I. Planteamiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2024 (LA LEY 349837/2024)
El convenio concursal aprobado por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Tarragona de 27 de marzo de 2019 contiene una cláusula IV. Levantamiento de embargos, del siguiente tenor: «Una vez declarada la resolución de eficacia del presente convenio, quedará sin efecto cualquier tipo de procedimiento judicial o administrativo, anotaciones preventivas, retenciones de cualquier naturaleza o medidas similares aplicadas sobre cualquier bien o derecho de [la sociedad concursada], a instancia de los acreedores que se vieran obligados por este convenio y cuyo crédito haya quedado afectado por el mismo. Los acreedores afectados deberán desistir, sin costas, de los procedimientos pendientes y levantar, a su costa, las cancelaciones y levantamientos de embargo, todo ello en el plazo de hasta treinta (30 días) desde la firmeza de la sentencia de aprobación judicial del convenio. El incumplimiento de esta obligación permitirá a [la sociedad concursada], a instar forzosamente la adopción de estas medidas».
La sentencia de aprobación del convenio fue recurrida en apelación por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social la cual, entre otros motivos, solicitó la nulidad de la cláusula IV del convenio, relativa al levantamiento de embargos, argumentando que esto está previsto sólo para el caso de la declaración del concurso en la fase común y en las condiciones establecidas en el art. 55 Ley Concursal entonces vigente, que excluye la posibilidad del levantamiento de los embargos administrativos.
En efecto, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, mediante Sentencia de 23 de junio de 2020 estimó el motivo y consideró nula la cláusula IV del convenio entendiendo que dicha cláusula contraviene una de las excepciones legales, concretamente la contenida en el párrafo segundo del artículo 55. 1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), que de forma absolutamente clara permite continuar (podrán continuarse, dice la ley) los procedimientos administrativos de ejecución hasta la aprobación del plan de liquidación, rechazando además que sea posible mantener la validez del convenio sin esa cláusula.
La sentencia de apelación fue recurrida en casación por la sociedad concursada, denunciando la infracción del art. 136 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) que era el precepto que según la recurrente debía de haberse aplicado, en cuanto que tal artículo determinaba la eficacia novatoria que debe desplegar un convenio aprobado, mientras que la sentencia recurrida aplicó incorrectamente el art. 55 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Se afirmaba que la cláusula IV del convenio establece la obligación de dejar sin efecto los procedimientos judiciales o administrativos iniciados por los acreedores afectados por el convenio y levantar los embargos trabajos en su seno, de tal manera que declarar la nulidad de esa cláusula al amparo del artículo 55 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) supone cercenar y dejar vacío de contenido parte del efecto novatorio establecido por el art. 136 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).
En la Sentencia de 3 de diciembre de 2024 (LA LEY 349837/2024), la Sala 1ª del Tribunal Supremo estima el motivo.
La resolución comienza afirmando que de los dos primeros apartados del art. 55 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) (en la actualidad arts. 142 y 143 .1 TRLC), se extrae la regla general de la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos y la suspensión de las que estuvieran en curso. La sentencia hace suya la doctrina de sentencias anteriores (STS 319/2018, de 30 de mayo (LA LEY 57315/2018); 90/2019, de 13 de febrero (LA LEY 6530/2019) y 789/2022, de 17 de noviembre (LA LEY 279377/2022)) en las que se explica que se trata de una medida para facilitar la solución colectiva de la insolvencia, ya que preserva la integridad del patrimonio del concursado, por si resulta necesario para un eventual convenio o una liquidación global de la unidad productiva, facilitando además que se cumpla la regla del trato paritario de los acreedores, representado por las reglas concursales de prioridad en el cobro, a la hora del pago de los créditos del deudor concursado. Además, dichas resoluciones, partiendo de tal regla general, comentan cómo operan las excepciones previstas en el párrafo segundo del entonces vigente artículo 55. 1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), relativas a los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado, entendiéndose que en tales casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero quedando constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso, sin que pueda en ningún caso extenderse a nuevos embargos. A su vez, continúan las sentencias aludidas, tales excepciones están sujetas a dos salvedades, cuyo efecto es que deja de operar la excepción. Una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados, consistente en que no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, lo cual le corresponde determinar al juez del concurso y consistiendo la segunda salvedad en un límite temporal, en cuanto a que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación.
Tras referirse a la doctrina de otras resoluciones, en la sentencia que resuelve en casación el recurso se expone como el apartado 3 del artículo 55 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) permitía que, y en idéntico sentido se pronuncia ahora el artículo 143. 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), respecto de las actuaciones de ejecución que hubieran quedado suspendidas, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, pudiera acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados, cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, si bien este levantamiento y cancelación de embargos no podía afectar a los embargos administrativos.
El Tribunal Supremo advierte de que esta prohibición de levantar los embargos administrativos tiene un límite natural o consiguiente a la solución concursal adoptada, que se extrae de la razón o sentido de la regulación de los efectos del concurso sobre las ejecuciones y apremios iniciados contra el patrimonio del deudor antes de la declaración de concurso, consistente en facilitar la solución colectiva a la situación de insolvencia, mediante el convenio o la liquidación.
Así, se razona en la sentencia, en caso de liquidación, está claro que la realización de los activos del deudor conlleva su venta libre de las cargas que suponen los embargos trabados antes del concurso, para que con lo obtenido con la realización se paguen los créditos por el correspondiente orden legal de pagos, sin que al acreedor embargante se le atribuya ninguna preferencia de cobro derivada del previo embargo, afectando esta regla también a los embargos administrativos.
Un efecto similar conlleva también la aprobación del convenio, en la medida en que los créditos para cuyo aseguramiento se trabaron los embargos administrativos antes del concurso se vean afectados por el convenio, como consecuencia del efecto novatorio previsto en el entonces vigente artículo 136 Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), actualmente regulado en los artículos 393 y ss. del Texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), de tal modo que su importe se reduce según la quita aprobada y su exigibilidad queda supeditada a las esperas convenidas.
En tal contexto, se continúa afirmando en la resolución del Tribunal Supremo, el mantenimiento de los embargos carece de sentido, porque en ningún caso se tendría derecho a ejecutar los embargos ni reportan, dentro del concurso, ninguna preferencia de cobro, no sólo si se cumple el convenio, pues en ese caso no habría sido necesaria la ejecución, sino también si no se paga alguna fracción del crédito ya vencido conforme al convenio, pues en ese caso se puede instar la resolución del convenio, que necesariamente conlleva la apertura de la liquidación, con las consecuencias antes descritas.
Por eso según el Tribunal Supremo la cláusula IV del convenio no conculca el artículo 55 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).
II. Legalidad de la cláusula de levantamiento de embargos de un convenio concursal
La cláusula de un convenio concursal que establezca que, una vez que resulte eficaz un convenio, quedan sin efecto los embargos y el resto de medidas pendientes sobre bienes o derechos del deudor que tengan que ver con la satisfacción de los créditos, es válida, pero no porque esté prevista entre los contenidos expresamente permitidos legalmente como contenido posible de un convenio concursal, que no lo está, ni tampoco porque no está comprendida entre los contenidos prohibidos, que es así, sino porque es acorde con la eficacia que produce un convenio concursal aprobado judicialmente sobre los créditos afectados.
De hecho, aunque no existiera una cláusula de tal índole en un convenio concursal, los acreedores titulares de créditos afectados por el convenio no podrían hacer uso de cualesquiera medidas ligadas a la satisfacción de tales créditos incompatibles con la eficacia del convenio.
En efecto, es sabido que, aunque exista amplio margen al respecto, el contenido posible de una propuesta de convenio no es completamente libre. En la Ley se dedican numerosos artículos a regular tal cuestión, partiendo de unas reglas generales, para después referirse al convenio con asunción y más tarde al contenido alternativo (arts. 317 a 330 TRLC) (1) .
En tales normas sobre contenido posible de una propuesta de convenio no hay referencia alguna, ni para permitirlo ni para prohibirlo, a lo previsto en una cláusula que suele incluirse frecuentemente en las propuestas de convenio, con una redacción similar a la siguiente: «Desde la Fecha de eficacia del presente Convenio, quedarán sin efecto cualquier tipo de procedimiento judicial o arbitral, embargo, anotaciones preventivas, retenciones de cualquier naturaleza o medidas de similar naturaleza aplicadas sobre cualquier bien o derecho de la entidad concursada, a instancia de los acreedores que se vieran obligados por este convenio y cuyo crédito haya quedado afectado por el mismo. Los acreedores afectados deberán desistir sin costas de los procedimientos judiciales o arbitrales pendientes y levantar a su costa las cancelaciones y los embargos en un plazo de hasta 30 días desde la firmeza de la Sentencia a aprobación judicial del Convenio, permitiendo a la concursada instar forzosamente la adopción de tales medidas en caso de incumplimiento por los acreedores».
No debe extrañar que una cláusula concreta de un convenio no se halle entre los contenidos expresamente regulados como permitidos para una propuesta de convenio, ya que la propia ley, en el artículo 317 .3 del Texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) permite que aparte de quitas, de esperas o de quitas y esperas, una propuesta de convenio pueda contener, salvo para los acreedores públicos, cuantas proposiciones adicionales considere convenientes el proponente o proponentes, sin más limitaciones que las establecidas en la ley.
Por tanto, una propuesta de convenio podrá contener alguno de los contenidos previstos en los preceptos específicamente dedicados al contenido del convenio en el Texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), pero también cualquier otro, con tal de que no esté comprendido en las prohibiciones establecidas también expresamente en la ley al respecto.
Como cualquier cláusula que forme parte del contenido de un convenio concursal, la cláusula aludida tiene que ver con la satisfacción de créditos afectados por el convenio concursal.
Según la ley, el contenido de un convenio concursal vincula al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos anteriores a la declaración de concurso, aunque no se hubieran adherido o aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos (art. 396 TRLC). En cuanto a los acreedores privilegiados, quedarán vinculados si hubieran sido los autores de la propuesta o se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, así como si se adhieren en forma al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez antes de que se haya declarado judicialmente cumplido o si, dentro de su misma clase (privilegiados generales o especiales y, a su vez, públicos, laborales, financieros y resto, art. 287 TRLC) se hubieran obtenido las mayorías que establece el artículo 397 .2 del Texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) en función de lo gravoso del contenido de la propuesta.
El convenio afecta a los créditos, no a los acreedores
Pero realmente el convenio afecta a los créditos, no a los acreedores (2) .
Por eso la vinculación al convenio que establece la ley lo que significa es que todos los créditos ordinarios y subordinados, así como los privilegiados a los que se extienda la eficacia del convenio quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio (art. 398 TRLC). De hecho, el convenio limita las vías de ejecución del crédito y el acreedor debe someterse a las modalidades de satisfacción que contenga el convenio.
Si ello es así, esto es, si por ley una vez que sea eficaz un convenio concursal, los créditos afectados han de satisfacerse según el contenido del convenio, carece de sentido que sus titulares puedan hacer uso de medidas pendientes sobre el patrimonio del deudor que tengan que ver con la satisfacción de los créditos, como los embargos. El convenio produce la novación modificativa (3) de los créditos afectados y una vez que el convenio sea eficaz, los créditos afectados han de cumplirse de acuerdo con el contenido del convenio.
Otra cosa es que la novación que implica el convenio para los créditos afectados se trate de una modificación condicionada al cumplimiento del negocio modificativo, esto es, del convenio, ya que, si este se incumpliera y se declarase judicialmente el incumplimiento del convenio, ello traería consigo su resolución (art. 403. 3 TRLC) y quedarán sin efecto las quitas, las esperas y cualesquiera otras modificaciones que hubieran sido pactadas en el convenio (art. 404 .1 TRLC), sin que ello signifique que los créditos recuperen las medidas pendientes sobre bienes y derechos del deudor tendentes a su satisfacción, ya que la declaración de incumplimiento del convenio implica la apertura de oficio de la liquidación (art. 403 .3 TRLC) y en ella los bienes del deudor han de concurrir libres de cargas como por ejemplo los embargos trabados sobre los mismos.
No hay duda por tanto sobre la legalidad de la cláusula mencionada en cuanto a que una vez eficaz el convenio las medidas pendientes sobre los elementos del patrimonio del deudor concursado, como los embargos, que tuvieran que ver con la satisfacción de los créditos afectados por el convenio, no podrán desplegar sus efectos, debiéndose cancelar por el acreedor respectivo voluntariamente o, en su defecto, forzosamente a instancia del deudor.
Ello incluye, por supuesto, a los embargos administrativos en cuanto tengan que ver con créditos afectados por el convenio.
Téngase en cuenta que los acreedores de derecho público, normalmente titulares de créditos privilegiados, aunque no sólo (pensemos en las multas o sanciones que según la ley son créditos subordinados —art. 281, .1 4º TRLC), también pueden quedar vinculados en cuanto a sus créditos por un convenio concursal (aunque sólo a quitas y esperas que contenga el convenio y con ciertas exclusiones para créditos titularidad de la seguridad social— art. 318 .2 y .3 TRLC), por su adhesión voluntaria, o forzosamente, merced al consentimiento mayoritario general (caso de los subordinados por ejemplo) o el logro de la mayoría dentro de su clase privilegiada.
III. Interpretación no extensiva de la cláusula del convenio relativa a la cancelación de procedimientos relativos a créditos afectados
Si no debe resultar dudosa la validez de una cláusula de una propuesta de convenio concursal que prevea, una vez que el convenio haya sido aprobado por el juez y sea definitivamente eficaz, la pérdida de virtualidad fáctica de cualquier medida pendiente sobre el patrimonio del deudor tendente a lograr la satisfacción de los créditos, por resultar acorde con el efecto novatorio que supone el convenio para los créditos afectados, lo cierto es que una redacción intencionadamente amplia con el fin de abarcar cualquier tipo de medida en el sentido indicado no debe propiciar una interpretación contraria a la ley misma.
En efecto, la cláusula objeto de comentario suele estar redactada en términos muy extensos y aludir literalmente a que «una vez declarada la resolución de eficacia del presente convenio,quedará sin efecto cualquier tipo de procedimiento judicial o administrativo…».
No cabe duda de que con ello resulta lícito pretender hacer referencia a procedimientos ejecutivos, o a embargos, pendientes sobre bienes o derechos del deudor tendentes a lograr la satisfacción de créditos afectados por el convenio, pero no puede hacerse extensivo a cualquier procedimiento judicial, administrativo o arbitral que tenga que ver con los créditos y singularmente a los que se relacionen con la determinación de su validez, de su cuantía, de su exigibilidad o incluso con su existencia misma.
Una interpretación tan amplia del alcance de la cláusula es palmariamente contraria a la ley.
En el Texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) se contienen normas relativas al reconocimiento en el concurso de los créditos litigiosos, es decir, aquellos créditos sobre los que su existencia, validez o exigibilidad haya sido directamente cuestionada en un procedimiento judicial, mientras no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional que los reconozca (4) , los cuales también forman parte de la masa pasiva, si bien con el carácter de contingentes por disposición legal expresa (art. 262 .1 que remite al art. 261 .3 TRLC).
Ello significa que serán reconocidos en el concurso como créditos sin cuantía propia y con la clasificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el procedimiento, sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro (art. 262 .3 TRLC).
Debe resaltarse que la contingencia por litigiosidad tiene, por naturaleza, carácter transitorio, ya que depende del resultado del procedimiento en el que se esté cuestionando al crédito. En este sentido, si la resolución de tal procedimiento es contraria a su existencia, deberá excluirse de la lista de acreedores y, si la resolución fuera estimatoria, el reconocimiento del crédito será confirmado con la cuantía que se haya fijado en la resolución firme o susceptible de ejecución provisional que haya puesto fin al litigio. Son supuestos que podrían traer consigo la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores expresamente reconocidos por la ley (art. 308 3º TRLC) (5) .
El concurso, cualquiera que sea la fase en la que se encuentre, no interrumpe, el devenir del litigio en que se esté cuestionando el crédito
Lo que es claro es que el concurso, cualquiera que sea la fase en la que se encuentre, no interrumpe, el devenir del litigio en que se esté cuestionando el crédito. El titular del mismo tiene derecho a que se concrete su validez, existencia, cuantía o exigibilidad y a participar en la solución del concurso en la medida de su crédito, una vez que se haya determinado por el fin del litigio que le afectara.
Por eso no podría interpretarse la redacción de la cláusula de un convenio de cancelación de procedimientos en el sentido de que el titular de un crédito litigioso viene obligado a desistir del procedimiento, judicial o arbitral, que afecte a su crédito una vez que el convenio sea eficaz.
De hecho, una interpretación como esa o una redacción que estableciera tal obligación de desistimiento constituiría un contenido del convenio prohibido expresamente por la ley en el artículo 318 .1 (LA LEY 6274/2020) 1º y 2º del Texto refundido de la Ley Concursal, en cuanto se trataría de una cláusula que supondría la alteración de la cuantía o de la clasificación de los créditos establecida por la ley.
Recuérdese que la norma concursal se refiere expresamente a los créditos litigiosos, que deben recogerse y clasificarse en la lista de acreedores por la administración concursal y regula asimismo cómo debe incorporarse el crédito a la lista definitiva, modificándola, una vez que el litigio sobre el crédito haya concluido.
En suma, el litigio que tenga que ver con la existencia, validez o exigibilidad de un crédito habrá de seguir adelante con independencia del estado del concurso y su solución, reconociéndose el crédito en la lista de acreedores como contingente.
En el supuesto de que se esté tramitando una solución convenida del concurso, el titular de un crédito litigioso no tendrá derecho de adhesión, pero el crédito sí podrá quedar vinculado por el convenio aprobado, como cualquier otro según la clasificación que le corresponda. En cumplimiento del convenio, como el titular de un crédito litigioso contingente carece de derecho de cobro mientras que no haya concluido el litigio, no podrá ser aún satisfecho en el modo y en la medida establecida en el contenido del convenio. En cambio, una vez que el litigio haya concluido y el crédito se haya concretado, este se verá afectado por el contenido del convenio en cuanto a su satisfacción si se tratase de un crédito sometido al convenio.