— las medidas pertinentes tendientes a efectivizar el decomiso, la restitución e indemnización, la multa y las costas del proceso.

En lo que respecta a las medidas cautelares de índole patrimonial, dispuestas en el marco de un proceso penal, éstas son aquellas que se dirigen contra los bienes de las personas investigadas; y tienen como objeto garantizar las obligaciones pecuniarias que le puedan caber, como son el pago de las costas, la multa que corresponda —según el caso— y la responsabilidad civil derivada del delito, entre otras.

En el ordenamiento procesal penal español encontramos entre las medidas de este tipo más comunes a la fianza y el embargo (arts. 589 a (LA LEY 1/1882)614 bis de la LECrim (LA LEY 1/1882)). Pero además, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 764.2 (LA LEY 1/1882) —en función del 764.1— nos remite a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LECiv (LA LEY 58/2000)) en este sentido, lo que amplía el abanico de medidas cautelares patrimoniales que se pueden adoptar.

En esencia, la finalidad de la medida cautelar es asegurar la eficacia práctica de la sentencia que recaiga en un proceso; y su adopción en el marco del proceso penal, en el momento oportuno y sin dilaciones innecesarias, se vincula con no tornar ilusorio el decomiso del producto o provecho del ilícito que prevé la legislación penal. En este sentido, la Fiscalía General del Estado español (FGE), en la Instrucción n.^o 2/2008 sobre las funciones de los fiscales en la fase de investigación, en su punto II («Actuaciones en protección de las víctimas»), compromete a los fiscales a promover el aseguramiento de las responsabilidades civiles, instando las medidas cautelares necesarias sobre el patrimonio de responsables directos o subsidiarios (26) .

De no adoptar dichas medidas en la ocasión oportuna, aumentan las probabilidades de que los criminales investigados se desprendan de sus bienes o lleven a cabo maniobras tendientes a su ocultación —para así evitar su localización—, lo que traería aparejado la imposibilidad de efectivizar luego su decomiso así como también el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias por parte de aquéllos como consecuencia su accionar ilícito (27) .

V. Decomiso

El decomiso resulta una herramienta jurídica de vital importancia, en especial para su aplicación en los llamados delitos complejos (narcotráfico, contrabando, crimen organizado, lavado de dinero, trata de personas, etc.). Se sabe que el beneficio económico perseguido por quienes cometen estos delitos es sustancial, resultando el elemento vital que motoriza sus actividades criminales.

Podríamos decir, conforme a su concepción contemporánea, que el decomiso consiste en la pérdida —basada en una decisión judicial— para los autores de un delito, de los bienes vinculados con ese accionar ilícito, ya sea porque fueron utilizados para perpetrarlo, porque resultan ser efectos provenientes del mismo o porque representan las ganancias obtenidas a raíz de su ejecución, pudiendo aplicarse incluso a bienes que fueron transmitidos a terceros, salvo que éstos los hubiesen recibido de buena fe y no tengan ningún tipo de responsabilidad por el hecho ilícito.

El apartado 1 del art. 127 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) español establece que «(t)oda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar».

De su lectura se advierte que el decomiso puede recaer en efectos —provenientes del delito—, bienes, medios o instrumentos —utilizados para su perpetración— y ganancias —obtenidas por el delito—. Sin perjuicio de ello, de la redacción de los artículos subsiguientes (127 bis al 128) surgen más dudas que certezas respecto de qué deberíamos entender por efectos, instrumentos, medios, bienes y ganancias, dado que el legislador emplea esos términos de una manera bastante caótica en los distintos artículos, generando un desconcierto interpretativo (28) . Sin pretender adentrarnos en la discusión de cuál sería la terminología más adecuada, nos limitaremos a decir que consideramos que los instrumentos son los bienes utilizados para cometer el delito; los efectos son los bienes provenientes del hecho ilícito; y las ganancias son los bienes —materiales e inmateriales— apreciables en dinero obtenidos como consecuencia del delito. De esta manera queremos dejar en claro que, en definitiva, el decomiso siempre va a recaer sobre bienes —en sentido amplio— que estén de alguna manera vinculados con el hecho ilícito.

El fundamento del decomiso de los instrumentos utilizados, obedece al peligro subyacente de que puedan ser empleados para futuras acciones delictivas (29) . Por su parte, el decomiso de las ganancias tiene su razón de ser en la necesidad de evitar que el delito rinda beneficios impidiendo así que su autor se enriquezca de manera ilícita (30) . Si bien ambos fundamentos son aceptados por la doctrina mayoritaria, en lo respecta a los efectos, en cambio, no existe un criterio uniforme. En tal sentido, hay autores que sostienen que su fundamento reside en el peligro subyacente en el bien (31) , mientras que otros equiparan el término «efecto» con «provecho», considerando por ello que es una ventaja económica y el fundamento de su decomiso obedece, entonces, a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto por parte del autor del delito (32) . Nosotros, por nuestra parte, creemos que ambos fundamentos son válidos, tanto para evitar que los efectos sean utilizados para futura actividades ilícitas, así como también, siendo susceptibles de apreciación pecuniaria, para evitar de que el delito rinda beneficios económicos. No vemos los motivos de por qué la aceptación de una postura deba implicar el rechazo de la otra.

Sin explayarnos en cuanto a la naturaleza jurídica y características propias del decomiso en sus diversas formas —dado que un desarrollo exhaustivo excedería el objeto de este trabajo—, diremos que entre los distintos tipos regulados por el ordenamiento jurídico español podemos mencionar: el decomiso directo (art. 127.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 del CP); el decomiso por sustitución o valor equivalente (art. 127.3); el decomiso ampliado (arts. 127 bis, quinuies y sexies); el decomiso sin condena (art. 127 ter); y el decomiso de bienes de terceros (art. 127 quater). A su vez, el código y algunas leyes penales especiales aplican de manera específica la figura del decomiso para determinados delitos, pero en lo sustancial, las reglas generales aplicables para todos los delitos las encontramos en los artículos 127 al 128.

Tradicionalmente, el decomiso era percibido como una pena accesoria, que implicaba la pérdida de los instrumentos utilizados para cometer el delito y los efectos provenientes del mismo (33) . Con el correr de los años esa concepción fue abandonada, inclinándose hacia una visión más amplia, pragmática y utilitarista, introduciendo la posibilidad de decomisar también los bienes que constituyan ganancias producto del delito así como los de sujetos no condenados, procurando evitar que los delincuentes o terceras personas, físicas o jurídicas, conservaran el producto o las ganancias obtenidas mediante el accionar delictivo.

Este cambio de enfoque, que permitió ver al decomiso como una medida encaminada a privar a los delincuentes del beneficio derivado de hechos ilícitos, se ajusta a la forma en que el decomiso es hoy concebido por la mayoría de los ordenamientos jurídicos e, incluso, por normas de carácter supranacional, como ya vimos más arriba al hacer referencia al artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (LA LEY 1484/2003).

Cabe señalar que la trata de seres humanos se encuentra en la nómina de delitos referidos en el código penal español como aquéllos susceptibles de aplicación de la figura del decomiso ampliado (cfr. art. 127.1 bis del CP (LA LEY 3996/1995)), pudiéndose advertir que esa nómina está compuesta, en gran parte, por figuras delictivas que se corresponden con la criminalidad organizada, lo que permite entrever —más allá de las críticas u observaciones que se le puedan hacer a este tipo de expansión punitiva— la importancia que le dio el legislador a la necesidad de atacar el núcleo económico de las organizaciones criminales dedicadas a este tipo de delitos.

VI. La reparación de las víctimas de trata de personas

Entre los delitos que mayores ganancias aportan a las organizaciones criminales encontramos a la trata de seres humanos. Según la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés), es uno de los negocios ilícitos más lucrativos en Europa, donde los grupos criminales obtienen unos beneficios brutos de 3 billones de dólares al año, destacando que ese comercio tan próspero se nutre de los sectores más vulnerables de la población (34) . A nivel global se estima que ese mercado ilícito asciende a 32 billones de dólares anuales (35) .

Cabe poner de resalto que esas cifras siderales corresponden a ganancias obtenidas como fruto de la explotación de personas, violentando sus derechos más fundamentales. Ganancias que además sirven a las organizaciones criminales dedicadas a ello, para financiar, sostener y expandir sus negocios.

Es por eso que impera la necesidad de que desde los organismos y agencias judiciales dedicadas a la investigación y sanción de la trata de personas, se conciba una estrategia de trabajo en lo que hace al recupero de activos y el decomiso de bienes tendiente no sólo a privar de esas ganancias a los tratantes, sino además como una herramienta propicia para garantizar la reparación de las víctimas, priorizando a éstas por sobre el resto de los destinatarios de los bienes recuperados.

En el plano internacional, en la última década se ha ido forjando la necesidad de aplicar a la trata un enfoque basado en los derechos humanos.

Tanto la Asamblea General como el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, han propiciado un encausamiento en este sentido (36) .

Tradicionalmente, en el proceso penal la víctima del delito solía ser un convidado de piedra, ignorada o relegada por el sistema judicial, en el que sus operadores limitaban su enfoque a la persecución del hecho ilícito y la sanción de sus autores, quedando aquélla en un segundo plano como un mero elemento de prueba más.

En los últimos años, como bien señala Villacampa Estiarte, ese enfoque fue dando un viraje, partiendo desde un tratamiento casi exclusivamente criminocéntrico del delito hacia una aproximación más victimocéntrica (37) .

Así pues, en el aspecto criminocéntrico veremos un abordaje de la trata de seres humanos como un fenómeno merecedor de reproche penal y previendo para ello por parte de los Estados un tipo delictivo acorde a las exigencias internacionales y estableciendo pautas de política criminal volcadas a la incriminación y sanción. Sin perjuicio de ello, podemos advertir que paulatinamente se ha ido dando un tratamiento desde otro aspecto no menor, y es el que vincula a la trata como una violación a los derechos humanos, lo que implica atender al delito desde un prisma victimocéntrico.

En realidad, entendemos nosotros que más que un viraje o cambio de rumbo (desde una visión criminocéntrica hacia una aproximación victimocéntrica), lo que se fue dando, concretamente, es una ampliación en el tratamiento del delito, adoptándose para ello una perspectiva integral —u holística, como la llama la citada autora (38) —. Ello implica que, sin desatender ni restarle importancia a la prevención, persecución y sanción del delito; se incorpora una mirada más comprometida a su vez en el aspecto vinculado no sólo con la asistencia y protección de sus víctimas, sino además con el reconocimiento pleno de sus derechos más elementales y la identificación de las causas que generan que determinados grupos vulnerables de la población sean los más propensos a caer en redes de explotación. Este posicionamiento al momento de encarar el problema, permitirá obtener una mejor respuesta a los fines de procurar neutralizar el delito y con ello la potencialidad de sus consecuencias negativas. De esta manera, con un enfoque integral, no sólo se pretende conseguir una sanción efectiva a los explotadores, sino que va a propiciar un adecuado empoderamiento de las víctimas.

La necesidad de incorporar una postura victimocéntrica obedece a que la situación adversa en que se encuentran quienes padecen este delito y su falta de recursos —en sentido amplio—, imposibilitan que se encuentren en las condiciones propicias para hacer valer sus derechos y reclamar el restablecimiento de los mismos. Dicha circunstancia exige llevar a cabo desde el Estado medidas que resulten adecuadas para garantizarles un efectivo acceso a los mecanismos de reparación, tanto en el plano judicial como de la asistencia social.

En esta línea, la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional compromete a los Estados parte a adoptar las medidas apropiadas para prestar asistencia y protección a las víctimas de los delitos comprendidos en ese documento (art. 25.1), así como también establecer procedimientos adecuados que permitan a las víctimas de obtener indemnización y restitución (art. 25.2). Y en el plano del delito de trata de seres humanos en particular, ese mismo compromiso lo encontramos estipulado en el art. 6.6 del Protocolo de Palermo, que señala que cada Estado Parte velará por que su ordenamiento jurídico interno prevea medidas que brinden a las víctimas de la trata de personas la posibilidad de obtener indemnización por los daños sufridos.

Ahora bien, la adopción de medidas tuitivas tendientes a dar cumplimiento a ese compromiso en lo que hace a la asistencia y protección de las víctimas del delito de trata y la restitución de sus derechos —en sentido amplio—; deberán ser articuladas en forma conjunta con otro compromiso, también propiciado en la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y asumido por los Estados Parte, que es el de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien vinculado con el delito y sus autores, con miras a su eventual decomiso (art. 12.2).

En el delito de trata de seres humanos esa interrelación entre ambos compromisos (el de adoptar medidas tendientes a la reparación de las víctimas, por un lado; y privar a los autores de los bienes vinculados al delito, por el otro), cobra especial relevancia dado que, el beneficio económico obtenido de manera ilícita por los tratantes, es consecuencia directa de la explotación de sus víctimas y la vulneración de sus derechos humanos más elementales. Es por ello, que la reparación de éstas excede su mero interés particular e involucra directamente al Estado por tratarse de violaciones a los derechos fundamentales de las personas, lo que implica imperativamente propiciar los recursos y medidas tendientes a cumplir con ese fin restaurativo.

Cuando hicimos mención a los elementos que componen el delito de trata señalamos entre los medios comisivos al aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad de las víctimas. Para consumar este tipo de ilícitos los tratantes buscan preferentemente a personas con un alto nivel de vulnerabilidad, dado que es más fácil someterlas y aprovecharse de ellas llevándolas al plano de su cosificación. Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, conocidas como las «100 Reglas de Brasilia» (39) nos define a las personas en condición de vulnerabilidad como aquellas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (40) . Las víctimas de trata forman parte de grupos de la población que suelen hallarse en extrema situación de menoscabo y quebrantamiento de sus derechos más elementales.

Entre esos grupos vulnerables encontramos, por mencionar algunos ejemplos claros, a los migrantes irregulares —que suelen ser víctimas de explotación laboral—, mujeres en contextos de desigualdad social —víctimas de explotación sexual u obligadas a contraer matrimonios forzados—, minorías étnicas —reducidas a la servidumbre— y menores de edad —sometidos a la mendicidad, al trabajo infantil o utilizados para la pornografía y la prostitución—. Entonces, dependiendo de la finalidad de explotación de que se trate (laboral, sexual, servidumbre, matrimonio forzado, etc.), los tratantes buscarán un determinado perfil de víctimas, tomando en consideración su origen, su género, su edad, sus necesidades económicas, entre otros aspectos particulares y demográficos.

La importancia en lo que respecta al reconocimiento de los derechos humanos de las víctimas de trata y su reparación se ve plasmada en el documento «Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas» (41) , elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Allí se destaca, entre otros puntos, que «(e)n los casos en que proceda, los Estados congelarán y decomisarán los bienes de personas naturales o jurídicas involucradas en la trata de personas. En la medida de lo posible, los bienes decomisados serán destinados a dar asistencia e indemnizar a las víctimas de la trata» (42) .

La cuestión ya no radica en el planteo de si en el marco de un proceso penal de trata de personas corresponde atender —o no— acabadamente los intereses de la víctima, sino que —ya zanjada esa discusión (hacia la respuesta afirmativa)—, el problema a resolver ahora es cómo debe abordarse (43) .

1. La reparación integral

Hemos dicho que la trata de personas es uno de los delitos cuyas actividades ilícitas implican una grave violación a los derechos humanos, y para poder sanear los daños ocasionados por esos actos violatorios, ello podrá conseguirse —en mayor o menor medida— mediante una reparación eficiente y oportuna, abarcando en su conjunto —de manera integral— los distintos aspectos intrínsecos de la persona cuyos derechos fueron violentados, procurando así dar una respuesta acabada al momento de impartir justicia. Tanto la forma como el alcance de las reparaciones necesarias dependerán de la naturaleza y las circunstancias de la infracción, así como de la norma que se infringió. Adquiere diversas formas, entre las que encontramos la restitución, rehabilitación, indemnización, satisfacción y garantía de no repetición (44) .

Algunos de estos recursos responden a cuestiones cuantificables —en mayor o menor medida— desde el punto de vista pecuniario; mientras que otros implican valoraciones no cuantificables económicamente y cuya realización apunta a circunstancias intrínsecas de la persona y su ponderación como tal. Entre estos últimos encontramos a la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición. Nosotros nos centraremos, atento el objeto del presente trabajo, en las medidas reparativas cuantificables desde el punto de vista patrimonial, como lo son la restitución y la indemnización.

Cabe señalar que, ante una violación de derechos humanos, la restitución no sólo va a consistir en la adopción de medidas de carácter material, sino también en aquéllas dispuestas en el plano judicial o de otro tipo orientadas a restablecer —en la medida de lo posible— la situación en la que se encontraba la víctima antes del acto ilícito que menoscabara sus derechos (45) . En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a la plena restitución (restitutio in integrum), como el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho conculcado (46) . Desde esta perspectiva amplia, la restitución no sólo abarca el restablecimiento de las cosas o bienes materiales al estado anterior de la comisión del delito, sino que además contempla las restitución de derechos fundamentales. La indemnización, en cambio, es la forma más concreta —de las cuantificables pecuniariamente— para dar respuesta a la reparación económica, dado que va a implicar la cantidad apreciable en dinero que se le deberá abonar a las víctimas por los daños ocasionados que puedan evaluarse en el plano patrimonial y no hayan sido cubiertos por la restitución (47) .

2. La reparación económica

En gran parte de los casos penales, la manera más eficiente y acabada de reparar el daño ocasionado por un delito es la compensación económica a sus víctimas y a terceros que de alguna manera se vieron afectados por ese accionar ilícito, estableciéndose para dar respuesta a ello la llamada responsabilidad civil derivada del delito («ex delicto»), que conlleva la aplicación de diferentes formas de reparación (48) .

El Código Civil español, en su artículo 1092, establece que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal. Reconocidos autores sostienen que el fundamento principal de la aplicación de la acción civil ejercida en un proceso penal con motivo de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un delito, obedece principalmente a cuestiones de economía procesal y para evitar lo que se conoce como «peregrinaje de jurisdicciones» (49) .

Por su parte, el Código Penal español implanta la obligación del autor del accionar delictivo a reparar los daños y perjuicios ocasionados por el delito cometido (art. 109.1 del CP (LA LEY 3996/1995)), pudiendo el perjudicado optar por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil (art. 109.2 del CP (LA LEY 3996/1995)).

Luego, el art. 110 indica que la responsabilidad establecida en el artículo 109 comprende: 1°) la restitución; 2°) la reparación del daño; y 3°) la indemnización de perjuicios materiales y morales. Cabe advertir que el orden dado por la norma no es aleatorio y tiene su lógica, ya que la indemnización va a ser procedente en la medida en que la restitución del bien y la reparación del daño no hayan sido suficientes o no hayan alcanzado a cubrir en su totalidad el restablecimiento de los bienes y derechos que le fueron despojados a la víctima.

Y la prioridad de la víctima —por sobre el resto de los destinatarios— en lo que hace al cobro de los pagos por parte del autor del delito —o el responsable civil subsidiario— la advertimos en el orden de prelación establecido por el artículo 126 del código penal (LA LEY 3996/1995) español, que refiere que esos pagos irán en primer lugar a la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios (art. 126.1.1°); luego a la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa (art. 126.1.2°); a las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago (art. 126.1.3°); a las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados (art. 126.1.4°); y, finalmente, al pago de la multa que corresponda (art. 126.1.5°).

3. La indemnización por los daños y perjuicios causados

Si bien, tanto la restitución como la indemnización de los daños ocasionados, comportan la reparación de la víctima, la primera sólo hace cesar los efectos del delito mediante la reposición de las cosas al estado anterior; mientras que la indemnización, en cambio, viene a satisfacer más acabadamente la necesidad reparatoria en el plano económico, dado que abarca un abanico más grande de rubros —cuantificables— a cubrir (daños físicos y psicológicos, daño moral, material, costos médicos, legales, pérdidas de oportunidades, perjuicios de familiares y terceros, etc.) y que en definitiva va a consistir, básicamente, en la entrega de una determinada suma de dinero en concepto de resarcimiento económico por esos daños y perjuicios causados. Ese resarcimiento implicará hacer una evaluación previa de los rubros que se considera que fueron afectados y, en base a ello, se hará una estimación pecuniaria por cada rubro para establecer la suma económica definitiva que corresponderá pagarle a la víctima y otros perjudicados —si los hubiera—.

La Decisión Marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001) del Consejo de la Unión Europea, del 15 de marzo de 2001, había reconocido entre los distintos derechos de las víctimas, el de obtener en el marco de un proceso penal una resolución relativa a la indemnización por parte del autor del delito (art. 9.1). Luego, la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) (que sustituyó a la citada Decisión Marco), del 25 de octubre de 2012, del Parlamento y del Consejo Europeo, ratificó y reforzó ese derecho, estableciendo que los Estados miembros garantizarán que, en el curso del proceso penal, las víctimas tengan derecho a obtener una decisión sobre la indemnización por parte del infractor (art. 16.1) y promoverán medidas para que el autor de la infracción indemnice a la víctima adecuadamente (art. 16.2).

Siguiendo esa línea, la legislación española, en la Ley 4/2015, del 27 de abril (LA LEY 6907/2015), del Estatuto de la Víctima del Delito, dispone que entre las funciones de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas (art. 28), está la de informar a la víctima sobre la posibilidad de acceder a un sistema público de indemnización (art. 28.1.a), y a recibir asesoramiento sobre los derechos económicos relacionados con el proceso y, en particular, el procedimiento para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos y el derecho a acceder a la justicia gratuita (art. 28.1.d).

En lo que respecta al delito de trata de personas, el Protocolo de Palermo establece, como dijimos, la obligación de los Estados Parte de arbitrar todas las medidas necesarias para que su legislación interna brinde a las víctimas la posibilidad de obtener indemnización (art. 6.6).

En ese mismos sentido, el Convenio de Varsovia, dispone que cada Estado Parte preverá, en su derecho interno, el derecho de las víctimas a asistencia letrada y a justicia gratuita (art. 15.2) y a ser indemnizadas por sus infractores (art. 15.3).

Cabe destacar que, atento a las características especiales de las víctimas de trata, quienes presentan un alto grado de vulnerabilidad, impera la necesidad —y obligación— por parte de los Estados de facilitar su acceso a los mecanismos judiciales tendientes a obtener de manera eficaz la correspondiente indemnización por los perjuicios padecidos. Por eso entendemos que por parte del Estado debe haber un compromiso reforzado de velar por los intereses de las víctimas procurando garantizar la debida restitución integral, en la que se incluye el derecho a una debida indemnización. En este sentido, cobra importancia la Instrucción n.^o 1/2010 (50) de la Fiscalía General del Estado, que si bien se imparte para los delitos en general, resulta aplicable, por ende, a la trata de seres humanos. A través de la misma se dan instrucciones a los fiscales para que procuren que las resoluciones judiciales en las que se impuso satisfacer la responsabilidad civil, ello se haga de manera acabada debiendo velar que el importe pecuniario establecido en la sentencia sea entregado en forma completa a las víctimas y terceros perjudicados —en caso de haber— por el delito.

VII. Destino de los bienes decomisados en los casos de trata

Conforme lo establece el ya citado artículo 126 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) español, en caso de que los bienes de los condenados no resulten suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, se le dará preferencia a la reparación de los daños causados e indemnización de los perjuicios (art. 126.1.1°) ocasionados a las víctimas por sobre el resto de los destinatarios.

Como señaláramos más arriba, la Fiscalía General del Estado impartió instrucciones para que los fiscales procuren que la satisfacción de las indemnizaciones a las víctimas se materialice de una manera efectiva y acabada.

Ahora bien, en el marco de procesos judiciales relacionados con la trata de personas, suelen darse con frecuencia casos en los que las víctimas no han podido ser identificadas o, identificadas, no pudieron luego ser localizadas —ya sea porque retornaron a su país de origen (en el caso de víctimas extranjeras) o porque se desconoce su paradero—. También suele suceder que en determinadas investigaciones judiciales, sólo logran ser identificadas las víctimas que fueron rescatadas en el marco de un registro domiciliario llevado a cabo por orden judicial en el lugar de explotación un determinado día, pero que, en realidad, las víctimas allí explotadas fueron muchas más. En este sentido, estimaciones hechas por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), señalan que por cada víctima de trata identificada hay veinte más sin identificar (51) .

Tanto en los casos donde las víctimas no han sido identificadas o halladas, así como en los supuestos en que las ganancias ilícitas exceden los importes a restituir a las víctimas en un determinado proceso, los bienes —o el excedente, en su caso— deberían ser decomisados en favor del Estado. En este punto, resulta de suma importancia que esos bienes decomisados o, mejor dicho, el producto de la ejecución y realización de esos bienes previamente decomisados, sea destinado a un fondo de asistencia y reparación a víctimas de trata de seres humanos.

En este sentido, el Gobierno de España elaboró en su momento —con la coordinación del entonces Ministerio de Igualdad— el «Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con Fines de Explotación Sexual» (2009-2012) (52) , que en su objetivo 3 («Privar de sus ventajas económicas a las organizaciones que se dedican a la trata de seres humanos»), estableció entre las acciones a llevar a cabo (Acción n.^o 2), la creación de un fondo de bienes decomisados procedentes de la trata de seres humanos destinado a la asistencia a las víctimas y reforzar la actuación policial.

Llamativamente, en un segundo plan, denominado «Plan Integral de Lucha contra la Trata de Mujeres y Niñas con Fines de Explotación Sexual» (período 2015-2018) (53) —coordinado por el entonces Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad—, no se hace alusión alguna a la necesidad de la implementación de ese fondo ni tampoco se hace una evaluación —al menos— de qué sucedió con ese objetivo que se había planteado en el plan anterior, lo que indica un retroceso en ese aspecto.

Ello, sin perjuicio de que la Subcomisión para el análisis y estudio de la trata de seres humanos con fines de explotación sexual (constituida por la Comisión de Igualdad del Congreso de Diputados en el año 2013), entre las propuestas y recomendaciones a incorporar en el referido nuevo plan, había señalado la de promover —en el ámbito legislativo— que los recursos provenientes del delito sirvan para la protección, asistencia y reparación del daño de las víctimas, mediante la dotación de un fondo con los decomisos incautados (54) . Por lo visto esa propuesta quedó en una mera expresión de deseos.

Cabe destacar que la creación de un fondo destinado a las víctimas de trata ya había sido propuesto por el Convenio de Varsovia, que en su artículo 15, apartado 4, establece que cada Estado parte adoptará las medidas pertinentes para garantizar que las víctimas de trata sean indemnizadas, dando como ejemplos de medidas adecuadas a adoptar en este sentido, el establecimiento de un fondo para la indemnización de las víctimas y la creación de programas de asistencia e integración social, los cuales podrían ser financiados con los activos procedentes de la aplicación del decomiso.

Como vemos, resulta sumamente importante y útil la creación de un fondo que se nutra de dinero proveniente de los bienes decomisados a los explotadores y que el dinero que constituya ese fondo tenga como destino la efectiva indemnización de las víctimas así como también la aplicación de parte de ese dinero a programas de asistencia e integración social.

Y en lo que respecta, concretamente, a la indemnización, entendemos que el fondo debería operar, básicamente, de la siguiente manera: en aquellos casos en que las reparaciones económicas no hayan podido ser satisfechas con los bienes decomisados al condenado en un proceso penal en concreto, se debería poder utilizar parte del dinero que compone ese fondo para cubrir el pago de esas indemnizaciones de forma prioritaria. Cabe recordar que en muchos casos los condenados resultan ser insolventes o que por alguna razón sus bienes no pudieron ser debidamente localizados y, en consecuencia, no pudieron ser cautelados ni decomisados. Por ello, resulta de gran utilidad contar con un fondo estatal para que se pueda dar respuesta ante esas situaciones.

Por lo tanto, consideramos que un próximo plan de acción integral de lucha contra la trata de seres humanos, a diferencia de los dos planes anteriores mencionados párrafos más arriba, deberá contener entre las distintas problemáticas a abordar, lo concerniente con la efectiva reparación de las víctimas. No sólo desde el plano asistencial y de integración social, sino también deberá impulsar una correcta articulación de mecanismos tendientes a una acabada y efectiva reparación económica, para lo cual deberá incluir entre sus objetivos la creación de fondo destinado a tales efectos.

Finalmente, a su vez propiciamos la idea de que ese nuevo plan integral deberá abarcar la temática de manera amplia, incluyendo a las víctimas de trata de personas en todas sus formas de explotación (trabajo o servicios forzosos, matrimonios forzados, reducción a la servidumbre y otras formas análogas a la esclavitud, mendicidad, etc.) y no limitarse solamente a las víctimas de explotación sexual —como en los dos planes anteriores—.

VIII. Conclusiones

Hemos visto que la trata de seres humanos es uno de los delitos considerados de criminalidad organizada que mayores beneficios económicos reporta, valiéndose para ello de la explotación de personas vulnerables, violentando sus derechos humanos más elementales, lo que conlleva a que los Estados deban poner especial foco en procurar restituir eso derechos fundamentales que fueron quebrantados y disponer todas las medidas que sean necesarias para que obtengan una reparación integral, tanto en el plano asistencial como económico.

Por ello, resulta de vital importancia que las investigaciones penales del delito trata de personas no deben desatender el aspecto patrimonial de la investigación, ello no sólo para privar de sus bienes ilícitamente obtenidos a los explotadores sino que permitirá procurar obtener una reparación integral a las víctimas en la que se incluya la efectiva indemnización por los daños y perjuicios que padecieron como consecuencia de su explotación.

Para poder cumplir con ese cometido, como hemos señalado en el desarrollo del presente trabajo, el Estado español cuenta con una serie de herramientas investigativas y jurídicas de índole patrimonial, como lo son la recuperación de activos de origen delictivo —para lo que, incluso, existe un organismo específico (la ORGA)— y el decomiso, que, utilizadas en su conjunto en el marco de una investigación penal, de una manera efectiva y con una perspectiva integral, permitirán no sólo perseguir, sancionar y desbaratar a las organizaciones criminales dedicadas a la trata de personas, sino que, además, posibilitarán procurar reparar los daños ocasionados a sus víctimas que, en definitiva, son las principales afectadas por el delito.

A su vez, entendemos —y así lo sugerimos— que corresponderá que un nuevo Plan integral de lucha contra la trata de personas, impulsado por los actores del Estado involucrados en la materia, debería abordar el delito en todas sus formas de explotación (que incluya el trabajo o servicios forzosos, matrimonios forzados, reducción a la servidumbre y otras formas análogas a la esclavitud, mendicidad, etc.) y no limitarse sólo a la explotación sexual —como lo hicieron los dos planes anteriores—.

Por último, consideramos que dicho Plan deberá incluir entre los temas a tratar (además de aquéllos vinculados con la prevención, persecución y sanción del delito; y la asistencia y protección a las víctimas), la necesidad de articular mecanismos efectivos para atacar al núcleo patrimonial de las organizaciones criminales. Ello con una visión amplia, incluyendo entre sus objetivos la efectiva reparación económica de sus víctimas y no limitarse solamente a procurar privar a los explotadores de los bienes y ganancias obtenidos producto de la explotación de seres humanos. Para eso resultará de suma importancia la creación de un fondo constituido por el producto de bienes decomisados procedentes de la trata, cuyos destinatarios sean las víctimas de ese fenómeno delictivo. En la medida en que no se planifique el abordaje de esos objetivos en su conjunto, la «lucha» contra la trata de personas nunca va a ser «integral».

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• — VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina «Víctimas de la trata de seres humano: su tutela a la luz de las últimas reformas penales sustantivas y procesales proyectadas», InDret 2/2014 (2014).
• — VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, «Trata de seres humanos y delincuencia organizada. Conexión entre ambos fenómenos criminales y su plasmación jurídico-penal», InDret, N.^o 1 (2012).
• — VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, «Trata de seres humanos desde una perspectiva victimológica: ¿se protege en España suficientemente a las víctimas de este fenómeno?», Armonización penal en Europa / José Luis de la Cuesta Arzamendi (dir.), Ana Isabel Pérez Machío (dir.), Juan Ignacio Ugartemendía Eceizabarrena (dir.) (2013).
• — YACOBUCCI, Guillermo, «Los tipos penales relacionados con el crimen organizado» en «El crimen organizado», Yacobucci G. (Coord.), Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires (2015).
• — ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto, «La Nueva regulación del Decomiso de Bienes en el Código Penal y en el Derecho Comparado», en la obra «Combate del lavado de activos desde el Sistema Judicial», de FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A.; BLANCO CORDERO, Isidoro; y ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto, OEA-BID-ONA, Caracas, 3ra. ed. (2008).
• — ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura, en «Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas» (1999), con cita —que fue consultada— a FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. «Criminalidad organizada», en GUTIÉRREZ FRANCÉS/SÁNCHEZ LÓPEZ (Coords.), El nuevo código penal: primeros problemas de aplicación», Univ. de Salamanca (1997).
• — ZÚÑIGA RODRIGUEZ, Laura, en «Trata de Seres Humanos y Criminalidad Organizada: Problemas de Política Criminal desde los derechos humanos» (2018),
• — ZÚÑIGA RODRIGUEZ, Laura, «Modelos de política criminal frente a la criminalidad organizada: la experiencia italiana (entre eficacia y garantías)», Revista General de Derecho Penal n.^o 23 (2015).

Documentos y publicaciones de organismos nacionales e internacionales

• — Instrucción n.^o 2/2008 (Sobre las funciones del fiscal en la fase de instrucción), de la Fiscalía General del Estado —España— (2008).
• — Instrucción n.^o 1/2010 (Sobre las funciones del Ministerio Fiscal en la fase de ejecución de los procesos penales), de la Fiscalía General del Estado —España— (2010).
• — Circular n.^o 4/2010 (Sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal), de la Fiscalía General del Estado —España— (2010).
• — «Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave 2019-2023», Consejo de Seguridad Nacional, España (2019).
• — «Plan de Acción 2018-2020», de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), Ministerio de Justicia de España (2018).
• — «Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con Fines de Explotación Sexual» (2009-2012), Ministerio de Igualdad, España (2010).
• — «Plan Integral de Lucha contra la Trata de Mujeres y Niñas con Fines de Explotación Sexual» (2015-2018), Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, España (2015).
• — Informe de la Subcomisión para el análisis y estudio de la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, constituida por la Comisión de Igualdad del Congreso de Diputados en el año 2013, para la elaboración del Plan Integral 2015-2018, Anexo II —Conclusiones y Recomendaciones— (2015).
• — «Trata de personas hacia Europa con fines de explotación sexual», Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito —UNODC— (2010).
• — Publicación «Campaña Corazón Azul contra la Trata de Personas», Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito —UNODC— (2010).
• — «The Globalization of Crime: A Transnational Organized Crime Threat Assessment», UNODC (2010).
• — «Los Derechos Humanos y la Trata de Personas», Folleto informativo n.^o 36, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. (2014).
• — «Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas» (E/2002/68/Add.1), Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos(2002).
• — «Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones», Resolución 60/147, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2005).
• — «Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación - Las Recomendaciones del GAFI», GAFI (2012).
• — «Recupero de Activos en casos de corrupción - Acciones de Decomiso de las ganancias del delito», Oficina Anticorrupción (OA), Argentina (2009).
• — «Reglas de Brasilia sobre Acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad» («100 Reglas de Brasilia»), aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia (2008).
• — Documento del Consejo de Europa 10415/00 (Rev. doc. 6204/2/97 Enfopol 35, rev 2 de EUROPOL (2000).
• — «Prevención y control de la delincuencia organizada - Estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio», Diario Oficial de las C.E., nro. C124/1 del 3./05/00 (2000).