I
Ya en el Preámbulo de Exposición de Motivos del Texto Legal que comentamos, se observan afirmaciones que puede inducir a error o confusión respecto de nuestra trayectoria jurídica en cuanto a la protección penal de este derecho humano (liberad e indemnidad sexual) y muy especialmente en lo relativo a la protección del mismo en lo que concierne al sexo femenino.
Debemos afirmar que, si bien pudiera pensarse lo contrario, en nuestros sucesivos textos penales curiosamente y contrariamente a lo que se asevera en el referido preámbulo, ha sido preocupación del Legislador la protección de este derecho, con marcado énfasis respecto del sexo femenino aun a pesar del innegable machismo social que, no solo en España debido a esa pretendida «sociedad patriarcal», sino en muchas partes del mundo debido a diversas culturas en las que se ha venido manteniendo y desgraciadamente, aun se mantiene en variadas y amplias zonas del contexto internacional.
En algunas con tintes dramáticos e incluso trágicos.
Como ejemplo de esto que decimos, transcribimos el punto primero del Preámbulo de la norma que comentamos, Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), y seguidamente, parte del Articulado del Código Penal de 1928, norma penal que hemos elegido como elemento comparativo por las motivaciones que después razonaremos.
Punto 1º del Preámbulo de Exposición de Motivos de la LEY ORGÁNICA 10/2022, DE 6 DE SEPTIEMBRE, DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL (LA LEY 19383/2022) dice :
«La ciudadanía supone el ejercicio de todo un conjunto de derechos humanos ligados a la libertad y a la seguridad, que están íntimamente relacionados con la libertad de movimiento y de uso de los espacios, pero también con las relaciones personales y la capacidad de decisión sobre el propio cuerpo. El acceso efectivo de las mujeres y las niñas a estos derechos ha sido históricamente obstaculizados por los roles de género establecidos en la sociedad patriarcal, que sustentan la discriminación de las mujeres y penalizan, mediante formas violentas, las expresiones de libertad contrarias al citado marco de roles.»
CÓDIGO PENAL DE 1928. de 13 de Septiembre, PROMULGADO en la Dictadura del General Primo de Rivera, es decir, noventaicuatro años atrás.
TITULO XDelitos contra la honestidad.
CAPITULO PRIMERO Violación y abusos deshonestos.
Artículo 598. La violación de una; mujer mayor dé diez y ocho será castigada con la pena do tres a doce años de prisión.Se comete violación yaciendo con mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1.° Cuando se usare de fuerza o intimidación bastantes para conseguir el propósito del culpable. 2.° Cuando la mujer por 'cualquier causa se hallare privada de razón o de sentido, o estuviere incapacitada para resistir.
Artículo 599. Se impondrá la pena de ocho, a veinte años de prisión cuando el delito castigado en el artículo anterior sea cometido con el concurso simultáneo de dos o más personas*
(¿CASO « MANADA»?)
Artículo 600. Si la mujer violada se dedicare habitualmente a la prostitución se impondrá al culpable la pena de uno a tres años de prisión.
Artículo 601.El que sin ánimo de acceso carnal abusare deshonestamente de una mujer, concurriendo cualquiera de las circunstancias expresadas en el artículo 598, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión. Cuando el abuso deshonesto, concurriendo cualquiera de las circunstancias mencionadas en el artículo 598, tuviere lugar con persona del mismo sexo que el culpable, se impondrá la pena de dos a doce años de prisión.
¿DEBATE SOBRE BESOS NO CONSENTIDOS?
(Observese que en este texto se tipifica y pune las agresiones de carácter sexual incluso entre personas del mismo sexo)
Artículo 602. Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores .se cometa con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, o con grave daño de la salud de la víctima. Cuando el abuso deshonesto, concurriendo cualquiera de las circunstancias mencionadas en el artículo 598, tuviere lugar con persona del mismo sexo que el culpable, se impondrá la pena correspondiente en el grado máximo.
Artículo 819. El que, aún con propósito de galantería, se dirigiese a una mujer con gestos, ademanes o frases groseras o chabacanas, o la asedié con insistencia molesta de palabra ó por escrito, será castigado con la pena de arresto de cinco a veinte días o multa de 50 a 500 pesetas..
Debemos llamar la atención sobre las cuantías de la multas penales que en relación con la moneda y economía de la época eran mas que cuantiosas.
Así mismo aclarar que en lo referente a edades el Texto Penal, en parte concreta de su articulado, distingue, con agravamiento de penas, las agresiones cometidas en niños y adolescentes.
Estamos comparando un Texto de principios del pasado siglo XX y no hemos querido irnos mas atrás en nuestra historia penal o abordar épocas mas recientes respecto de la defensa de nuestro Derecho Sustantivo en esta materia, eligiendo este Código Penal, en concreto, por ser promulgado en una Dictadura lo que demuestra que aun así el Derecho Penal ha venido protegiendo la garantía del derecho subjetivo y fundamental de la libertad del consentimiento respecto de la sexualidad femenina e incluso masculina por que estamos en la seguridad de que Textos anteriores y posteriores han venido siguiendo una misma linea.
También es claro que el Código Penal de 1975 vigente a día de hoy con numerosas supresiones, adicciones y modificaciones de tipos penales auspiciadas en leyes que por rango; en modo alguno por especificidad de modificación penal, le afectaron, pero que sin duda alguna, en su versión original incluía la protección penal para la indemnidad sexual, especialmente y con el mismo énfasis, de mujeres y niñas.
Haciendo referencia a la terminología cuando hablamos del «derecho a las decisiones sobre el propio cuerpo» en esta materia estamos hablando de proteger el derecho a mantener o no relaciones sexuales con quien y del modo y forma que deseé lo que equivale a decir consentimiento y por tanto toda aquella conducta que vulnere ese consentimiento habrá de reputarse como delictiva pues este hecho vendría a vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la persona violentada,
La norma no ha venido sino a efectuar unos cambios semánticos respecto de la tipificación de las conductas punibles en materia de protección de la libertad sexual
Tenemos que concluir, a la luz del estudio histórico-penal que, de fondo, la Norma legal que comentamos, no ha venido sino a efectuar unos cambios semánticos respecto de la tipificación de las conductas punibles en materia de protección de la libertad sexual, subsumiendo todas ellas prácticamente en la denominación; agresiones sexuales, lo cual, no sabemos si contribuirá «in fine» a un mayor arbitrio en la interpretación de cada una de estas conductas, con lo que de arriesgado esto tiene en al ámbito del enjuiciamiento penal que debe regirse por una tipicidad expresa y estricta en virtud del principio «nullum crimen mulla poena sine lege» principio de legalidad ampliado por Ferrajoli en términos mas estrictos y exigentes «no hay delito, pena ni medida judicial sin ley previa, oficial, escrita, estricta, pública y cierta» definición entendida como principios generales del derecho en el que encuentran su basamento los Estados miembros de la Unión Europea, incluidas las tradiciones constitucionales de cada uno de ellos y por ello estar incluida, en el artículo 7.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) y en el artículo 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007).
Como el fin de este Articulo es poner de manifiesto inexactitudes y lagunas que, al modesto entender del autor, jalonan el Texto hoy reflejado en el Código Penal, desde un punto de vista estricta y netamente jurídico, dejaremos a la interpretación y consiguientes conclusiones del lector la posible inexactitud y necesidad o no de la razón que, según su propia exposición de motivos, impulsa la promulgación de esta Ley.
Serian variadas e importantes las consideraciones que desde un punto de vista epistemológico podríamos hacer sobre la Ley que comentamos pero hemos querido centrar nuestro comentario en el aspecto de su nacimiento, necesidad del mismo y una concreta laguna legal que deja en su pretendida innovadora teleologia.
II
En razón a lo que venimos exponiendo nos preguntamos, ¿Podrían afectar a los derechos que esta Ley trata de proteger las manifestaciones que mediante los conocidos como emojis, stikers y manifestaciones similares se expresan por mensajería digital como Whatsap o redes sociales?.
Veamos, alguien dirige a un tercero un mensaje injurioso, calumnioso o amenazante en una red social y por tanto pública. Es obvio que el receptor del mensaje podría de inmediato ejercer acciones legales, mediante querella o denuncia según el caso, también podría hacerlo caso de recibir las injurias o calumnias a través de cualquier medio de mensajería instantánea.
Aquí se genera la duda, pues es sabido que estos sistemas de mensajería permiten mediante texto o representaciones gráficas conocidas como emojis, stikers etc. enviar mensajes cuya interpretación consiste en besos abrazos u otras manifestaciones aun mas intimas en cuanto a la relación o intimidad personal puesto que permiten el envío de fotografías o representaciones gráficas de todo tipo.
Sentado esto cabe preguntarse a la luz del Código Penal vigente, Artículo 178:
«1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona»
¿Podríamos entender como agresión sexual y consecuentemente conducta desvalorada penalmente el envío de mensajes o símbolos que representen besos, abrazos o manifestaciones amorosas o de deseo sexual a personas que en forma alguna manifestaron previamente su consentimiento? y si es así ¿en que grado de gravedad?, ¿como habría de calificarse penalmente? ¿que grado de gravedad tendría esta conducta en concreto?.
Esta claro que esto nos llevaría a una vorágine interpretativa que esta muy lejos de la concreción exactitud y limites que los principios del Derecho Penal y el Derecho Punitivo en general impone como ultima ratio del Ordenamiento Jurídico y por el contrario debe tomar su base mayoritaria del, no por viejo menos cierto, aforismo in claris non fit interpretatio,
Quien esto escribe no puede evitar recordar algo que aprendió en tiempos ya lejanos, en un aula de la Universidad Complutense, de voz de uno de los mas ilustres juristas que ha dado nuestro país.
Decía el Ilustre Profesor : «No olviden Ustedes que todos los Regímenes Autárquicos se caracterizan por promulgar muchas «Leyes Penales Epeciales» fuera del Código Penal». Tenía razón, el Ordenamiento Punitivo de un Estado de Derecho solo debe estar dentro del Código Penal y después de haber pasado por una Comisión Técnica de Codificación, y los Órganos Consultivos y del Poder Judicial que correspondan para que el Legislador modifique con seguridad algo tan importante desde el punto de vista de la equidad y la justicia como es Código Penal ultimo garante del Ordenamiento Jurídico que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, la sociedad se ha dado.
A día de hoy, es cierto, no existen en nuestro Ordenamiento excesivas Leyes Penales fuera del Código Penal pero si ha aparecido, cuando menos, una extraña forma de legislar en el ámbito Jurisdiccional.
En efecto, no se promulgan Leyes Penales Especiales pero se promulgan Leyes Orgánicas sobre materias concretas que no consisten en modificaciones del Código penal pero que irremediablemente terminan modificando el Código Penal sin que se hayan propuesto por los cauces parlamentarios ordinarios esas modificaciones sustantivas al Legislador.
El resultado, un Código Penal Vigente que en bastantes aspectos no tiene ya parecido alguno en muchas parcelas con el que en forma y ajuste a Derecho entro en vigor en 24 de Mayo de 1996.
Conclusión
Sin pretensión alguna de dogmatizar y desde nuestra opinión, solo queremos poner de manifiesto que la política penal de un Estado de Derecho no puede construirse en modo alguno de impulsos y vaivenes coyunturales sean estos, ideológicos, políticos o de cualquier orden que no sea el basamento en la Ciencia Jurídica aplicada con rigor científico al grupo social al que han de servir. Otra cosa no seria Derecho sino un mero y desvalorado instrumento de propaganda o aun peor de coerción y dominación del grupo social al que ya no serviría sino del que se serviría y esto tiene otras denominaciones que son absolutamente incompatibles con el Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978).
Las conductas punibles deben necesariamente tener una clara y estricta tipificación dotada de una concreción que permita al Juzgador o Juzgadora a quo si se dan los elementos de perfección del tipo, todo lo demás es arbitrio puro en perjuicio de todos los principios básicos de las Ciencias Penales.