1. Planteamiento y propósito
Debo comenzar estas breves líneas expresando mi sincero agradecimiento a los profesores Alberto Alonso Ureba y Jorge Viera González, codirectores de la revista La Ley Mercantil, por haberme invitado, hace ya algunos meses, a participar en la sección «10 años de La Ley Mercantil; 10 años de Derecho Mercantil», destinada a conmemorar el décimo aniversario de esta publicación mensual de carácter interdisciplinar que tanto viene aportando al avance del conocimiento en el ámbito del Derecho económico en sentido amplio. En palabras de sus codirectores, el objetivo de esta sección estriba básicamente en «abrir una reflexión sobre las nuevas orientaciones de política jurídica que subyacen a los distintos procesos de reforma normativa que en este momento convergen o inciden en el ámbito del Derecho privado económico, persiguiendo así un análisis que vaya más allá de la interpretación y aplicación normativa de las reformas legislativas recientes y andantes». En consonancia con este objetivo, me ha parecido oportuno responder a esa amable invitación con unas breves reflexiones de lege ferenda acerca de si es el momento de acometer algunas reformas legislativas sobre el artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro (LA LEY 1957/1980) (en adelante LCS) y algunos extremos del régimen jurídico de la contratación celebrada a través de condiciones generales y clausulados predispuestos.
2. Opciones principales de lege ferenda para intervenir sobre el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro
Como se sabe, la LCS (LA LEY 1957/1980) tuvo el mérito de ser la precursora de la regulación de las condiciones generales de la contratación en nuestro ordenamiento. Pero, una vez desarrollado este régimen jurídico en el Texto Refundido de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)) para los contratos B2C, y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) (LCGC) para los contratos B2B, quizá no tenga demasiado sentido mantener el régimen especial del artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) aplicable solo y exclusivamente a los contratos de seguro. Sobre todo, por las cuestiones controvertidas y faltas de claridad que en él se aprecian. Piénsese, sin ir más lejos, en la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadoras del riesgo que, como viene señalando el TS en una amplia jurisprudencia, aunque puede parecer fácil desde el punto de vista teórico, presenta, sin embargo, considerables dificultades en el terreno de la práctica. O repárese igualmente en el que ha dado en llamarse y reconocerse expresivamente como proceso de mutación genética de las cláusulas limitativas en sorprendentes o sorpresivas, de gran complejidad fáctica, dada la dificultad inherente a concretar en qué casos una determinada estipulación produce o no un efecto desnaturalizador del contrato en el que se inserta.
Desde mi punto de vista, a la hora de intervenir legislativamente sobre el artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980), se presentan dos opciones principales de lege ferenda:
Primera. La primera consiste en homologar el régimen de las condiciones generales y los clausulados predispuestos de los contratos de seguro con el contenido en el TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) (artículos 80 y ss.) y en la LCGC (LA LEY 1490/1998). De optarse por esta vía, habría que suprimir la categoría de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados que, como se sabe, es la que ha llevado al TS a diferenciar entre las estipulaciones que desnaturalizan el contrato, pero no impiden su eficacia, consideradas limitativas y sometidas a las exigencias del artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) (especial resalto y aceptación específica y por escrito), y las que reducen considerablemente y de forma desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, que se reputan lesivas por no cumplir las exigencias de la transparencia material (dada su consideración de cláusulas sorprendentes relativas al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y prestación).
Es cierto que esta solución de lege ferenda comportaría una merma de la protección jurídica de los derechos de los asegurados/tomadores-adherentes, ya que, en el ámbito ajeno al contrato de seguro, el control de transparencia material se aplica (al menos de momento) solo a los contratos de consumo, mientras que el control de las cláusulas lesivas del artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) (prohibitivo de las estipulaciones sorpresivas o sorprendentes relativas al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y prestación) resulta de aplicación siempre que no estemos ante un gran riesgo, tanto si el asegurado actúa en condición consumidora como si lo hace empresarial o profesionalmente, con vistas a insertar el contrato de seguro en procesos de mercado de carácter industrial, comercial o profesional.
Segunda opción. La segunda opción posible estriba en intervenir legislativamente sobre el artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) para incorporarle algunas de las reglas del régimen de las condiciones generales del contrato de seguro que se contienen en la Propuesta de Anteproyecto de Código Mercantil (PACM) elaborada por la Sección 2.ª de la Comisión General de Codificación. En concreto, las reglas de dicha Propuesta que presentan un mayor interés con vistas a su posible inclusión en el artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) son las siguientes:
1.ª) De una parte, la que fija el modo de relación entre las normas reguladoras de las condiciones del contrato de seguro y el resto de normas que regulan las condiciones generales y las cláusulas predispuestas. Al respecto, la PACM dispone que «[e]n todo caso, serán aplicables a las condiciones generales del contrato de seguro las normas contenidas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación». Esto significa que, de conformidad con el principio lex specialis derogat generalis, se aplicarían prioritariamente a las condiciones generales de los contratos de seguro las normas contenidas en su legislación propia y, con carácter supletorio, en todo aquello no específicamente regulado por las anteriores, las normas contenidas en el régimen de las condiciones generales. Es verdad que se echa en falta en la PACM una referencia expresa a la aplicabilidad de la legislación específica sobre cláusulas predispuestas en los contratos de consumo (artículos 80 y ss. TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)). Aunque parece claro que esta normativa resultaría aplicable siempre que el cliente del contrato de seguro se haga acreedor de la condición de consumidor, esto es, actúe al margen de una actividad empresarial, comercial o profesional, o, si se prefiere, no inserte el contrato de seguro en un proceso de mercado de carácter industrial, comercial o profesional.
2.ª) De otra parte, también reviste especial relevancia la regla que exige que la póliza contenga la totalidad de las condiciones aplicables al contrato. En concreto, esta otra regla es formulada por el artículo 581-3 PACM en los siguientes términos: «la póliza del contrato de seguro deberá contener las condiciones generales, especiales o particulares que sean aplicables al contrato que suscriba el tomador». Su novedad reside en que en la actualidad el artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) permite incluir en un documento distinto de la póliza todas o parte de las condiciones aplicables al contrato. Sin embargo, una lectura atenta de la referida norma de la PACM lleva a concluir que en ella se exige que en la póliza figuren todas las condiciones aplicables al contrato en concreto, sin posibilidad, por tanto, de incorporarlas a otros textos o documentos diversos de la póliza, sin perjuicio de que también puedan figurar en ella otras condiciones no aplicables a ese singular contrato, como se desprende de la supresión del adverbio «únicamente» que sí figuraba en el Propuesta de ACM de 2013 y en los Anteproyectos de la LCS (LA LEY 1957/1980) de 2010 y 2011, que contaban con una regla similar a esta. Esto explica que, en mi opinión, la regla de la PACM a la que me refiero se haga acreedora de un doble juicio. Por un lado, ha de valorarse positivamente que se exija la inclusión en la póliza de todas las cláusulas aplicables al contrato. Pero, por otro lado, es censurable la posibilidad de incluir en la póliza condiciones no aplicables a ese contrato en concreto, lo que puede traducirse en pólizas de una enorme extensión y complejidad. Esto me lleva a entender que en un hipotético régimen jurídico de las condiciones generales del contrato de seguro que reemplazase al artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) sería procedente recuperar el adverbio «únicamente» al que antes aludí, pero aclarando al mismo tiempo que en la póliza deben aparecer todas las condiciones aplicables a cada singular contrato.
Personalmente, me decanto por la primera de las opciones expuestas, esto es, por eliminar el artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) y remitir esta materia a la normativa reguladora de las condiciones generales y los clausulados predispuestos: el TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) (para los contratos B2C) y la LCGC (LA LEY 1490/1998) (para los contratos B2B). En mi opinión, no parece procedente contar en esta materia con un régimen jurídico que diferencie el contrato de seguro del resto de los contratos celebrados a través de la técnica de las condiciones generales de la contratación y, en especial, de los que conforman la categoría jurídica de los contratos financieros. A estos se refiere expresamente el artículo 4 de la Ley de comercialización a distancia de servicios financieros con consumidores (LCDSF (LA LEY 7569/2007)) en los siguientes términos: «[a] los efectos de la presente Ley, se entenderán por servicios financieros los servicios bancarios, de crédito o de pago, los servicios de inversión, las operaciones de seguros privados, los planes de pensiones y la actividad de mediación de seguros». Y aunque es cierto que el régimen jurídico de la LCDSF (LA LEY 7569/2007) tendrá que modificarse para adaptarse a la Directiva (UE) 2023/2673 (LA LEY 32438/2023), no es menos verdad que esta nueva norma armonizadora no introduce novedades en esta materia. Además, la propia Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) sobre los derechos de los consumidores ofrece una noción de servicio en la que incluye igualmente a los contratos de seguro (artículo 2.12).
Por otro lado, la supresión del artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) no comportaría incidencias negativas a lamentar en lo que atañe al control abstracto que formula su párrafo 3.º, donde se establece que «[d]eclarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas». Sobre todo, porque, pese a que este párrafo 3.º despertó especial interés desde el principio, sin embargo, no ha llegado a tener aplicación práctica. Y lo cierto es que el mecanismo de control abstracto que incorpora podía perfectamente haber entrado en acción, por ejemplo, como consecuencia de la declaración del carácter lesivo, y, por ende, de la nulidad de las denominadas cláusulas claims made en el ámbito del seguro de responsabilidad civil frente a terceros, por obra de dos importantes SSTS (las SSTS de 20 de marzo de 1991 (LA LEY 2050-JF/0000) y de 23 de abril de 1992 (LA LEY 14692-R/1992)), refrendadas con posterioridad por muchas otras. Hasta que la nueva redacción dada por la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (LOSSP (LA LEY 1456/2004)) de 1995 al artículo 73.2 TRLSC (LA LEY 14030/2010) dispuso que este tipo de cláusulas habían de recibir la calificación de limitativas de los derechos del asegurado, excluyendo así la posibilidad de que fuesen declaradas lesivas por los tribunales.
3. Otras posibles reformas del régimen jurídico de la contratación predispuesta
Por otra parte, tal vez sería conveniente que la solución por la que me decanto en relación con el artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980) fuese acompañada de otras reformas legislativas atinentes al régimen jurídico de la contratación predispuesta. Me refiero, en concreto, a la extensión de los controles de contenido y, sobre todo, de transparencia material a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales (contratos B2B). A continuación expongo de forma sintética en qué podrían consistir estas intervenciones legislativas.
3.1. En relación con el control de contenido o abusividad
Como se sabe, la LCGC (LA LEY 1490/1998) dispensó un tratamiento jurídico muy peculiar al control de contenido o abusividad, que constituye un mecanismo de control heterónomo de los contenidos de regulación material de las condiciones generales. A través de él, se declaran nulas e ineficaces cláusulas predispuestas que ocasionan un desequilibrio relevantes entre los derechos y las obligaciones de las partes, perjudicando de manera injustificada a aquel de los contratantes que no tiene más opción que aceptar el contrato tal cual le es presentado o renunciar a contratar. La singularidad de la incorporación al ordenamiento interno español de la Directiva sobre cláusulas abusivas radica en que nuestro legislador decidió restringir el ámbito de actuación del control de contenido o abusividad a aquellos casos en los que el contratante adherente fuese un consumidor o usuario en sentido legal. Dicha opción de política legislativa fue, además, claramente intencionada. Así se desprende de la Exposición de Motivos de la LCGC (LA LEY 1490/1998) y del proceso de tramitación parlamentaria del artículo 8 LCGC (LA LEY 1490/1998), de donde se deduce que la negativa al establecimiento de un control de contenido de los contratos celebrados entre empresarios o profesionales obedeció a una opción de política jurídica deliberada que veía en dicho control excesivas rigideces susceptibles de limitar más de lo deseable la competitividad de nuestras empresas. Especial interés revisten, en este sentido, las palabras pronunciadas en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso por Sr. Burgos Gallego, en representación del Grupo Popular, a fin de rechazar dos enmiendas (una de Coalición Canaria y otra del Grupo Socialista) a través de las cuales se pretendía extender el control de contenido de la LCGC (LA LEY 1490/1998) a la contratación entre empresarios o profesionales. En concreto, dichas palabras fueron las siguientes:
«En relación con el Capítulo II, sobre la nulidad y la no incorporación de determinadas condiciones generales, rechazamos la enmienda 28, del Grupo Parlamentario Socialista, y la enmienda 3, de Coalición Canaria, por cuanto pretenden, una vez más, extender el ámbito previsto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (LGDCU) a las relaciones entre empresas y profesionales, lo cual, aunque evidentemente es sostenible en Derecho, y sin duda éste es el camino por el que va la Unión Europea en los últimos tiempos, hoy por hoy, y en tanto en cuanto no haya una disposición que normalice esta situación en todo el ámbito europeo, nos parecería un factor de rigidez en materia contractual no aconsejable para nuestro país si fuera tomado de forma unilateral. Hoy por hoy entendemos que estas relaciones entre empresas deben seguir rigiéndose por lo dispuesto en el Código de Comercio y, supletoriamente, en el Código Civil».
Es verdad que, desde el punto de vista doctrinal o dogmático, no han faltado los autores que han defendido la extensión del control de contenido o abusividad a la contratación entre empresarios o profesionales con fundamento en una aplicación analógica (ex artículo 4 Código Civil) de las normas que establecen dicho control en el TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Ahora bien, en sentido estricto, no procede aquí el recurso a la analogía. Como se sabe, para que esta resulte aplicable se precisa el cumplimiento acumulativo de dos exigencias: la existencia de una laguna legal y la constatación de la presencia de una regla en el ordenamiento que sirva para llenar dicha laguna legal por apreciarse en ella «identidad de razón». Sin embargo, en el caso de la ausencia de control de contenido en la LCGC (LA LEY 1490/1998) no nos encontramos ante una laguna legal en sentido estricto, por ser deliberado el silencio que la LCGC (LA LEY 1490/1998) guarda sobre esta materia. Por ello, la imposibilidad de aplicar la analogía por la razón indicada ha llevado a otro sector doctrinal a tratar de construir el control de contenido en la contratación entre empresarios o profesionales a través de las cláusulas generales del Derecho patrimonial privado tales como la buena fe y el abuso del Derecho (artículos 6 (LA LEY 1/1889), 7 (LA LEY 1/1889) y 1258 Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 57 Código de Comercio (LA LEY 1/1885)).
Por otra parte, es cierto también que con posterioridad a la LCGC (LA LEY 1490/1998) se han producido algunos cambios legislativos de cierta importancia. Esa consideración debe recibir la posterior promulgación tanto de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (LA LEY 1704/2004) (en adelante LLCMOC), como, algo más tarde, de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LA LEY 19873/2009) (en adelante LCTTM (LA LEY 19873/2009)). Ambos textos legislativos han venido a poner de manifiesto que la instauración de mecanismos de control de contenido en la contratación interempresarial constituye una necesidad de política legislativa a la que el legislador no debe dar la espalda (artículo 9 LLCMOC (LA LEY 1704/2004) y artículos 38 (LA LEY 19873/2009) y 41 LCTTM (LA LEY 19873/2009)). A esto ha de añadirse que, en el plano judicial, contamos con algunas resoluciones que, aun perteneciendo a la llamada jurisprudencia menor, dan el paso de someter a control de contenido o abusividad ciertas cláusulas de condiciones generales, pese a actuar la parte adherente en condición empresarial o profesional. Aunque el Tribunal Supremo no parece admitir esta solución, ya que siempre que ha tenido que pronunciarse de forma directa sobre si las normas de control del equilibrio material de derechos y obligaciones propias de los consumidores pueden aplicarse también a los empresarios adherentes, se ha decantado con claridad por una respuesta negativa.
La opción de política legislativa seguida por la LLCMOC (LA LEY 1704/2004) y LCTTM (LA LEY 19873/2009) (y alguna jurisprudencia menor) me parece acertada. El fundamento del control de contenido estriba en la singularidad del procedimiento de contratación inherente a la técnica de las condiciones generales. Dicha singularidad se manifiesta en una merma considerable de la libertad de una de las partes (el adherente) que ni participa en la fijación del contenido contractual (ya que el contrato le viene dado por el predisponente) ni tiene posibilidad de comparar la oferta contractual que se le dirige con otras alternativas existentes en el mercado. Este déficit de contractualidad es precisamente lo que impide equiparar las cláusulas que merecen considerarse condiciones generales exLCGC (LA LEY 1490/1998) con las que no admiten dicha consideración por haber sido negociadas entre las partes. Para que la equiparación fuese posible, haría falta que se permitiera al adherente leer detenidamente (y, por tanto, conocer) las condiciones generales y compararlas con otras alternativas del mercado. Pero este procedimiento no es tolerado por la actual sociedad de consumo, dada la importancia que en ella tiene el factor tiempo. De ahí la articulación por el legislador contemporáneo del control de contenido específico de las condiciones generales de la contratación. Con él trata de proporcionarse a los adherentes la confianza necesaria para contratar a través de esta técnica de contratación, sabedores de que las estipulaciones no respetuosas con la buena fe no llegarán finalmente a vincularles.
En suma, el control de contenido de las condiciones generales de la contratación se justifica no por la condición consumidora o empresarial de los sujetos que participan en el contrato, sino por la singularidad del procedimiento de contratación en que consiste la técnica de las condiciones generales. De modo que, en principio, tan justificado está controlar la abusividad de las condiciones generales empleadas en la contratación de consumo (contratos B2C), como de las utilizadas en la contratación empresarial o profesional (contratos B2B).
Precisamente, esta es la solución seguida por los textos que recogen las nuevas tendencias del Derecho de obligaciones y contratos en el siglo XXI. Así lo corrobora, por ejemplo, el artículo 4.110 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PDEC) en materia de cláusulas abusivas no negociadas individualmente. Como aclara su redactor en el Comentario que los PDEC dedican a este precepto, dicha norma «amplía el ámbito de aplicación de la cláusula general de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) del Consejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (1993) a los contratos entre particulares y respecto de los contratos mercantiles». Más adelante, en las Notas que siguen al referido Comentario del precepto, se efectúan algunas precisiones de interés en la misma dirección. Por un lado, se señala que el artículo 4.110 PDEC «está redactado en los mismos términos que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) (…) con la salvedad de que no se limita a las cláusulas utilizadas contra los consumidores». Por otro, se apunta que la solución legislativa anterior es corroborada por un considerable n.o de legislaciones internas de los Estados miembros de la Unión Europea, que extienden el control de abusividad a los contratos en los que los adherentes no actúan en condición consumidora, como así ocurre, por ejemplo, en los ordenamientos alemán, belga, griego o neerlandés. Los PDEC se sitúan así en la dirección que le fue ya señalada al legislador de la Unión Europea por el Comité Económico y Social en su Dictamen sobre la Propuesta de Directiva en materia de cláusulas abusivas. En concreto, en dicho texto se instó a la Comisión a considerar en un futuro «la posibilidad de prohibir las cláusulas abusivas en todos los contratos, independientemente de que éstos se celebren con consumidores o no, teniendo particularmente en cuenta los problemas experimentados por las pymes».
3.2. En relación con el control de transparencia material
En caso de que se acometiera la reforma legislativa a la que me acabo de referir, se darían las condiciones necesarias para extender el control de transparencia material a los contratos B2B. No se pierda de vista, en este sentido, que nuestro Tribunal Supremo vincula este último control con el control de contenido o abusividad, lo que le lleva a aplicarlo exclusivamente a los contratos de consumo, que son los únicos que se someten a control de contenido o abusividad. Según palabras del Alto tribunal, «este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional (…) a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores (…). Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (…). Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor» (STS 367/2016, de 3 de junio, rec. 2121/2014, del Pleno Fundamento de Derecho 4.º (LA LEY 59016/2016)).
Ahora bien, si este control alcanzase a los contratos entre empresarios o profesionales (negocios B2B), no habría inconveniente alguno en someter también dichos contratos al control de transparencia en sentido material que, como se sabe, persigue que no se inserten en el contrato cláusulas relativas a su objeto principal o a la adecuación entre precio y prestación que no sean verdaderamente conocidas y consentidas por el adherente en el momento en que emitió su consentimiento negocial. Para lograr este objetivo, sería necesario modificar las normas (por cierto, bastante deficitarias desde el punto de vista técnico) que actualmente formulan el control de transparencia material en nuestro Derecho, en las que queda claro que hoy por hoy dicho control solo se extiende a los contratos de consumo. Como se sabe, dichas normas se han incorporado a nuestro ordenamiento de la mano de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (LRCCI). En concreto, son resultado de las disposiciones finales 4.ª (LA LEY 3741/2019) y 8.ª LRCCI (LA LEY 3741/2019), que han modificado la redacción de los artículos 5 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), respectivamente. Como resultado de esta reforma, se ha añadido a ambos preceptos el siguiente párrafo: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».
A mi juicio, es claro que la alusión que ambos preceptos realizan a la transparencia ha de interpretarse como comprensiva principalmente de la transparencia material. De hecho, si se entendiera que la norma alude solo a la transparencia en sentido formal, esta nueva regla no aportaría nada nuevo a nuestro ordenamiento. Y es que, desde la aprobación de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) en 1984 y de la LCCG en 1998, es claro que las estipulaciones predispuestas que no cumplen las exigencias derivadas del control de transparencia formal (o control de inclusión o incorporación) no se incluyen o incorporan al contrato, lo que se interpreta doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de que son nulas de pleno derecho.
Además, la reforma de la normativa reguladora del control de transparencia material debería ser aprovechada por el legislador para aclarar algunas cuestiones controvertidas que presenta esta modalidad de control. Me refiero, por un lado, a si la constatación de que una cláusula no cumple las exigencias de la transparencia material debería llevar aparejada directamente la sanción de la ilicitud (rectius, nulidad de pleno derecho), que es la solución que desde siempre me ha parecido la más lógica, o si, en cambio, ello supone la apertura del juicio de abusividad con vistas a dilucidar si la cláusula es o no transparente en sentido legal, que es la tesis oficial que parece seguir nuestro Tribunal Supremo, al menos en los enjuiciamientos previos a la entrada en vigor de la reforma de los artículos 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) y 5 LCCG llevada a cabo por la LRCCI (LA LEY 3741/2019). Por otro lado, no estaría mal que legislativamente se zanjase la cuestión de si el control de transparencia es de carácter subjetivo (como a mí me lo parece), lo que comporta analizar en cada caso las circunstancias concurrentes con vistas a dilucidar si el adherente en cuestión conoció y consintió la cláusula litigiosa, o posee, en cambio, carácter objetivo, de modo que para dilucidar si se cumple o no dicho control se ha de tomar como referente al consumidor medio. Es cierto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) parece decantarse recientemente por esta segunda opción en su sentencia de 4 de julio de 2024, recaída en el asunto C-450/22 (LA LEY 147139/2024). Sobre todo, por sostener en ella que ha de recurrirse al canon objetivo del consumidor medio en enjuiciamientos que resuelven acciones colectivas relativas a la transparencia material. Aunque este pronunciamiento del TJUE no deja de ser todo lo claro que debería, en la medida en que, a fin de dilucidar si la estipulación controvertida supera o no las exigencias de la transparencia material, ordena al juez nacional «tomar en consideración el conjunto de las prácticas contractuales y precontractuales estándar seguidas por cada profesional en cuestión» (cursiva propia), lo que parece exigir un análisis individualizado de las actuaciones realizadas por cada una de las entidades demandadas. Como es natural, este estudio de carácter individual complica de forma importante la labor del juez que haya de decidir sobre una demanda colectiva.
4. Consideraciones finales
No quiero poner punto final a estas breves líneas sin apuntar unas ultimas ideas. La primera es que no soy nada optimista en lo que respecta a la incorporación a nuestro ordenamiento de las medidas legislativas a las que me acabo de referir; especialmente, las relativas a los controles de contenido y de transparencia material. Así lo deduzco, entre otros datos, de la propuesta de reforma más ambiciosa de la legislación mercantil elaborada en los últimos años. Me refiero, como es natural, a la PCM redactada por la Sección 2.ª de Comisión General de Codificación. De conformidad con ella, cuando en los contratos intervengan consumidores o usuarios (negocios B2C), gozará de aplicación preferente la legislación protectora de estos, que sí prevé la práctica de control de contenido o abusividad. En cambio, cuando se utilicen condiciones generales entre empresarios o profesionales (contratos B2B), tan solo se aplicarán las previsiones de la propia Propuesta, que se limita a formular los requisitos de incorporación o inclusión de las cláusulas de condiciones generales al contrato y algunas reglas en materia de interpretación, además de incluir lo que aparentemente es la llamada regla de las cláusulas sorprendentes. De modo que nada se establece en la PCM acerca de la extensión del control de contenido o abusividad a las condiciones generales utilizadas en las relaciones negociales trabadas entre empresarios o profesionales (contratos B2B). Este dato reviste especial interés en la medida en que prueba que, a diferencia de los redactores de los PDEC a los que antes aludí, nuestra doctrina mercantilista contemporánea no considera necesario extender a la contratación interempresarial el control de contenido o abusividad.
En segundo lugar, me gustaría expresar que si, como parece, no se quiere dar el paso de someter a control de contenido o abusividad los contratos B2B, sí me parece más conveniente acometer la tarea de extender el control de transparencia material a estos contratos. Para ello, la única solución factible no consiste en aplicar el control de contenido o abusividad a los contratos entre empresarios o profesionales. Cabe también la posibilidad de vincular este control con el de inclusión o incorporación (o control de transparencia formal), en la dirección que viene apuntado un sector de la doctrina iusprivatista. Dado que este control se aplica a todos los contratos celebrados a través de clausulados predispuestos, con independencia de que los adherentes actúen como empresarios o profesionales o como consumidores o usuarios, no existiría ningún inconveniente en someter al control de transparencia material las estipulaciones predispuestas incluidas en contratos B2B. Ahora bien, esta solución debería ir acompañada de otras medidas legislativas:
1.ª De una parte, habría de disponerse que la cláusula no materialmente transparente es nula per se, sin sometimiento alguno a un posterior control de contenido o abusividad. Como antes apunté, esta solución me parece la más lógica. Si el adherente no ha consentido sobre algunos extremos relativos a los elementos esenciales del contrato (que conforman el reducto de contractualidad sobre el que ha de versar el consentimiento libre de las partes), por haberle sido hurtado por el predisponente su conocimiento y comprensión, dichos extremos quedan fuera o al margen del acuerdo alcanzado por los contratantes, pudiendo ser categorizados como materia extra contractus. Sobre los elementos esenciales del contrato siempre ha de existir un acuerdo individual entre los contratantes. De modo que de no existir en relación con una parte de esos elementos, el contrato no podría considerarse válido y eficaz en lo que a ellos se refiere, por haber quedado extramuros de la negociación. Se explica así que no parezca razonable legitimar al juez para entrar a valorar las cláusulas no transparentes que conforman esa materia extra contractus, con vistas a dilucidar si son o no abusivas, con la posibilidad de declararlas lícitas e imponerlas al consumidor como si verdaderamente hubiesen sido consentidas por él de forma plena y libre. En cuestiones atinentes al reducto de contractualidad del contrato, el juez solo está legitimado a intervenir cuando una ley expresamente se lo permite. Este es el caso, por ejemplo, de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) de 1908, de gran actualidad en los últimos años como instrumento de protección de los consumidores de créditos rotativos o revolventes, que faculta al juez a declarar ilícito (por usurario) un determinado tipo de interés. Y lo mismo puede decirse de la Ley de venta a plazos de bienes muebles de 1998 (LA LEY 2688/1998), cuyo artículo 11 faculta a los jueces, de forma excepcional y cuando concurren causas justificadas (paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad, etc.), a modificar el acuerdo alcanzado por las partes en relación con los plazos de pago y las posibles cláusulas penales que se hubiesen pactado.
2.ª De otra parte, debería exigirse al empresario-adherente que contrata en el ámbito de su actividad de empresa una diligencia superior a la del adherente consumidor. En concreto, si a este se le requiere la diligencia del buen padre (o la buena madre) de familia, a aquel se le habría de exigir la del ordenado (u ordenada) comerciante, lo que a la postre se traducirá en una mayor facilidad probatoria por parte del predisponente en orden a demostrar que en el momento de emitir su consentimiento negocial el adherente-empresario o profesional conoció, comprendió y consintió la cláusula relativa al objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y prestación sobre la cual se discute su transparencia en sentido material. Porque, lógicamente, no es el mismo grado de diligencia el que debe exigirse a un empresario titular, por ejemplo, de una empresa de comercialización de aceite cuando celebra un contrato de adhesión con vistas a adquirir una partida de aceite para su posterior reventa, que el que ha de requerirse a ese mismo empresario cuando celebra un contrato (también a través de condiciones generales) por el que adquiere una máquina de aire acondicionado para su establecimiento comercial, aun cuando en este segundo caso esté también actuando empresarialmente, al insertar dicho bien dentro de un proceso de mercado. De modo que una cosa es abogar por la aplicación del control de transparencia material a los contratos B2B y otra muy distinta que no se considere necesario establecer especialidades que diferencien dicho control según los adherentes tengan la condición de consumidores o usuarios o actúen, en cambio, como empresarios o profesionales. De hecho, aunque esta solución no llega del todo a convencerme, cabría incluso barajar la posibilidad de extender este control solo a los empresarios de determinadas dimensiones, para lo cual podría ser útil manejar la clasificación de las empresas que utiliza la Comisión Europea, según la cual se diferencia entre la mediana empresa, la pequeña empresa y la microempresa, en función de criterios tales como el volumen de negocios, el n.o de empleados y el balance general anual.
5. Desideratum
Acabo ya. Y quiero hacerlo deseando larga vida a la Ley Mercantil que ahora celebra sus bodas de aluminio. Ojalá dentro de quince años pueda celebrar también las de plata y, más tarde, las de oro. Porque ello será señal inequívoca de su mantenimiento en el tiempo, cumpliendo la función principal que motivó su nacimiento y posterior evolución que, en palabras de sus codirectores, consiste en constituir «un foro abierto y lugar de encuentro donde converjan aportaciones de los distintos operadores jurídicos sin apriorismos ni prejuicios». Entre los méritos de esta publicación mensual, yo resaltaría el haber procurado tener muy presente el brocardo de San Isidoro de Sevilla «doctrina sine vita arrogantem redit; vita sine doctrina inutilem facit», sabedores quienes la pusieron en marcha de que la teoría sin la práctica corre el grave peligro de convertirse en arrogancia; pero, al mismo tiempo, la práctica desposeída de una sólida formación teórica suele convertirse en algo inútil. Junto a lo anterior, también resaltaría la oportunidad que esta revista viene ofreciendo a los más jóvenes para que puedan dar difusión a sus investigaciones. En momentos como los actuales, en los que no está asegurado el relevo generacional en las Facultades de Derecho, es de capital importancia que una revista como la Ley Mercantil venga cumpliendo este relevante cometido.