Una empresa no puede tramitar el alta de un trabajador una vez que ya se han comenzado a prestar los servicios, y a mayores, la empresa tampoco puede dar ocupación a un trabajador que es beneficiario de prestaciones de Seguridad Social incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.
Ahora bien, el Supremo matiza que, aunque es compatible la percepción de prestaciones de desempleo con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, lo relevante para entender cometida la infracción es que el alta del trabajador sea posterior a que comience a prestar servicios.
Esta infracción de dar de alta en la Seguridad Social a un trabajador con posterioridad al comienzo de la prestación, está tipificada como grave, pero no como muy grave porque ésta queda reservada únicamente para los supuestos en el que el trabajo por cuenta ajena resulte incompatible con la prestación que estuviere percibiendo el trabajador.
Lo que la sentencia clarifica es que es común al tipo infractor el no haber cursado el alta del trabajador en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la relación laboral, siendo el factor diferenciador, - para la calificación de la infracción como grave o como muy grave-, el hecho añadido de que el trabajador sea, además, perceptor de una prestación de seguridad social incompatible con el trabajo por cuenta ajena; es más, para subsumir la actuación empresarial en el tipo de la infracción muy grave del art. 23. 1 a) LISOS (LA LEY 2611/2000), no basta que el trabajador sea perceptor de prestaciones de seguridad social, sino que es imprescindible que concurra la circunstancia añadida de que tales prestaciones sean incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.
Pero cuando como en el caso, la prestación de seguridad social resulta ser compatible con el trabajo por cuenta ajena, la situación en la que se encuentra entonces el trabajador, es exactamente la misma que la de cualquier otro trabajador que no perciba esa clase de prestaciones, y desaparece el crucial elemento del tipo que configura la infracción muy grave del art. 23. 1 a) LISOS (LA LEY 2611/2000), quedando la infracción en grave del art. 22.2 LISOS (LA LEY 2611/2000), que sanciona que la relación laboral se inicie con carácter previo al alta en seguridad social.
La percepción de una prestación de seguridad social compatible con el trabajo es en ese caso un elemento inocuo carente de relevancia punitiva.
Conforme a esta diferenciación, en el caso, confirma el Tribunal Supremo que la empresa cometió una infracción grave, - que no muy grave-, porque personada la Inspección de Trabajo en las instalaciones de la empresa, encuentra a una trabajadora que prestaba servicios sin estar de alta en seguridad social y que era perceptora de prestaciones de desempleo, a la que la empresa da de alta como trabajadora a tiempo parcial en seguridad social al día siguiente de la actuación inspectora, pero al formalizarse el contrato a tiempo parcial, era compatible con la percepción de la prestación de desempleo.