El auto de medidas provisionales dictado en el proceso de divorcio de los litigantes atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, que debía cumplir en la ciudad de residencia familiar. Sin embargo, la madre había trasladado previamente su domicilio a otra ciudad, en la que residen los abuelos maternos y donde el menor se encuentra empadronado y escolarizado. En su recurso de amparo aduce que el regreso a la ciudad de donde dice haber huido con motivo de un episodio de violencia de género, supondría despojarle a ella y a su hijo de un nuevo entorno social y familiar tranquilo y estable, sometiéndola a la pena no escrita de soportar la cercanía de su agresor.
La recurrente sostiene que el auto impugnado vulnera su derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)), en conexión con el principio del interés superior del menor (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la libertad de circulación y residencia (art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)).
El Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo interpuesto, anula el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y restablece a la recurrente en sus derechos.
La sentencia declara que la resolución recurrida incumplió el canon de motivación reforzada a que están sometidos los órganos judiciales cuando toman decisiones que afectan al interés superior del menor, principio de observancia primordial en todas las medidas que le conciernen. En este contexto, el Tribunal subraya que los derechos de los menores exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens.
Asimismo, la resolución enfatiza que, en las decisiones sobre el régimen de guarda, custodia y visitas, los jueces y tribunales deben hacer constar de manera expresa en sus resoluciones la ponderación de todos los bienes y derechos en juego, teniendo siempre presente el interés superior del menor, en cuya identificación habrán de tener en cuenta, entre otros aspectos, su deber de prevenir y protegerle contra la violencia, sea el menor víctima presencial o instrumental.
Por ello, al adoptar este tipo de decisiones de guarda, custodia y visitas, ya sean provisionales o definitivas, los órganos judiciales tienen un deber de motivación reforzada para cuyo cumplimiento habrán de tener en cuenta los indicios de violencia de género. Por tanto, no pueden asumir que el interés superior del menor es equivalente a mantener relaciones con ambos progenitores, ni promover la perpetuación de funciones estereotipadas tradicionalmente atribuidas a las mujeres, obviando con ello las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género.
En este caso, se impone a la madre la obligación de ejercer la guarda y custodia del menor en la ciudad de residencia de su presunto agresor sin identificar los beneficios concretos que reportará al menor su regreso a la ciudad donde reside su padre, frente a quien en ese momento ya se seguía un proceso por distintos delitos de violencia de género.
Igualmente, la sentencia establece que los órganos judiciales tienen el deber de valorar de manera específica las dinámicas inherentes a la violencia de género en sus decisiones sobre medidas paternofiliales, lo que implica una obligación reforzada de prevención y protección de los hijos e hijas de mujeres víctimas de violencia machista.
Desde esta perspectiva, el Tribunal considera insuficiente la mera alusión en el auto impugnado a la inexistencia de una orden de protección, reprochando a la madre que denunció cuatro días después a que ocurrieran los hechos presuntamente constitutivos de violencia de género y que podría haberse mudado de residencia en la misma ciudad de origen.
Ello supone una suerte de revictimización de la madre, por haber interpuesto la denuncia de forma tardía y no haber mantenido su domicilio en la misma ciudad en la que se encontraba la residencia de su presunto maltratador. En este sentido, el Tribunal destaca que un órgano jurisdiccional, y especialmente un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, no puede desconocer el temor que la violencia machista infunde sobre sus víctimas a la hora de denunciar y tomar decisiones sobre los hijos comunes.
Por otro lado, el Tribunal recuerda que si bien en nuestro ordenamiento el cambio de residencia de los hijos menores de padres separados o divorciados requiere del previo consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, de previa autorización judicial, ese deber legal puede resultar judicialmente flexibilizado. El interés superior del menor y los derechos de los progenitores ex art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) pueden excepcionar el deber legal de consentimiento mutuo o, en su defecto, de previa autorización judicial. En este sentido, la existencia de indicios de violencia de género es un aspecto a ponderar por el juez en aplicación de nuestra legislación civil relativa al traslado de menores hijos e hijas de padres en proceso de separación y divorcio, pues escapa a toda lógica jurídica exigir a una madre que denuncia ser víctima de violencia de género que pida el consentimiento de su pareja para alejar al menor de un potencial riesgo para su vida e integridad.
En definitiva, la Sala concluye que el Juzgado de Vitoria-Gasteiz, a la luz de las circunstancias concretas del caso, no motivó suficientemente la imposición de la ejecución de la guarda y custodia del hijo en la ciudad de residencia de su presunto agresor sin dejar a la ahora demandante de amparo otra alternativa que la de trasladarse a dicha ciudad. Dicha decisión se adoptó sin tener en cuenta el potencial riesgo para ella y su hijo y sin identificar los beneficios concretos que reportaría al menor volver a su ciudad de nacimiento desconociendo por ello el Juzgado su deber de motivación reforzada ex art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) en conexión con el principio del interés superior del menor (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)) y la libertad de circulación y residencia (art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)).
La sentencia cuenta con el voto particular de dos magistrados discrepantes, quienes consideran que la decisión del Tribunal vulnera el derecho a la presunción de inocencia del padre, pues desconoce las consecuencias que se derivan de la existencia de una sentencia penal absolutoria, y contradice el principio civil de ejercicio conjunto de la patria potestad en lo que se refiere a la determinación del domicilio del hijo común que es desplazado por el derecho a la libre fijación de residencia de la madre (art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)), el cual no comprende la facultad de decidir unilateralmente el domicilio de los hijos comunes.