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I. Una decisión que confirma la involución del Tribunal Constitucional

Tras la «captura» del Tribunal Constitucional por parte del Gobierno, a través de su colonización, su capacidad creativa y transformadora ha ido mucho más allá de la realización de interpretaciones extensivas y evolutivas para adaptar el ordenamiento a las nuevas exigencias de la sociedad. En algunos casos, ha llegado a sustituirse ya no solo al Poder Legislativo sino al mismo Poder Constituyente, con una extralimitación evidente de sus competencias. En otros, el TC ha volcado con discutibles overruling la anterior jurisprudencia constitucional; y en general se puede observar que, en los dos últimos dos años y medio, ha conseguido justificar en sus pronunciamientos muy diligentemente todas las medidas adoptadas por el Gobierno, por lo que podríamos decir que las capacidades del órgano se han dirigido a adaptar el ordenamiento y la realidad no a las exigencias de la sociedad sino a los intereses del ejecutivo (2) .

Desde este punto de vista, y habida cuenta del actual contexto de regresión democrática, en el que se están superando demasiadas «líneas rojas», desdibujando límites éticos-jurídicos, que antes se concebían infranqueables (3) , en el presente trabajo se realiza un comentario critico de los dos autos del TC, respectivamente de 15 y 29 de enero de 2025, en los que se ha decidido apartar, con seis votos a favor y cuatro en contra, al Magistrado Don J. M.ª. Macías Castaño (4) de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) en relación con la Ley Orgánica (LO) 1/2024, de 10 de junio (LA LEY 13393/2024), de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (5) y, a continuación, excluirlo de todos los demás recursos contra dicho acto, unos veinte.

En concreto, en el caso de que se trata, según el TC, el informe facultativo del CGPJ sobre la Proposición de Ley Orgánica de Amnistía, aprobado por el Pleno de 21 de marzo de 2024, en cuya elaboración participó el magistrado recusado, como vocal, «desplegó en él un efecto claro y terminante», integrando los extremos de una «participación directa o indirecta» y la consiguiente pérdida objetiva de la imparcialidad en todos los recursos promovidos contra la LO 1/2024 (LA LEY 13393/2024) (6) . Dicho informe fue expedido a petición de la Mesa del Senado e incorporado al proceso legislativo.

La estimación del incidente de recusación de Macías Castaño promovido por el fiscal general del Estado y la extensión de sus efectos a todos los procedimientos sobre la LO de amnistía se enmarcan en este nuevo modus procedendi del TC (7) , siendo solo el comienzo de una serie de decisiones por las que se intentará impedir el correcto ejercicio de sus funciones. De hecho, la Abogacía del Estado acaba de solicitar excluirle también de las deliberaciones relativas a los recursos de amparo interpuestos contra la decisión del TS de no amnistiar el delito de malversación de caudales públicos en el ámbito del «procés» (8) por las mismas razones aducidas en su momento por la fiscalía del Estado en relación con la LO sobre amnistía.

II. Los vicios procesales: la extemporaneidad del incidente de recusación y las maniobras de la fiscalía junto con la aquiescencia del TC

Los autos del TC, de 15 y de 29 enero de 2025, presentan perfiles críticos tanto desde el punto de vista procesal como desde el punto de vista sustantivo, estando los dos planos íntimamente interconectados.

Por lo que se refiere de forma más específica al auto de 15 de enero de 2025, desde el punto de vista procesal, dos son los principales vicios que se detectan: el primero se refiere a la violación de los derechos básicos de la defensa por el rol desempeñado por el fiscal general del Estado y el segundo es relativo al carácter extemporáneo de dicho incidente de recusación.

En cuanto al primer perfil, se observa que la presente resolución ha quebrado «la igualdad de las partes y de la contradicción» y, por consiguiente, la imparcialidad judicial por el rol asumido por el Fiscal (art. 124 CE (LA LEY 2500/1978)), al que se le ha concedido un «trato privilegiado», permitiéndole replicar sin «dúplica». Además, el TC no ha hecho referencia a la posibilidad de solicitar un recurso de súplica frente a esta decisión, que ha limitado derechos fundamentales. También es significativo que esta ha sido la primera vez que el fiscal general del Estado ha recusado a un magistrado del TC (9) .

Desde el segundo perfil, ha habido una manipulación por parte de la fiscalía general del Estado, gracias a la aquiescencia y el respaldo del TC, de los plazos para reforzar su «estrategia procesal», lo cual es contrario a su función natural de «velar» por el respeto de la «independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social» (art. 124 CE (LA LEY 2500/1978)). El incidente de recusación ha sido presentado fuera de plazo, y los plazos en el derecho procesal están para que se respeten, pues constituyen una garantía jurídica, y de lo contrario se pierden todas las pretensiones aducidas.

Es suficiente considerar las siguientes fechas: si el fiscal general del Estado tenía conocimiento de la composición del pleno desde al menos el 7 de agosto de 2024 y de la existencia del procedimiento desde el 3 de septiembre, el plazo para la interposición de la recusación terminaba el 17 de septiembre de 2024. Por lo tanto, el escrito presentado por el fiscal general con fecha 19 de septiembre de 2024, al contrario de lo que ha argumentado el TC, ha sido presentado fuera de plazo (10) .

En otros términos, los plazos para interponer un incidente de recusación deberían haberse calculado desde el momento en que la parte interesada pudo conocer la existencia de las causas, es decir en el lapso de tiempo entre la recepción de la cuestión ante el tribunal y la decisión sobre la admisión o inadmisión, pero no pueden ir más allá. Sin embargo, esta interpretación, que sería conforme a la jurisprudencia constante del TC, ha sido volcada (11) .

Este cambio, derivado de una interpretación manipulativa, es muy peligroso. Nos encontramos ante un vicio procesal, que acaba repercutiendo en el contenido esencial de un instituto tan importante como la recusación, que de esta forma dejaría de ser un instrumento para la tutela de la imparcialidad y la protección del derecho de defensa del magistrado, convirtiéndose en un mecanismo disuasorio, que puede interferir en el criterio y la libertad decisoria del juez.

Y por lo que se refiere al segundo auto de 29 de enero de 2025, hay que prestar atención a los tres elementos básicos que caracterizan la extensión de la recusación. En primer lugar, se ha realizado de forma automática, sin una base legal suficiente ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ) ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (LA LEY 58/2000), que atendiendo a lo dispuesto en el art. 80 LOTC (LA LEY 2383/1979) son de aplicación supletoria.

En segundo lugar, el TC no ha respetado el procedimiento previsto para la recusación e incluso ha procedido a la exclusión del magistrado al margen del planteamiento de un incidente de este tipo (12) . El que ni el magistrado interesado ni los sujetos, que han interpuesto los distintos procedimientos (representantes de las Cortes Generales, y de doce gobiernos autonómicos y tres parlamentos de distintas Comunidades autónomas) (13) , hayan sido oídos, vulnera derechos y garantías procesales fundamentales, como la igualdad de armas y la contradicción.

Y finalmente, no se puede soslayar que los intervinientes, a pesar de la distinta orientación política, estaban conformes con la anterior composición del TC, que ahora se ha visto alterada (14) , modificando las reglas del juego y menoscabando los principios de congruencia y de justicia rogada. Contra esta segunda resolución el Partido Popular ha presentado un recurso de súplica ante el TC.

III. El trato discriminatorio dispensado al magistrado recusado

En la misma línea, el contenido del auto y el desarrollo del razonamiento parecen forzados. Además de sufrir indefensión, siendo el magistrado recusado privado de las garantías procesales básicas, a través de una actuación discriminatoria, se ha vulnerado el derecho fundamental al ejercicio del cargo (art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)), impidiendo el correcto desempeño de las funciones que le competen en virtud del nombramiento.

Esto produce también un trato desigual respecto a otros miembros del mismo colegio, a quienes, a pesar de los evidentes perfiles de ausencia de apariencia de imparcialidad, al contrario, se les ha autorizado a participar en el juicio de constitucionalidad sobre la LO 1/2024 (LA LEY 13393/2024), así como respecto a supuestos sustancialmente análogos en los que se ha adoptado una solución opuesta.

Evidentemente, el caso del Sr. Macías Castaño no se puede comparar al del Magistrado Juan Carlos Campo Moreno, cuya solicitud de abstención en el mismo asunto ha sido aceptada (15) , por seis votos a cinco, porque durante su mandato como ministro de Justicia del Gobierno Sánchez declaró de forma tajante en los informes sobre los indultos a los líderes del procés que la amnistía era inconstitucional.

Asimismo, el supuesto de Macías es distinto a la situación de sus compañeros, el magistrado Cándido Conde Pumpido Tourón, presidente del TC, y la magistrada Laura Diez Bueso, contra quienes también se instó un incidente de recusación, que no prosperó. Por un lado, con respecto al presidente del TC, independientemente de su vinculación con el partido de Gobierno, que es notoria y que está incidiendo en la tramitación y resultado de la práctica totalidad de los casos que se resuelven, hubiera sido suficiente aplicar los mismos argumentos que se utilizaron para justificar su abstención en 2021 de los recursos sobre el «procés» (16) .

En dicho auto el magistrado Conde-Pumpido comunicó su voluntad de apartarse, con arreglo a lo dispuesto en el art. 219.10 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (17) , «con el propósito de reforzar la apariencia y confianza en la imparcialidad del Tribunal Constitucional en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas en defensa de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, es decir, en defensa de la Constitución y los valores que proclama», destacando «la singularidad política y social del objeto de los recursos presentados por los demandantes en relación con su enjuiciamiento penal» (18) . Pues, si entonces procedía su abstención, no se entiende por qué ahora en cambio debería participar, pero claro si se hubiera abstenido o hubiera sido estimada la recusación, la mayoría progresista hubiera peligrado y es necesaria para salvar la LO de amnistía (19) .

Por último, en el caso de Diez Bueso el hecho de haber tomado parte en las decisiones adoptadas en el seno del Ejecutivo hace muy problemático el mantenimiento de una postura imparcial no solo en este recurso sino en todos los demás. Por lo tanto, debería haberse abstenido, como su compañero el magistrado Campo, o de lo contrario se debería haber estimado la recusación. La falta de «apariencia de imparcialidad», que se deduce también de su participación en la gestión de la cuestión catalana y la concesión de los indultos a los líderes del procés y por los cargos desempeñados, es tan evidente que no da lugar a duda: ha sido parte integrante del núcleo duro del equipo de Gobierno. No hay más que añadir.

Sin embargo, tales indicios han sido considerados por el TC en el auto en el que desestima el incidente de recusación meras «suposiciones», «un discurso que se asienta en circunstancias hipotéticas sobre actuaciones desconectadas del objeto del recurso de inconstitucionalidad, que no puede acreditar ninguno de los motivos de pérdida de la imparcialidad». «Pues la magistrada Laura Díez no intervino en el asunto al que se refiere el proceso, ni pudo haberse formado criterio previo sobre el mismo, ni ponen de manifiesto que tenga interés directo o indirecto en la causa, subraya el auto» (20) .

Además del trato diferente dispensado a otros compañeros, en los que se puede apreciar una ausencia de «apariencia de imparcialidad», que se podría definir específica en relación con el objeto del proceso pero también generalizada por el carácter poco estético del nombramiento que en su día se hizo, el principio de igualdad (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 14 CEDH (LA LEY 16/1950)) se ve vulnerado también desde otro punto de vista, esto es por el trato desigual otorgado al magistrado Macías respecto a otros asuntos sustancialmente análogos, que el TC ha resuelto de forma diferente.

En el Auto del TC 28/2023 (LA LEY 27081/2023), por ejemplo, el TC desestimó la solicitud de abstención presentada por la Magistrada Concepción Espejel Jorquera, en el ámbito del recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010) (21) por haber participado de forma muy activa en calidad de vocal del CGPJ en el procedimiento consultivo, votando en contra y proponiendo una enmienda a la totalidad.

La magistrada pidió abstenerse, invocando el mismo precepto con el que se ha recusado a Macías, es decir el art. 219.16 LOPJ (LA LEY 1694/1985). Al respecto, es interesante considerar que el umbral para aprobar una abstención suele ser menos exigente. En este sentido, la recusación tiene que ser entendida en sentido restrictivo, pudiendo aplicarse solo en el caso extremo de que se vea distorsionada y vaciada de contenido la imparcialidad, puesto que el mismo tribunal tiene interés en mantener intacta la composición de dicho órgano, en virtud del carácter personalísimo de dicho cargo, que no es sustituible.

IV. La imposibilidad de ejercer el cargo y su impacto en el pluralismo ideológico

En cuanto a la lesión del derecho fundamental al ejercicio del cargo, tenemos que pensar que en el supuesto de que se trata el TC ha sido llamado a responder a la siguiente pregunta: ¿Puede ser apartado un magistrado del TC de un juicio abstracto de constitucionalidad, porque en el desempeño de un cargo anterior, como por ejemplo el cargo de vocal del CGPJ, ha realizado actividades de consulta y evaluación externa?

En el supuesto de que se trata se hacía referencia, en particular, al acuerdo del Pleno del CGPJ de 6 de noviembre de 2023 por el que se aprobó la declaración institucional sobre el pacto político para la presentación de una proposición de Ley Orgánica de Amnistía; y al acuerdo del Pleno de 21 de marzo de 2024 por el que se aprobó el informe del CGPJ sobre la Proposición de Ley Orgánica de Amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (22) .

En otros términos, ¿se puede penalizar a un magistrado del TC, excluyéndolo del derecho a juzgar un recurso simplemente porque en el ejercicio del anterior cargo tuvo la posibilidad de estudiar en detalle el texto de una ley, sobre cuya constitucionalidad está llamado ahora a pronunciarse?

En todo esto ténganse en cuenta también, por un lado, la naturaleza de los procedimientos de control de constitucionalidad (cuestión y recurso), y por otra, que no se trataba de un cargo dependiente del ejecutivo. Desde el primer punto de vista, los procesos de quo son procesos objetivos y abstractos, no procesos entre partes. Su objeto, por lo tanto, no es resolver controversias concretas que afectan a intereses particulares sino «distintas formas de concebir e interpretar la Constitución» (23) .

No tiene sentido apartar a los magistrados del TC, que anteriormente han ostentado funciones de este tipo. Es suficiente pensar que en el presente colegio cuatro de los doce miembros del TC, fueron vocales del CGPJ. Supuestos de estas características se han dado y seguirán dándose y la exclusión podría tener un efecto perjudicial de cara a futuras designaciones. Se asiste a una actuación contraria al pluralismo ideológico y jurídico, que contribuye a fomentar el debate, constituyendo la esencia de la democracia. Una confirmación de esta pluralidad se puede encontrar, por ejemplo, en el derecho de los magistrados del TC a afiliarse a partidos políticos y sindicatos. Esto significa que pueden tener opiniones políticas y también expresarlas libremente, siempre y cuando no desempeñen funciones directivas (art. 159.4 CE (LA LEY 2500/1978)) (24) .

Desde el segundo punto de vista, es importante observar que los magistrados que anteriormente fueron vocales del CGPJ no han desempeñado un cargo en una institución dependiente del poder ejecutivo y a su servicio. Todo lo contrario, por definición el CGPJ, siendo el órgano de autogobierno del Poder Judicial, se concibe como un «cuarto poder» (25) , autónomo y distinto de los demás tres poderes, limitándose a realizar funciones consultivas, a través de las que tienen la oportunidad de estudiar en profundidad textos normativos o propuestas, que posteriormente pueden ser recurridos ante el TC. Esto no afecta a su imparcialidad e independencia (26) , se trata más bien de un estudio detenido y analítico que les permite conocer en detalle el contenido de las normas y comprender los problemas jurídicos y los eventuales perfiles de inconstitucionalidad que pueden derivar.

En definitiva, esta forma de actuar del TC acaba repercutiendo en el contenido esencial del instituto de la recusación que, junto a la abstención, es una garantía de la imparcialidad judicial y por ende de la independencia, como elemento constitutivo y pilar del Estado de Derecho. No obstante, en el caso de la recusación hay un perfil más, que contribuye a reforzar su importancia. Dos son sus objetivos: asegurar a las partes del juicio que este se desenvuelva en igualdad de armas y que el magistrado recusado no sea indebidamente excluido de dicho juicio, ofreciéndole la oportunidad de defenderse, esto es que pueda ejercer sus funciones sin recibir interferencias indebidas.

V. La necesidad de poner límites desde Europa

Ahora bien, tanto el magistrado recusado como las demás partes de los recursos promovidos contra la LO 1/2024 (LA LEY 13393/2024) pueden recurrir al Tribunal de Estrasburgo para que condene al Estado español y, en concreto, al TC por su actuación arbitraria, integrante de una desviación de poder. De forma más específica, dicha demanda debería centrarse en los siguientes perfiles básicos: la violación de la cláusula del fair trial, tanto desde el punto de vista de los derechos de la defensa como de la independencia judicial y el principio de igualdad.

En el supuesto de que se trata la extemporaneidad del incidente planteado y las maniobras entre la fiscalía general del Estado y el TC han provocado la indefensión del interesado, lesionando el derecho a ser oído, que es parte del núcleo esencial del derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950)). En la misma línea, se produce la violación del derecho-garantía a la independencia judicial exart. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950), desde el punto de vista del desempeño de sus funciones sin recibir interferencias indebidas, que puedan impedir u obstaculizar el desempeño de su trabajo y por consiguiente el ejercicio del cargo (27) . Y, por último, todo ello, menoscaba el principio de igualdad por el trato discriminatorio dispensado (art. 14 CEDH (LA LEY 16/1950)). En definitiva, se ha asistido a una actuación del TC innecesaria en una sociedad democrática y desproporcionada, que afecta a principios fundamentales, como el pluralismo ideológico, sin considerar el impacto en las garantías de la función judicial.

En esta línea, el recurso que los recurrentes podrían interponer en los numerosos procesos contra esta medida (16 recursos de inconstitucionalidad presentados por las Comunidades Autónomas y Parlamentos autonómicos, y 4 cuestiones de inconstitucionalidad presentadas una por el Supremo y tres por el Tribunal Superior de Cataluña) se debería centrar en una interpretación sistemática del art. 6.3 junto al art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950) desde el perfil del derecho de defensa al no haber sido las partes escuchadas en el incidente para apartar al magistrado recusado de todos los procedimientos sobre la LO 1/2024 (LA LEY 13393/2024) (art. 223.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) (28) junto al derecho a un juez independiente e imparcial.

La extralimitación del TC en este supuesto se puede interpretar a todos los efectos como una medida de «chilling effect», cuyas consecuencias van más allá del caso concreto, es decir la exclusión del Sr. Macías Castaño de los recursos contra la LO 1/2024 (LA LEY 13393/2024), conllevando un efecto desalentador generalizado. Se reduce el estándar de protección (29) hasta ahora asegurado sobre aspectos fundamentales del sistema, volviendo a confirmar el proceso de involución democrática, que está afectando a España.

Todos los ataques constantes a los pilares del sistema y la situación de crispación están deteriorando tanto el sistema, que ya no es posible que el cambio se realice desde dentro. Es más bien necesaria una intervención externa procedente del ámbito supranacional, para que se vuelvan a restaurar los límites propios de un Estado de Derecho, y de una sociedad plenamente democrática, presidida por el respeto a los derechos y garantías básicas.

El planteamiento de un recurso ante el TEDH podría tener dos efectos positivos: podría hacer justicia contra una actuación arbitraria y contribuir a promover el debate sobre la situación de involución democrática, que está afectando a este país y que muchos no quieren ver. La ciudadanía tiene que entender que la situación en España no es muy diferente a la trasformación, que se produjo en Hungría o en Polonia, solo es distinto el signo político que está perjudicando el sistema democrático, devaluándolo y llevándolo hacia épocas predemocráticas.

Esta falta de conciencia sobre la gravedad de la situación es también consecuencia de la actitud pasiva de la UE, que no ha puesto el foco mediático sobre la gravedad de la situación en España. En este sentido, es evidente que la Unión está usando dos medidas distintas para evaluar a los Estados miembros porque no le interesa perder el apoyo del Estado español por cuestiones de votos.

De todas formas, al margen de la decisión de excluir a Macías de los procedimientos en los que se evaluará la constitucionalidad de la LO de amnistía, el TC tiene que entender que ser el intérprete supremo de la Constitución no significa que no se le pueden imponer límites. Estos límites pueden ser impuestos, como ya ha ocurrido en el caso de Hungría, Polonia y Rumanía, bien por el TEDH bien por el TJUE (30) . Y al respecto, no se puede soslayar que quedan pendientes los reenvíos prejudiciales interpuestos contra la LO 1/2024 (LA LEY 13393/2024).

Por lo tanto, si el TJUE declarara, como se espera, la contrariedad de esta medida a los valores europeos básicos (art. 2 TUE), en virtud del principio de la primacía del Derecho de la Unión Europea, al TC no le quedaría otra alternativa que acatar esta decisión, a menos que claro no decida oponerse. No obstante, una solución de este tipo no le convendría porque finalmente en la UE se empezaría a hablar seriamente del deterioro del Estado de Derecho en España. Esto significa que, en un contexto de crisis sistémica, por mucho que en el caso español se intente no admitir la realidad de la situación, el TC ya no tendría la última palabra; y por lo tanto podría verse desautorizado.