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I. Planteamiento

Entiende RUEDA MARTÍN (2) que: «… con arreglo a una interpretación teleológico-sistemática es obligado circunscribir el ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por razones de género a la violencia ejercida por un hombre sobre su pareja o expareja mujer, tal y como se dispone en el artículo 1 de la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004). Sin embargo, si tenemos en cuenta el Convenio de Estambul, referenciado por la propia exposición de motivos de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) por la que se introduce dicha agravante, el ya mencionado artículo 3 d) de dicho texto internacional define la "violencia contra las mujeres por razones de género" como toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada, sin restringir en ningún momento su ámbito a la necesidad de una relación de afectividad entre los sujetos, siendo este un requisito necesario para la concurrencia de los tipos penales de violencia de género que introdujo la propia LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004). En la misma línea GÓMEZ CONESA, A, quien defiende que las circunstancias que rodean los hechos y de la relación entre agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, pues el artículo 22. 4º CP (LA LEY 3996/1995) no impone tal restricción, a diferencia de los tipos penales de violencia de género, sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados» (3) .

Para poder acercarnos dogmáticamente a la premisa expuesta en la rúbrica de este apartado es preciso analizar algunas de las sentencias del Tribunal Supremo que abren esta vía de interpretación.

La primera de estas resoluciones es la STS., Sala 2ª, 565/2018, de 19 de noviembre (LA LEY 166135/2018) que establece la compatibilidad entre la agravante de género y la de parentesco y se encuentra respaldada por una reiterada línea jurisprudencial, consolidada en otras posteriores (4) sobre la base precisamente de su distinto fundamento y configuración.

En esta pionera resolución se afirma categóricamente la incompatibilidad de las agravantes genéricas de discriminación por razón de género (artículo 22.4) y parentesco (artículo 23) en los tipos de violencia de género ocasionales. De forma concluyente la sentencia expresa: «Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in ídem». En la actualidad habrá que incluir en este listado las agresiones sexuales, en relación con los delitos en los que el género es una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar las conductas que le hacen referencia, como las cometidas sobre la mujer cónyuge o ligada por una relación análoga de afectividad aun sin convivencia, cualificación previstas en los delitos contra la libertad sexual regulados en los artículos 178 o 179 en relación con el artículo 180.1. 4ª CP (LA LEY 3996/1995).».

Concreta MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS (5) , que en la agravante por razones de género «se valora el trato discriminatorio hacia la pareja mediante la actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer, mientras que con la circunstancia mixta de parentesco se tiene en cuenta el incumplimiento de las obligaciones que resultan de las relaciones parentales, vulnerándose así la confianza mutua y los lazos que genera esa relación».

La STS., Sala 2ª, 565/2018, de 19 de noviembre (LA LEY 166135/2018) analiza la compatibilidad entre la agravante de género y la agravante de parentesco con el siguiente razonamiento: «la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención —manifestada por actos de violencia—, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo», lo que no impide la aplicación de la agravación contenida en el núm. 4º del artículo 22 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) «aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer» y por el contrario, no podrán aplicarse las mencionadas agravaciones en «aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2».

II. Cuestiones que se plantean

Las primeras reflexiones que suscita esta resolución obliga a preguntarnos:

• a) ¿cuál es la frase o la palabra recogida en estos tipos penales en la que se incardina el concepto de discriminación de género y el de parentesco que provoca la exclusión de ambas agravantes, por imperativo del principio de inherencia que proscribe la doble incriminación, salvo que se pretenda incurrir en la sanción nem bis in ídem?;
• b) si los delitos y, por ende, los artículos mencionados como infracciones en las que es incompatible la concurrencia de las agravaciones genéricas del artículo 22.4 (LA LEY 3996/1995) y 23 CP (LA LEY 3996/1995) lo son a modo de ejemplo para estas resoluciones y, por tanto, es un catálogo abierto o, por el contrario, se está excluyendo intencionalmente en su mención a los delitos de maltrato habitual de género (art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995)), hostigamiento de género (art. 172 ter.2 CP (LA LEY 3996/1995)) y sexting (artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995)) y;
• c) en este segundo supuesto (la relación se considere un numerus clausus), cuál es la agravante genérica que daría lugar a una prohibición non bis in ídem en este segundo grupo de delitos o, si se prefiere la pregunta con otra formulación: cuál de las dos agravaciones genéricas, género o parentesco, sería compatible con los tipos penales definidos en los artículos 173.2 (LA LEY 3996/1995), 172 ter.2 y 197.7 CP.

III. Reflexiones y conclusión

La respuesta a la primera cuestión no puede ser otra que la expresión descrita por el legislador en la frase: la ofendida sea o haya sido esposa o mujer ligada al agresor por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia.

Esta expresión, con anterioridad de la reforma del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), que introduce la agravante genérica de discriminación por razón de género, era totalmente identificada con la agravante de parentesco. Con tal significación se manifestó tanto la doctrina como la jurisprudencia.

En el ámbito doctrinal, por todos, destacan PUENTE SEGURA, y DE LA FUENTE (6) , que afirman que «importa, sin embargo, tener en cuenta que ese caso, cuando la víctima fuera o hubiera sido cónyuge o persona ligada al autor de forma estable por análoga relación de afectividad, resultara de aplicación, en el marco del delito de lesiones, como regla general, la circunstancia mixta de parentesco, operando como agravante, prevenida en el artículo 23 del CP. (LA LEY 3996/1995) Nótese que, así como la circunstancia de parentesco resulta evidentemente inaplicable cuando el título de imputación es el delito de maltrato prevenido en el artículo 153.1, por cuanto que la relación entre el sujeto activo y la víctima ya se tiene en consideración para configurar el delito mismo, no sucede tal cosa en el marco del delito de lesiones del artículo 147.1. Ello sin contar con que resultaría completamente absurdo que, por ejemplo, sucedido los hechos en el domicilio de la víctima, si las lesiones hubieran requerido tratamiento médico, la pena mínima fuera de tres meses de multa (pena abstracta del delito de lesiones) y, en cambio, cuando no hubiera requerido ese tratamiento, la pena mínima de prisión que pudiera resultar impuesta sería la de nueve meses, ex articulo 153.1 y 3. Es obvio que dicha "antinomia" no se producirá cuando se aplique, como se debe, la circunstancia mixta de parentesco, operando como agravante en el marco del delito».

De manera semejante la jurisprudencia del TS, identificaba el vínculo relacional entre sujeto activo y pasivo en los delitos de violencia de género ocasionales con el parentesco. «En el caso de concurrir la circunstancia primera del artículo 148 —utilización de armas u objetos peligrosos— con la 2.ª —alevosía o ensañamiento— o la 4.ª (ser o haber sido la víctima del delito esposa o pareja con convivencia del autor), procederá la aplicación del artículo 148.1 (subtipo agravado) con las agravantes de alevosía (22.1ª CP), ensañamiento (22.5ª CP) o parentesco (23 CP)», resolviendo así varios recursos de casación en los que de concurrir varias cualificaciones del artículo 148 en el mismo hecho, la cualificación de la lesión del artículo 148 del CP (LA LEY 3996/1995) que pudiera tener su encuadre en una agravante genérica autónoma podrían aplicarse independientemente y junto con el artículo 148 que se construiría con una sola cualificación. En estos casos se identificaba la cualificación 4ª del artículo 148 con la circunstancia genérica del parentesco del artículo 23 CP (LA LEY 3996/1995).» (7) .

Es fácil inferir, por tanto, que hasta el año 2015, y antes de la inclusión de la agravante de discriminación por razón de género el elemento típico descrito por el legislador para identificar el parentesco en los delitos específicos de violencia de género, es la misma expresión ser o haber sido la ofendida esposa o ser o haber estado ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia con el ofensor.

Definición muy parecida a la descrita por el legislador en la agravante mixta de parentesco del artículo 23 CP. (LA LEY 3996/1995) La diferencia radica que en los tipos ocasionales la víctima siempre es la mujer y el ofensor el varón, mientras que el articulo 23 con carácter genérico hace referencia a los cónyuges o personas unidas por análoga relación de afectividad, lo que permite aplicar la agravación genérica tanto a sujetos activos hombres o mujeres. Y, por otro lado, la agravante genérica exige estabilidad en la relación afectiva, en la práctica identificada con una mínima convivencia, lo que obliga a excluir las relaciones de noviazgo sin convivencia del objeto de aplicación de la agravante genérica de parentesco.

El artículo 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) no define los elementos de la discriminación por razón de género, pero el TS (8) y la jurisprudencia referida a otras discriminaciones previstas en el mismo artículo 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) permite entender que esa discriminación es un atentado a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, descartándose una justificación de la eventual supremacía del varón sobre la mujer. El concepto género es integrado en el Código Penal a través de la definición que el Convenio de Estambul expone del mismo en su artículo 3, tal como se fundamenta en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) que introduce la agravante de discriminación por razón de género en el Código Penal (9) .

Si se analiza gramaticalmente la expresión que identifica la discriminación por razón de género de los tipos ocasionales o específicos de violencia de género, una vez excluida la expresión que define el parentesco, quedan nada más los términos esposa, mujer y sin convivencia.

Estas palabras no permiten inferir ni el elemento objetivo ni el subjetivo de la discriminación por razón de género. A la única conclusión que puede llegarse es que en los tipos ocasionales se identifica la relación afectiva con o sin convivencia, presente y pasada con la discriminación de género. Tal consideración encuentra también su fundamento en el criterio establecido en la presunción iuris tamtum proclamada por el Alto Tribunal al afirmar que la discriminación de género se presume cuando se acredita la relación afectiva en la ejecución de la violencia típica de los artículos 153.1, 171.4, 172.2 y 148.4 del marido o varón unido por un relación análoga de afectividad, aun sin convivencia sobre su esposa o pareja sentimental femenina o novia (vid. STS de Pleno 677/2018, de 20 de diciembre. Rec. n.^o 1388/2018 (LA LEY 182053/2018)), pues así parece que el legislador y la sentencia de Pleno hacen coincidir la relación matrimonial o de afectividad con el parentesco, con lo doméstico, tras la introducción entre las discriminaciones del artículo 22.4 la razón de género.

En tal sentido se formula la estructura que diferencia la discriminación de género fuera y dentro de la relación afectiva en el Convenio de Estambul. Así, en el artículo 3 b) define por «violencia doméstica»: se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima y, en el artículo 3 d) por «violencia contra las mujeres por razones de género»: se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

La discriminación por razón de género y el ámbito de lo doméstico tiene un espacio común fácil de describir: todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen entre cónyuges o parejas de hecho constante la relación afectiva o rota esta, cuando el varón ejerce la violencia sobre la mujer porque es mujer.

Si el legislador español quiere resaltar, destacar, diferenciar dentro o fuera de lo doméstico, la discriminación por razón de género debería de hacerlo con una correcta técnica legislativa y de manera singular a fin de evitar confusiones no solo a los operadores jurídicos sino al propio órgano judicial, incluido el Tribunal Supremo.

Son ejemplos de la confusión que puede plantear la inadecuada técnica de codificación que se produce cuando el legislador, diferente al anterior, introduce una reforma en materia de violencia de género en el Código Penal, con la intención de adecuar la legislación al Convenio de Estambul, las siguientes sentencias:

a) La SAP., Sección 2ª, de Valladolid, 406/2019, de fecha 29 de marzo no considera acreditado el animus necandi en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal que solicitaba una condena por homicidio intentado con la concurrencia de las agravantes de parentesco y de discriminación por razón de género. Considera la Audiencia Provincial acreditado un ánimo de lesionar, la relación de parentesco al ser un matrimonio con un hijo en común (aunque a la fecha del hecho estaban divorciados), así como la ejecución del hecho por razones de discriminación de género. La Audiencia califica los hechos como un delito de lesiones del artículo 148.4 CP (LA LEY 3996/1995) en el que concurre la agravante del artículo 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), con esta motivación: «Mayor dificultad presenta la aplicación de la agravante del artículo 22.4 º (LA LEY 3996/1995) o 23 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). El primero de ellos establece que es circunstancia agravante cometer el delito por razones de género, mientras que el artículo 23 establece la agravante mixta de parentesco cuando indica que es circunstancia que pueda atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad... Y ello en relación con el artículo 148.4º y el art. 8, todos ellos del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En efecto, el principio de especialidad determina, a juicio de esta Sala, que la aplicación del artículo 148.4º excluya la aplicación de la agravante mixta de parentesco, pues, en caso contrario, se incurriría en una infracción del principio «non bis in ídem», proscrito en nuestro derecho penal.

Sí concurre, sin embargo, la circunstancia agravante del artículo 22. 4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), o lo que es lo mismo, cometer el delito por razones de género, al ser la víctima destinataria de la agresión esposa del acusado».

Esta sentencia fue recurrida en apelación por la aplicación de la agravante prevista en el artículo 22.4ª. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en adelante TSJ, en la sentencia 39/2019 de fecha 3 de julio de 2019 (LA LEY 114130/2019) revoca la sentencia de instancia y alza la aplicación de la agravante del artículo 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995) La motivación del TSJ no se funda en la incompatibilidad de la agravante del artículo 22.4 del CP (LA LEY 3996/1995) con las lesiones definidas en el artículo 148. 4 del CP (LA LEY 3996/1995), como motiva la STS 566/2018 (LA LEY 175598/2018), de 19 de noviembre y todas las posteriores que recogen su criterio, referidas anteriormente, sino en una motivación que excluye la aplicación de la agravante por su falta de descripción en el relato de hechos: «De la relación de hechos probados únicamente se desprende que el acusado y su víctima, estaban casados en trámite de divorciarse y en el momento de los hechos vivían, junto con un hijo común, en el mismo domicilio, en cuyo interior se inició la agresión, sin que se sepa las causas ni circunstancias de la misma, ni exista constancia de que esta fuera acompañada de insultos o expresiones denigratorias hacia su entonces esposa, antecedentes que no permiten inferir que su acción estuviera guiada precisamente por una intención de dominación del hombre sobre la mujer, como exige la agravante apreciada».

b) En la STS., Sala 2ª 117/2019, de 6 de marzo. Rec. n.^o 10527/2018 (LA LEY 16995/2019) se examina un delito de asesinato donde concurren las agravantes de género y parentesco, y un delito de hostigamiento del apartado segundo artículo 172 ter CP. (LA LEY 3996/1995) El TS entiende que el delito de asesinato lo es de homicidio en el que concurre la agravante de género y no la de parentesco, revocando por ello la sentencia de instancia. Dicha revocación se justifica en la circunstancia de que, al entender del TS en los Hechos Probados de la sentencia objeto de su pronunciamiento, no queda reflejada la necesaria convivencia de los sujetos, al limitarse a considerar como acreditada la concurrencia de relación no estable de análoga afectividad, y referirse expresamente a una relación de noviazgo de seis meses y sin convivencia.

Semejante argumentación no podría dejar de calificarse como razonable, si no fuera porque, seguidamente, y al hilo de analizar la Sala Segunda la concurrencia o no del párrafo segundo de delito de hostigamiento a la víctima (artículo 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) en el marco de la violencia de género o en lo doméstico), literalmente afirma: En el presente caso la relación de noviazgo tuvo una duración de seis meses, no muy dilatada en el tiempo y sin convivencia. La sentencia no ha hecho esfuerzo alguno en describir qué tipo de relación existía entre víctima y agresor, al margen de su genérica calificación de noviazgo, alobjeto de poder realizar con mayor seguridad su valoración jurídica. Para complicar aún más el análisis, la sentencia ha excluido que esa relación fuera «análoga a la conyugal» sin matizar si tal afirmación se hacía a los solos efectos de no aplicar la agravante de parentesco solicitada por las acusaciones. Ante estas circunstancias la aplicación del tipo agravado resulta improcedente. Atendiendo a los alegatos del recurso, los hechos debieron ser calificados conforme a la pretensión inicial del Ministerio Fiscal, como un delito de acoso del artículo 172. ter 1 del Código Penal, castigado con pena de 3 meses a 2 años de prisión.

Es decir, y si no lo hemos entendido mal, en esta sentencia el criterio de la Sala Segunda del TS, excluye el delito de hostigamiento del ámbito de la violencia de género cuando no se puede acreditar una relación análoga de afectividad estable y definida como tal en el artículo 23 del CP. (LA LEY 3996/1995) Es decir, que identifica con una igualdad absoluta, los términos de parentesco y de género. El artículo 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) en su punto segundo no distingue entre esposa o mujer unida por una relación de análoga de afectividad, sino que se remite al artículo 173.2 CP (LA LEY 3996/1995), donde se habla de cónyuges en general y de relación de análoga de afectividad aun sin convivencia (en general). Parece que el ponente —y por ende la Sala— asocia el artículo 172 ter (LA LEY 3996/1995). 2 CP, exclusivamente a la idea de violencia doméstica y no a la de género. Y por ello, cuando a pesar de considerar concurrente la agravante de discriminación por razón género del artículo 22.4ª CP (LA LEY 3996/1995) en el delito de homicidio (lo que debiera llevarle a concluir que también concurriría en el hostigamiento, según el criterio fijado por la STS 99/2019 (LA LEY 10340/2019)) afirma que no se debería haberse aplicado el apartado segundo del artículo 172 ter CP (LA LEY 3996/1995), pues para el Ponente y los firmantes de la sentencia la cualificación del punto segundo lo es en lo doméstico y no en el género y equipara la cualificación a los estrictos términos del artículo 23 CP. (LA LEY 3996/1995)

c) STS., Sala 2ª, 258/23 de 19 de abril. Rec. n.^o 10629/22 (LA LEY 81696/2023), nuevamente en una interpretación aislada y contraria a la doctrina establecida de forma reiterada por el Tribunal Supremo en relación a la incompatibilidad de la agravante de discriminación de género con los delitos en los que esa circunstancia fue tenida en cuenta por el legislador al redactar los tipos penales (artículos 153.1 (LA LEY 3996/1995) , 172.2 (LA LEY 3996/1995) y 174.4 (LA LEY 3996/1995) y 148.4 del CP) que tienen idéntica redacción a la contenida en el artículo 180.1.4ª C.P (LA LEY 3996/1995) (por todas las más recientes SSTS., Sala 2ª, 66/23 de 8 de febrero (LA LEY 16702/2023) y 23/2022 de 13 de enero (LA LEY 1123/2022), que proclaman la incompatibilidad de las agravantes genéricas) no solo sugiere sino que estima que debería aplicar la agravante de discriminación por razón de género (artículo 22.4 CP (LA LEY 3996/1995)), por lo que la nueva legislación —se analiza la posible aplicación de la nueva legislación operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) de garantía integral de la libertad asexual— no sería más favorable (10) .

En segundo lugar, y tal como se apuntaba al inicio, es necesario determinar si la limitación de la aplicación de las agravantes genéricas de parentesco y de género quedan exclusivamente referidas a los delitos ocasionales mencionados (artículos 153.1, 172.2 y 174.4, 148.4 y 180.1.4ª del CP) o se puede extender al resto de delitos también de violencia de género en los que el tipo penal reproduce el contenido del artículo 173.2 CP. (LA LEY 3996/1995)

Como se ha referido con anterioridad el legislador de la LO 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), introduce nuevos tipos penales relativos a la violencia en el ámbito familiar, pero sin diferenciar en párrafos separados la modalidad de violencia de género y la de violencia doméstica. Así, en el hostigamiento, el apartado segundo del artículo 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) elevaba la pena si el ofendido es alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 y en el sexting, el apartado 7 del artículo 197 CP (LA LEY 3996/1995) eleva la pena cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

El apartado segundo del artículo 172 ter, el apartado 7 del artículo 197 (apartados introducidos por la reforma del CP operada por LO 1/2015, 23 de marzo) y el maltrato habitual, no aparecen mencionados en el catálogo de delitos que enumeran esas sentencias (por todas STS 565/2018, de 19 de noviembre (LA LEY 166135/2018)). Cabría pensar que el Alto Tribunal hace una ejemplificación abierta de tipos penales en los que se describen la discriminación de género y el parentesco en atención al criterio significado en esas sentencias o, por el contrario, están infiriendo que los innominados tipos penales describen solo una violencia doméstica y no de género, a los que hay que añadir el maltrato habitual. Deducción fundada en la redacción de los innombrados tipos en el catálogo, que no distinguen entre hombre y mujer como sujetos activo y pasivo del tipo penal, sino que define a los sujetos como cónyuges, en general, y persona (no mujer) unida por una relación análoga de afectividad; lo que nos lleva nuevamente a preguntarnos ¿en estas nuevas disposiciones normativas y en el maltrato habitual es posible que concurra la agravante genérica de discriminación por razón de género? o ¿la singularidad agravatoria de la violencia de género debe considerarse ínsita en «lo doméstico»? o el legislador, en estos casos, ¿identifica lo doméstico con el género al menos a efectos penológicos?

Por ejemplo, en el delito de hostigamiento del artículo 172 ter CP (LA LEY 3996/1995), imaginemos que concurre el mismo al realizar el sujeto activo de manera reiterada e intrusiva vigilancias con encuentro casuales con la persona de la víctima y le envía multitud de mensajes por correo electrónico y por una red de comunicación instantánea a horas intempestivas de la noche pese la negativa expresa de la víctima a mantener ninguna comunicación ni contacto. La víctima había dejado de manera clara y patente la ruptura de la relación sentimental previa. Estos hechos alteraran la vida cotidiana de la víctima.

Los hechos son constitutivos de un delito de hostigamiento del articulo 172 ter (LA LEY 3996/1995).1. 1ª y 2ª CP. Si la ofendida es la esposa y el ofensor es el marido concurre además el punto 2. La misma pena y la misma distinción o significación tendrá el hecho si el ofendido es el esposo, el hijo, la hija o la madre que convive con la autora y la ofensora es la esposa, madre, hija, respectivamente e incluso si el ofendido es una persona que por su especial vulnerabilidad se encuentra sometida a custodia o guarda en centro público o privado.

La cualificación discriminación género y lo doméstico se identifican, al menos sistemáticamente y penológicamente en el punto 2 del tipo: cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá la pena de prisión de uno a dos años…

Si se acreditara en el primer supuesto del ejemplo que el ofensor realiza los actos de hostigamiento porque su mujer, como cualquier esposa, debe estar sometida a su marido, no debe ocultarle secretos y ha de obedecerle ciegamente, perdiendo su autodeterminación cuando contrae matrimonio, realizando los actos de control descritos para someterla y corregirla, ¿podría concurrir la agravante genérica de discriminación por razón de género del artículo 22.4ª CP (LA LEY 3996/1995) en la imputación del articulo 172 ter.1. 1ª y 2ª CP?

La respuesta debería ser afirmativa, pues hay un aditamento en la comisión del delito que manifiesta una ofensividad y culpabilidad en la ejecución de la acción que excede de lo doméstico, de la convivencia de los sujetos, del incumplimiento de los deberes de respeto, confianza mutua y los lazos que genera la relación afectiva y los vínculos familiares. Se ejecuta además con una motivación de hacer patente la subordinación de la voluntad de la mujer a la propia voluntad del autor que permite una desequilibrada relación de fuerzas, con negación de la libre autodeterminación de la víctima y la vulneración del derecho de la igualdad de la que debería gozar la mujer.

Concurre un plus en la ejecución del hecho que va más allá de la aplicación automática o de la presunción iuris tantum referida por la S. TS., de Pleno 677/2018 y se manifiesta con autonomía e independencia respecto de la mención de ser cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, pues se acredita específicamente una hegemonía masculina o supremacía machista frente a lo doméstico.

En caso contrario tendríamos que concluir que en la singularidad agravatoria de la violencia de género debe considerarse ínsita en «lo doméstico» en estos casos (11) .

El articulo 173.2 CP (LA LEY 3996/1995) no distingue entre lo doméstico o por razón de familia o convivencia y la discriminación por razón de género; no singulariza a la esposa o la mujer. El artículo solo hace referencia a lo doméstico, y en este caso, y en el resto de artículos mencionados que difieren la cualificación a las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP (LA LEY 3996/1995) (hostigamiento y sexting), la acreditación del elemento objetivo y subjetivo de la agravante genérica de discriminación por razón de género permitiría su aplicación de manera independiente, en nuestra opinión.

Este razonamiento permite concluir que las SSTS que excluyen la aplicación de las agravantes genéricas del artículo 22.4 (LA LEY 3996/1995) y 23 CP (LA LEY 3996/1995) a los tipos penales de los artículos 153.1, 171.4, 172.2, 148.4º y 180.1.4ª CP, no incluyen intencionadamente y a pesar de formar parte desde el año 2015 del Código Penal, los artículos 172 ter.2, 197.7 y, el anteriormente existente, maltrato habitual del artículo 173.2. El catalogo que inició la STS., Sala 2ª, 565/2018 de 19 de noviembre (LA LEY 166135/2018) no lo es a modo de ejemplo, resulta un catálogo cerrado, al menos en la actual regulación.

No obstante, y a diferencia de lo que ocurre en los delitos de violencia de género singulares, en estos otros delitos, para que puedan ser considerados realmente delitos de violencia de género, no bastará con acreditar que la víctima es esposa o mujer unida por una relación de análoga afectividad, sino probar de manera específica y concreta la discriminación por razón de género, que los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón, que adquiere así efecto motivador, con proyección de la supremacía machista.