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I. Introducción

Volvemos a las páginas de la La Ley para compartir, como ya hiciéramos hace ahora poco más de un año, algunas reflexiones acerca de la abstención y recusación de jueces en derecho español. En aquella ocasión lo hicimos en clave sustantiva, postulando la procedencia de ampliar el catálogo del art. 219.11ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ), con la introducción una nueva causa de abstención/recusación que cubriese los supuestos de previa participación del juez en un asunto, en la misma instancia, aun sin haber llegado a dictar sentencia. (1)

Ahora nos acercamos a esta realidad desde una perspectiva procesal, para analizar el tratamiento que se debe darse a la alegación, al comienzo del juicio oral, de la posible concurrencia de una causa de abstención/recusación en uno o varios de los integrantes de un tribunal.

Nos proponemos abordar, en una secuencia lógica, una serie de aspectos que giran en torno al planteamiento de una cuestión previa de vulneración de derechos fundamentales, muy concreta, relacionada con la falta de imparcialidad en el juez o tribunal que conoce de la causa. Pero, al hilo de ello, examinaremos también el contexto normativo y jurisprudencial en que ésta se produce, dividiendo nuestro trabajo en dos etapas.

Una primera parte, centrada en la exposición del contexto jurisprudencial, en que nos ocuparemos, de forma somera, de la aplicabilidad del anterior art. 786.2 de la LECr (LA LEY 1/1882), en punto a la proposición de prueba y vulneración de derechos fundamentales, al procedimiento sumario ordinario.

En este sentido, apuntaremos algunos aspectos que pudieran resultar controvertidos en relación con esta línea hermenéutica, plenamente consolidada, que permite operar con un precepto insertado en el seno del procedimiento abreviado, en los procedimientos sumario ordinario y ante el tribunal del jurado.

Lógicamente, tras la modificación de la LECr (LA LEY 1/1882) por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025), el objeto de debate no será la aplicación analógica de una disposición, cuyo contenido ha cambiado, sino la conveniencia de mantener una exégesis amplia de las normas procesales penales que permita la proposición de prueba y alegación de vulneración de derechos fundamentales, al comienzo de las sesiones del juicio, en otros procedimientos.

Incluso la actual redacción del art. 785 LECr (LA LEY 1/1882), que diseña una comparecencia previa con diversas finalidades que abarcan la proposición de prueba, existencia de artículos de previo pronunciamiento e infracción de derechos fundamentales, podría abrir nuevas vías de debate sobre la viabilidad de reiterar lo que ya fue objeto de la citada comparecencia al comienzo de las sesiones de juicio en el propio procedimiento abreviado y, por extensión, en los procedimientos sumario ordinario y ante el tribunal del jurado. (2)

En la segunda parte, estudiaremos la forma en que debe tramitarse y resolverse una cuestión previa de esta naturaleza cuando se suscita al comienzo del juicio oral, aun cuando, en buena medida, las consideraciones que realicemos en este punto resultarían extrapolables a otros supuestos de alegación intempestiva o tardía de una posible causa de abstención/recusación en un juez que ha de dictar sentencia en el procedimiento.

Los problemas que pueden generarse en este tipo situaciones, cuyo estudio constituirá el grueso de nuestro análisis, así como las diversas vías de enfrentar los mismos, presentan, a nuestro parecer, notable interés.

Existen numerosas referencias jurisprudenciales sobre el modo de tramitar la alegación intempestiva, o por mejor decir rezagada, de falta de imparcialidad del juez o miembro del tribunal, sea en primera instancia o en vía de recurso. Pero, sin embargo, no hemos hallado una pauta de interpretación consistente respecto de la forma correcta de proceder, cuando ello se suscita al comienzo de las sesiones de juicio, bien como recusación estrictamente o con invocación de vulneración del derecho al debido proceso.

Nos centraremos en el comentario de estos aspectos y en la expresión de nuestra discrepancia respecto de la que parece ser una corriente de significativa presencia en la práctica que muestra que los tribunales entrarían, con cierta frecuencia, a conocer de la pretensión suscitada como cuestión previa de falta de imparcialidad del juez o magistrado integrado en ellos, resolviendo con razonamientos que atañen al fondo de la misma.

II. De las cuestiones previas en el sumario. aplicabilidad in integrum del anterior art. 786.2 de la LECR a otros modelos procedimentales

Conforme al anterior art. 786.2 de la LECr (LA LEY 1/1882), el comienzo de las sesiones de juicio oral en el procedimiento abreviado era el momento previsto por el legislador para el planteamiento de las denominadas cuestiones previas y en él podrían alegar las partes, entre otras, la vulneración de derechos fundamentales.

El precepto, recientemente modificado por la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) preveía que, tras la lectura de los escritos de acusación y de defensa,l as partes pudiesen exponer su posición acerca de «...la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto», resolviéndose todo ello sin posibilidad recurso ante el juez o tribunal, sin perjuicio de formulación de protesta yde la ulterior impugnación de la sentencia que se dictase.

En este contexto legal, y a falta de una previsión expresa para el procedimiento sumario ordinario, la aplicación analógica al mismo de lo previsto en el art. 786.2 de la LECr (LA LEY 1/1882) se abrió camino en la práctica de los tribunales y ha sido ampliamente homologada por el Tribunal Supremo.

El contenido del actual art. 786.2 de la LECr (LA LEY 1/1882) es distinto, ocupándose de los criterios para fijar los señalamientos de juicio, desapareciendo el trámite que contemplaba el anterior texto del precepto, toda vez que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) introduce en el procedimiento abreviado una comparecencia obligatoria, en cuyo seno se podrán suscitar, entre otras las vulneración de derechos fundamentales y la proposición de prueba. (3)

No obstante, el debate subsiste, no solo en relación con los millares de procedimientos en tramitación con anterioridad a la entrada en vigor de esta última reforma de la LECr (LA LEY 1/1882), a los que seguiría siendo de aplicación el anterior art 786.2, sino en cuanto a la viabilidad en abstracto de que este tipo de alegaciones se produzcan, con la nueva configuración legal, al comienzo del plenario, en todo tipo de procedimientos. (4)

Este planteamiento general de partida ya se prestaba, con la vigencia del texto anterior a algunas matizaciones, relativas, por ejemplo, a la inviabilidad de admitir invocación en el procedimiento sumario ordinario de cualquiera de los motivos regulados como artículos de previo pronunciamiento, que tienen reconocido un trámite y momento específico de planteamiento y decisión, así como la proposición de pruebas nuevas que no hubieren sido propuestas en el escrito de calificación provisional de los hechos, como no sea a los fines excepcionales previstos en el art. 729 de la Ley Rituaria.

Pero la cuestión de mayor calado a que nos enfrentaba esta línea hermenéutica, y frente a la que nos sigue colocando la nueva redacción legal, es la de determinar la extensión y límites de la interpretación analógica o extensiva del anterior art. 786.2 de la LECr (LA LEY 1/1882), valga decir la viabilidad, tras la reforma operada por la ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), de proponer prueba y suscitar vulneración de derechos fundamentales al comienzo del plenario tanto en el procedimiento sumario ordinario como en el de la Ley del Tribunal del Jurado (LA LEY 1942/1995). (5)

Para dar respuesta a esta esta interrogante, debemos revisar las claves que llevan al Tribunal Supremo a expandir la aplicación del art. 786.2 de la LECr (LA LEY 1/1882), teniendo además presente que el precepto abarcaba alegaciones de distinta naturaleza, y revisar el acomodo de esta jurisprudencia a la situación originada por la reforma de la ley procesal.

La doctrina de la Sala Segunda en esta materia, de la que resulta uno de sus últimos exponentes la STS 19.12.24, se inspira en la necesidad de encontrar una respuesta integral y coherente a problemas comunes de los diferentes modelos procesales. (6) Y recuerda, específicamente en punto a la proposición de prueba al comienzo de las sesiones del juicio, que en sumario ordinario no se prevé una regla específica que contemple ese momento de aportación, pero de ello no cabe decantar una suerte de regla implícita prohibitiva, pudiendo leerse, en el fundamento de derecho tercero, apartado 12 in fine, de la misma que: «El sumatorio de las distintas regulaciones que disciplinan el proceso penal constituye un verdadero subsistema normativo que permite extraer soluciones autointegrativas para dotarle de coherencia sistemática, eficacia y operatividad. Siempre, claro está, que dichas soluciones respeten los principios constitucionales y convencionales del proceso justo y equitativo y no supongan desnudas derogaciones de las reglas expresamente establecidas.» (7)

Podemos hacer dos apuntes en cuanto a esta homogeneización interpretativa de distintas modalidades procesales cuyo designio es unificar aspectos básicos, sin merma de las peculiaridades de cada procedimiento, sumario, abreviado y jurado, y para salvaguardar mejor el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por una parte, la idea básica de todo este esquema parece ser compensar la carencia en el sumario de una previsión legal sobre proposición de prueba al comienzo del juicio y la disimetría, en procedimiento ante el tribunal del jurado frente a otros esquemas procedimentales, respecto de la introducción en el debate plenario de material de prueba de acopiado en la fase de instrucción exart. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LA LEY 1942/1995) (LOTJ).

Sin entrar a ocuparnos respecto de la jurisprudencia en materia de juicio ante el tribunal del jurado, que realmente contrasta con el tenor literal del citado precepto de la LOTJ (LA LEY 1942/1995), resulta loable este modo de solventar una carencia de una disposición sobre la proposición de prueba al comienzo del juicio en el procedimiento sumario que genera una situación, difícilmente explicable, de diferencia respecto del anterior art. 786.2 LECr (LA LEY 1/1882) y art. 45 LOTJ (LA LEY 1942/1995).

No obstante, hemos de hacer una precisión de lege data, y es que el designio de armonizar los esquemas procesales decae en este punto, toda vez que la actual redacción del art. 787.3 LECr (LA LEY 1/1882) resulta más restrictiva en cuanto a la posibilidad de aportación de prueba al comienzo de las sesiones del juicio, lo que nos hace preguntarnos, con cuál de los dos modelos se debe guardar correspondencia interpretativa. (8) Interesante situación que nos llevará a ponderar si lo realmente importante es preservar una simetría formal entre procedimientos o equiparar sustancialmente, con superación de un marco normativo deficitario, el marco de proposición y admisión de prueba, como faceta del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión (sobre este particular pueden consultarse las SSTS de 18.06.18 y 12.12.24 y SSTC 130/17, de 13 de noviembre (LA LEY 176535/2017) y 107/21, de 13 de mayo (LA LEY 68109/2021), entre otras muchas.)

De otro lado, si bien la aplicación de esta doctrina homogeneizadora a la proposición y admisión de prueba aparece como nítidamente aplicable, dejando al margen algunas cuestiones e interrogantes como las consignadas más arriba; en lo referente a la alegación de vulneración de derechos fundamentales, la cuestión puede prestarse a mayor grado de controversia.

Así, el factor de equiparación entre modelos procedimentales se debilita en este supuesto puesto que la nueva redacción del art. 787 LECr (LA LEY 1/1882) ya no contempla esta alegación al inicio de las sesiones de juicio.

Adicionalmente, tanto en el sumario ordinario como en el procedimiento ante el tribunal del jurado, y ahora también en el abreviado con el nuevo art 785.1, existe un momento procesal previo para suscitar la vulneración de derechos fundamentales, respectivamente el trámite de las cuestiones previas, del art. 666 de la LECr (LA LEY 1/1882) y art. 36.1 b) LOTJ (LA LEY 1942/1995). Sin embargo, la redacción de este último precepto distingue entre artículos de previo pronunciamiento y alegación de vulneración de derechos fundamentales como dos categorías diferentes, línea esta que parece seguir el Tribunal Supremo. Valga como ejemplo, entre otras, la STS de 02.12.21 sobre superación de la naturaleza de numerus clausus de los artículos de previo pronunciamiento, que considera en ocasiones incluso más adecuado el comienzo del juicio para el plantear la vulneración de derechos fundamentales. Esta sentencia, con copiosa cita jurisprudencial, ratifica la posibilidad de incluir entre las alegaciones previas en el juicio del procedimiento sumario la infracción de derechos fundamentales. (9)

Por consiguiente, el statu quo jurisprudencial indica de forma consistente que es posible alegar, al comienzo de las sesiones del juicio sumario ordinario la vulneración de derechos fundamentales.

Existen notables peculiaridades en punto a la extensión de esta vía interpretativa al procedimiento ante el tribunal del jurado. En este, encontramos una previsión legal expresa para esta alegación, en su art. 36. 1 b) LOTJ (LA LEY 1942/1995), que deberá articularse al personarse las partes en la Audiencia Provincial, y será tramitada de conformidad con los arts. 668 a (LA LEY 1/1882)677 de la LECr (LA LEY 1/1882) y resuelta por el magistrado-presidente en auto aparte del de hechos justiciables, susceptible de recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Se podría razonar que, lo mismo que el procedimiento sumario, el carácter abierto de los artículos de previo pronunciamiento no impide alegar vulneración de derechos fundamentales en el trámite del art. 666 LECr (LA LEY 1/1882) y, como hemos visto, también opera un principio de no preclusión que permite incluir tal alegación al comienzo del juicio oral, pauta ésta que permitiría, a su vez, interpretar las nuevas previsiones sobre el procedimiento abreviado. No obstante, en el procedimiento ante el tribunal del jurado resulta peculiarmente problemática la decisión respecto, por ejemplo, de la alegación de nulidad de prueba que requiriese la celebración del juicio para determinar su concurrencia, como ha estudiado el Tribunal Supremo en alguna resolución. (10)

III. La alegación al comienzo del juicio de la existencia de causa abstención/recusación en el juez o tribunal como vulneración de derechos fundamentales y la respuesta judicial a tal pretensión

1. Admisibilidad de la alegación

Decantada de forma unánime la jurisprudencia y praxis procesal a favor de la posibilidad de alegar vulneración de derechos fundamentales al comienzo de las sesiones del plenario, deviene consecuencia lógica de tal premisa de partida que se pueda admitir, en principio, una alegación relativa a la falta de imparcialidad en el juez, tribunal, o alguno de sus miembros que haya de conocer de la causa.

La misma, de concurrir efectivamente, constituiría una quiebra de los derechos a un proceso equitativo y a la tutela judicial efectiva, contemplados en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), art. 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (LA LEY 12415/2007) y art. 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).

El encaje sistemático del derecho a un juez imparcial dentro de los que consagra el art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), como garantía al juez predeterminado por la Ley o requisito de la tutela judicial efectiva dentro de un proceso justo, es objeto de interesantes debates. El Tribunal Constitucional oscila entre ambas opciones; así, las SSTC 4/1982 (LA LEY 34/1982), de 12 de julio y 45/202, de 23 de marzo, se inclinan por la primera de ellas, afirmándose en la sentencia 45/2022 que «…se trata de garantizar la independencia e imparcialidad de los órganos judiciales lo que constituye el interés directo protegido por el derecho al juez ordinario legalmente predeterminado.» Sin embargo, en la STC 60/1995 (LA LEY 13061/1995), de 16 de marzo, con citas de otras del Alto Tribunal puede leerse que: «Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que la imparcialidad del jugador encuentra su protección constitucional en el derecho fundamental al proceso con todas las garantías…«pues sin un juez que aparezca institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad no puede siquiera hablarse de la existencia de un proceso.

Este derecho del justiciable y garantía de la pureza del proceso se protege, entre otros mecanismos, desde el punto de vista del derecho sustantivo, con la instauración en el art. 219 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), de un catálogo de causas de abstención, y en su caso recusación, que justifican el apartamiento de un juez de un caso concreto. (11)

Desde la perspectiva procesal se establecen unos cauces a través de los que el juez que se considere incurso en causa de abstención pueda suscitar esta circunstancia que será estudiada y resuelta por el tribunal competente para conocer los recursos contra las sentencias que el juez dicte, arts. 221 (LA LEY 1694/1985) y 222 LOPJ (LA LEY 1694/1985), y para que las partes, vía los arts. 223 a 228 de la misma Ley, puedan articular una pretensión recusatoria dirigida a la declaración de falta de imparcialidad del juez o tribunal, sobre la que instruirá y resolverá respectivamente un juez o magistrado y la sala prevista en el art. 227 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).

En cuanto a la pauta temporal para invocar denunciar tal situación, el art. 223.1 (LA LEY 1694/1985) y 3 de la LOPJ dispone que:

«1. La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite.

Concretamente, se inadmitirán las recusaciones:

• 1.º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.
• 2.º Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga...

3. Formulada la recusación, se dará traslado a las demás partes del proceso para que, en el plazo común de tres días, manifiesten si se adhieren o se oponen a la causa de recusación propuesta o si, en aquel momento, conocen alguna otra causa de recusación. La parte que no proponga recusación en dicho plazo, no podrá hacerlo con posterioridad, salvo que acredite cumplidamente que, en aquel momento, no conocía la nueva causa de recusación»

La recta interpretación de este precepto parece llevarnos a la conclusión de que sí será posible admitir la recusación, incluso al comienzo del juicio oral, pero siempre y cuando la causa de abstención no haya sido conocida con anterioridad por la parte que la plantea, o surja con posterioridad al conocimiento del juez o magistrado a recusar, circunstancias ambas que deberán quedar cabalmente acreditadas para que la recusación pueda admitirse a trámite.

A sensu contrario, en otras hipótesis, como la variación de la estrategia procesal de parte por el mero cambio de letrado de alguna de ellas, o la falta de diligencia en advertir la posible concurrencia de una causa de abstención que era desde un primer momento manifiesta y asequible a las partes, tales circunstancias no pueden erigirse en motivo bastante para franquear la recusación extemporánea de un magistrado de la Sala, cuando la parte ya conocía la conformación del Tribunal con meses o semanas de antelación a la celebración del plenario.

Hemos de notar que, en cambio, la regulación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) relativa a la abstención no establece más límite temporal para que el juez que se entienda incurso en una de las causas típicas la invoque que el momento en que tome conciencia de su concurrencia haciéndolo «…en escrito razonado tan pronto como sea advertida la causa que la motive.» De manera que nos encontramos frente a dos vías de articular procesalmente la posible falta de imparcialidad en un juez, la abstención y la recusación. Y mientras para la segunda existe un estricto marco temporal para su planteamiento por las partes, diez días exart. 223.1.1º de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) a no ser que se pueda justificar su desconocimiento previo o aparición posterior a tal plazo, conforme al ordinal segundo del apartado uno del mismo precepto; para la primera no existe más límite cronológico que el que determine la advertencia por el juez de la concurrencia de la causa.

No desconocemos, sin embargo, que esta diferencia regulatoria puede tener su explicación, y aun su correspondencia entre el art. 221.1 (LA LEY 1694/1985) y 223.1.2º de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), ya que también se faculta a las partes para una recusación una vez transcurridos los diez días cuando desconocieren con anterioridad la concurrencia de causa de recusación, situación equiparable a la falta de advertencia por el juez de una causa de abstención en su persona que, de no ponerse de manifiesto tempestivamente, de forma consciente, pudiera dar lugar a sanción disciplinaria, de conformidad con el art. 417.8 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985). (12)

2. De la casuística en cuanto al momento y modo de suscitar la falta imparcialidad del juez o tribunal

Previamente a responder a la pregunta central de cómo debe procederse por el juez o tribunal cuya falta de parcialidad se reprocha el comienzo de las sesiones del juicio, bien formulando recusación bien denunciando una posible vulneración de derechos fundamentales, hemos de recordar cuáles son los escenarios procesales en que normalmente se inserta una alegación rezagada de esta naturaleza.

En el quehacer diario de los tribunales no es infrecuente que la existencia de una causa de abstención, la recusación de un juez o magistrado, ya explícita o implícita, se presente tanto en el momento inicial del juicio, como incluso en otro posterior, en vía de recurso. Suele ser también habitual que, en situaciones como la que describimos, se entre a conocer sobre el fondo del asunto y se decida sobre la alegación con razones que atañen tanto a la inadmisibildad de la alegación como, adicionalmente, a la ausencia de reproche alguno que afecte a la imparcialidad del juez o miembro del tribunal. Y también, encontramos asuntos en los que se homologa, en vía de recurso, la pretensión de la parte encontrando fundados sus pedimentos.

Todo ello, con diferentes matices y en distintas circunstancias que dan lugar a una casuística variada que podemos sistematizar, ofreciendo algunos ejemplos sin ánimo exhaustivo, en torno a las siguientes líneas de actuación:

Primera. Planteamiento en la instancia al comienzo del juicio.

En este apartado encontramos, a su vez, dos subcategorías de desestimación de la pretensión; un rechazo liminar frontal o absoluto, que conforme a nuestro posicionamiento denominaremos ortodoxo, que descarta entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto y un rechazo liminar seguido de argumentos descartando la falta de imparcialidad.

No hemos hallado en nuestra búsqueda de jurisprudencia, sin que por ello asumamos necesariamente que no existan, ninguna resolución que admita a trámite el incidente recusatorio.

- Rechazo liminar ortodoxo. En esta categoría incluimos las respuestas que se ofrecen a pretensiones de existencia de causa de abstención, o formulación explícita de recusación de un juez o miembro de un tribunal, cuando la misma se considera incursa en alguno de los motivos que jurisprudencialmente, y como comentaremos en siguiente epígrafe, pueden justificar un rechazo ad limine; en esencia, extemporaneidad de la pretensión, defecto formal en la forma de proponer el incidente, abuso de derecho o fraude de ley.

Dentro de este grupo pueden consultarse la SAP Castellón, Secc. 1, de 28.02.20, que inadmite formular una nueva recusación como cuestión preliminar al comienzo del juicio, por haber sido ya planteada y rechazada en auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la STS de 30.06.22 que desestima la casación contra la sentencia del Tribunal Superior, sí realiza, en cambio, consideraciones de fondo; SAP Valencia, Secc. 2 de 17.03.21; SAP Zamora, Secc. 1, 30.12.21; SAP Barcelona, Secc. 5, de 02.03.23; SAP Huesca de 12.07.23, pronunciamiento confirmado por la STJ Aragón, Secc. 1 Penal, de 24.01.24.

- Rechazo liminar, formal, seguido de pronunciamiento de fondo.

Otras resoluciones añaden al pronunciamiento de inadmisibilidad de la pretensión, stricto sensu, consideraciones que atañen a la inexistencia de causa de recusación.

Entre otras muchas podemos citar la SAP Gran Canaria, Secc. 6, de 16.09.19; SAP Vizcaya, Secc. 2, de 20.07.21; SAP León, Secc. 3, 24.04.23; SAP Alicante, Secc. 7, de 10.10.24 y SAP Huelva, Secc. 3, de 05.12.24. En tales supuestos no se admite a trámite la pretensión pero los tribunales terminan analizando, de forma somera en la mayoría de las ocasiones, la base fáctica alegada concluyendo que no se ha producido en el magistrado o magistrados concernidos una pérdida de imparcialidad, que justificase su apartamiento de conocer de los hechos enjuiciados.

Segunda. Planteamiento en apelación o vía casacional

La casuística presenta dos situaciones diferenciadas: primera, que no se haya planteado la recusación en tiempo y forma en la instancia, en cuyo caso puede ser inadmitida la alegación, sin otros argumentos de fondo o acompañada de los mismos, o puede ser admitida y resuelta; y segunda, que intentada la recusación o viabilizada la alegación de falta de imparcialidad ante el tribunal de primer grado, la misma fuera desestimada, en cuya hipótesis siempre se produce un pronunciamiento confirmando o dejando sin efecto la valoración hecha en la instancia.

— Rechazo en caso de planteamiento ex novo en la alzada o en vía casacional.

En estos supuestos, se desestima en vía de recurso la concurrencia causa abstención/recusación con vulneración principio imparcialidad no planteada en la instancia sino por primera vez en apelación o casación. Ya sea alegando la concurrencia de un motivo recusacional o con invocación de nulidad de actuaciones por vulneración al derecho al debido proceso por falta de juez imparcial.

Podemos destacar en este sentido el ATS 20.04.23, con cita de las SSTS de 30.12.15, 03.02.16 y 12.01.22, estudiando un asunto en el que el recurrente no formuló recusación temporánea haciendo dejación del instrumento idóneo para solventar la falta de imparcialidad luego reivindicada, no ajustando su actuación a las normas que señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En palabras del Tribunal Supremo «…no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre (LA LEY 2268/2004); 28/2007, de 12 de febrero (LA LEY 3224/2007); 60/2008, de 5 de diciembre y 178/2014, de 3 de noviembre (LA LEY 160979/2014)). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado (STC 60/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61662/2008)).»

En parecido sentido, la STSJ Andalucía, de 20.12.21, rechaza la pretensión en apelación por no haberse planteado recusación en la instancia, pero realiza algunas consideraciones desestimando la concurrencia de imparcialidad en un miembro del Tribunal que conoció de la causa en primera instancia.

La STS de 18.04.24 que casa parcialmente esta sentencia, la ratifica en este punto con el siguiente argumento: «Con carácter general, para alegar con éxito la falta de imparcialidad del Tribunal o de alguno de sus miembros es exigible que previamente se haya planteado en tiempo la recusación del juzgador o juzgadores de que se trate. Así lo indica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 140/2004 de 13 de septiembre (LA LEY 2268/2004) y 28/2007 de 12 de febrero (LA LEY 3224/2007)) y del Tribunal Supremo (sentencias 735/2006 de 4 de julio (LA LEY 70383/2006), 259/2015 de 30 de abril (LA LEY 50342/2015), 187/2017 de 23 de marzo (LA LEY 15063/2017) y 518/2019 de 29 de octubre (LA LEY 155573/2019)).

Lo expresa el Tribunal Constitucional en sentencia 140/2004 (LA LEY 2268/2004) ‘...no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC (LA LEY 2383/1979), es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es «presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial» (SSTC 384/1993, de 21 de diciembre (LA LEY 2463-TC/1994), FJ 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre (LA LEY 8791/2001) , FJ 3)’.

En consecuencia, razona el Tribunal Constitucional, ‘la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991 (LA LEY 4910/1991), de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada —la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar—, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo".»

En parecido sentido pueden consultarse la STS de 12.01.23, las SSAP Jaén, Secc. 3, 24.11.22; SAP Barcelona, Secc. 9, 06.02.23; SAP Granada, Secc. 1 de 28.09.23; y STJ Baleares de 29.10.24.

La posibilidad de que este tipo de alegaciones ingrese en la instancia de revisión o casación, se ha ido, no obstante, expandiendo. La STS de22.12.17 contiene una ilustrativa revisión de la jurisprudencia del Alto Tribunal cuando la petición de apartar a la Sala del conocimiento del asunto aparece por primera vez en fase de recurso, tildando este modo de proceder de flagrante incumplimiento de los requisitos temporales dela recusación, motivando, además que, en lugar de acudirse al cauce procesal del art. 851.6º LECr (LA LEY 1/1882), se articula un motivo por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).

Y rechaza que el art. 852 LECr (LA LEY 1/1882) y su complemento, el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) se conviertan en expediente para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma como indicaba la STS de 17.03.00. Reconoce, no obstante, esta sentencia que existen precedentes de ello, entre otros, las SSTS de 23.11.05 y 26.04.17, abriendo paso a cierta flexibilidad en aras del derecho a la tutela judicial efectiva para estimar la queja aflorada fuera del plazo legal fijado para la recusación, pero bajo circunstancias peculiares que no permiten una extrapolación general de admisibilidad de este proceder. Lo trascendente, según esta línea hermenéutica inscrita en la insoslayable regulación sobre el momento preclusivo para plantear la recusación es que, quien entienda que su derecho al juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

La Reciente STS de 19.12.24 incide en la misma doctrina, al hijo de la articulación del motivo casacional contemplado en los arts. 851.3 (LA LEY 1/1882) y 846 bis c) LECr (LA LEY 1/1882), quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión, planteándose también alternativamente a lo anterior el cauce del art. 5 apartado 4 de LOPJ (LA LEY 1694/1985), y art. 852 LECr (LA LEY 1/1882), de interpretación analógica, en el caso de la presidente de un tribunal cuya falta imparcialidad se suscita a raíz de su actuación en juicio. Pero, a su vez, realiza consideraciones atinentes a descartar la parcialidad del magistrado, véase fundamento de derecho primero de la resolución. (13)

La SAP Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 1, 21.07.23 introduce un interesante matiz, en línea con un supuesto parecido al estudiado en la STS de 19.12.24 que acabamos de mencionar, a esta regla de inadmisibilidad, ponderando la posibilidad teórica de entrar a conocer de la pretensión de base cuando la posible quiebra de la debida imparcialidad deriva de una actuación del juez o tribunal posterior al momento idóneo para viabilizar la recusación; lo que, en realidad, creemos que devolvería a ésta la cualidad de tempestiva. Puede leerse en el fundamento de derecho décimo de la misma que «…esa suerte de contaminación por el proceso anterior, aún si mediar recusación, podría hacerse valer vía apelación por vulneración del derecho al Juez imparcial si la sentencia proyectase un razonamiento extraído de esa previa condena que fuere la base del nuevo juicio convictivo, siendo así que en el presente caso ni la parte alega esa vulneración, ni se aprecia que la sentencia contemple elementos probatorios o juicios valorativos externos al propio enjuiciamiento de los hechos a los que se contrae la misma, de suerte que si no es por la mera alusión/conjetura de la parte, nada hace pensar al analizar la sentencia recurrida que existiese la condena previa por otros hechos aunque se refieran similares y respecto de los mismos protagonistas.»

— Admisión abierta de la posibilidad de planteamiento, incluso de apreciación de oficio, en segunda instancia. La SAP Madrid Secc. 15, aborda también esta cuestión en sentencia de 02.02.23 se decanta por admitir que se suscite la cuestión en vía de recurso, declarando la nulidad de la sentencia del Juzgado de Instrucción, aun no habiéndose planteado la abstención por la Magistrada que conocía del asunto, ni la recusación por la defensa tras el dictado de auto transformando las actuaciones de procedimiento abreviado a delito leve, pese a que en este no se indicó que sería la misma Magistrada que lo acordaba quien celebraría el juicio. Sostiene el tribunal que la falta de imparcialidad objetiva es apreciable con posterioridad, prevista en el art. 219.11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) que se puede apreciar en cualquier momento incluso de oficio, como así se realizó por la SAP Sevilla, Secc. 7, de 25.07.23, sin que tan siquiera hubiera sido alegado por ninguna de las partes ni planteado con anterioridad.

Entra a conocer del fondo también la SAP Tenerife, Secc. 2, de 24.02.23, que no aprecia falta de imparcialidad derivada de la actuación de una juez en juicio

- Resolución sobre la causa de recusación cuando su concurrencia fue desestimada en la anterior instancia.

Este supuesto no presenta problemática alguna toda vez que el art. 228 3. de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece que, aunque contra la decisión del incidente de recusación no cabe recurso alguno, al apelar la sentencia dictada en la causa se podrá hacer valer «… la posible nulidad de ésta por concurrir en el juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección correspondiente, la causa de recusación alegada.» Y, análogamente, el art. 851.6º de la LECr (LA LEY 1/1882) que establece como motivo de casación por quebrantamiento de forma que «haya concurrido a dictar sentencia algún magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.»

Pueden consultarse sobre este aspecto, por todas, la SAP Cantabria, de 26.05.20; STSJ País Vasco, Secc. 1 de 04.11.21, STJ Madrid, Secc. 1, de 08.03.23;STSJ Cataluña, Secc. 1, de 29.03.23, SSTS de 03.02.16, 15.09.22, 05.12.23 o 26.11.24.

3. Respuesta judicial a la pretensión

Una vez centrado el debate y contextualizados los diversos modos de abordaje de la falta de imparcialidad del juez o tribunal cuando no se suscita en el estricto marco procesal-temporal que determina la LOPJ (LA LEY 1694/1985), analizaremos la forma en que, a nuestro parecer, tal pretensión ha de ser tramitada y resuelta cuando se plantea al comienzo de las sesiones del juicio.

Aunque pudiere parecer que la regulación procedimental tiene un carácter accesorio o meramente adjetivo, creemos, por el contrario, que resulta esencial, que la regulación de las alegaciones de parte respecto de la falta de imparcialidad de un juez o tribunal, de la concurrencia de causas de abstención en el mismo, imponga un inexorable acomodo a lo dispuesto en los arts. 223 (LA LEY 1694/1985), 224 (LA LEY 1694/1985), 225 (LA LEY 1694/1985), 227 (LA LEY 1694/1985) y 228 de LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 57 y ss. de la LECr. (LA LEY 1/1882) (14)

Así, incluso se articule esta pretensión al comienzo del juicio oral como cuestión previa relativa a violación del derecho fundamental al debido proceso, y se considere por las circunstancias del caso invocada regular y tempestivamente, de admitir el juez o tribunal el planteamiento de esta cuestión previa, no podrá en ningún caso resolverla por sí mismo en la sentencia que se dicte, ni en auto que documente separadamente el parecer del órgano jurisdiccional sobre este aspecto; excepción hecha de un pronunciamiento sobre inadmisión liminar del incidente.

Obviamente, ni el juez o magistrado titular de un órgano jurisdiccional unipersonal ni el magistrado integrante de una sala que ha sido recusado por una parte al comienzo de las sesiones del juicio, aun fuere en sede de planteamiento de cuestiones previas, pueden resolver sobre la concurrencia de causa de abstención/recusación en sus personas.

Tampoco el tribunal colegiado en el que se integra el magistrado recusado se encuentra en capacidad para pronunciarse sobre este extremo. Por el contrario, son exclusivamente las salas establecidas en los arts. 221.1y 227 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) las competentes a tales efectos.

Ello se aprecia con toda claridad en el supuesto del titular de un órgano jurisdiccional unipersonal, pero igualmente en relación con el integrante de un órgano colegiado, resultando inviable que éste decida sobre los aspectos que venimos tratando, por dos razones:

Primero, por falta de competencia objetiva lo cual ya constituye un impedimento insalvable. Esta falta de competencia no tendría que ver solo con el reparto de atribuciones entre jueces y tribunales, no atañería únicamente a una norma formal o adjetiva de atribución competencial, sino que, a su vez, confrontaría ontológicamente con la preservación de la imparcialidad, que es evitar que un juez relacionado personalmente con la causa o sus actores decida sobre ella. Por lo que sería un contrasentido que el propio juez decidiese, más allá de la valoración que pudiera hacer al formular su posible causa de abstención, sobre su propia imparcialidad cuando ha resultado controvertida.

Y segundo, porque de admitir, incluso en hipótesis, tal posibilidad se generaría una inasumible perturbación en el funcionamiento del órgano colegiado.

Imaginemos, por ejemplo, una situación en la que el magistrado concernido disiente de la opinión mayoritaria de la Sala que considerara no concurrente causa de abstención y rechazase la recusación, pudiendo simultáneamente el disidente plantear su propia abstención del conocimiento del asunto, que, a su vez, debería tramitarse conforme al art. 221 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).

De todo lo anterior se sigue que, alegada válidamente una falta de imparcialidad en el juez o algún miembro del tribunal al comienzo de las sesiones del juicio, las facultades de estos, exactamente igual que si la alegación se produjese en un momento procesal anterior, se reducen a o bien dar trámite a la recusación, modelo procedimental que necesariamente habrá de vehicular esta posición de la parte, o bien a rechazar liminarmente la misma. Incluso podríamos añadir una tercera, que es el pronunciamiento, podríamos denominar «ultraliminar», valga la expresión, de que ni siquiera se formula por la parte una recusación, no habiendo lugar, por lo tanto, a ninguna de las anteriores opciones. (15)

La regla general no incluye el rechazo liminar entre las competencias del recusado sino del instructor del incidente. En palabras de la STC 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002) «... el órgano recusado ha de dar curso a la recusación para que sea examinada por un órgano distinto a aquel de quien se sospecha la parcialidad...»

Sin embargo, en determinados supuestos excepcionales se viene admitiendo quela recusación pueda rechazarse de plano por el propio juez o tribunal que está conociendo de la causa.

Así, el Tribunal Constitucional, haciendo una exégesis expansiva de lo dispuesto en el art. 225.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), que preceptúa que «No se admitirán a trámite las recusaciones en las que no se expresaren los motivos en que se funden, o a las que no se acompañen los documentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 223» ha avalado la conformidad con la Carta Magna de la inadmisión a limine.

Podrá producirse ésta, entre otros motivos y a los efectos que ahora nos ocupan, en el evento de recusación extemporánea, carencia de legitimación en quien recusa, cuando falten los presupuestos, se incumplan los requisitos formales, no se alegue una causa de abstención típica, y también cuando la recusación encubra un fraude de ley (cfr. SSTC47/1982, de 12 de julio; 136/1999, de 20 de julio (LA LEY 9614/1999); 129/2002, de 3 de junio (LA LEY 104778/2002); 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002), y 229/2003, de 18 de diciembre (LA LEY 296/2004) así como los AATC 61/2021 (LA LEY 383164/2021), 17 y 73/2022, por citar solo algunos). Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (véanse, entre otros muchos, los AATC 69/2021, de 24 de junio (LA LEY 386251/2021),73/2022, de 27 de abril, 156/22, de16 de noviembre o 31/24, de 9 de abril) las causas de desestimación ad limine de la recusación pueden sistematizarse como sigue:

• a. Falta de presupuestos o incumplimiento requisitos formales.

  — Extemporaneidad, derivada del transcurso del plazo de diez días previsto en el art. 223.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y del previo conocimiento de la posible causa de recusación por la parte (SSTC 136/1999 (LA LEY 9614/1999), 155/2002 (LA LEY 6428/2002)).

  — Falta de legitimación o apoderamiento especial para recusar, conforme al art. 223.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985), requisito este último que consideramos que podrá ser fácilmente salvado al inicio del juicio con la expresa autorización de la parte que concurra al mismo (SSTC 129 y 155/2002).

  -Defectos en cuanto a la expresión del fundamento de la recusación, como pueden ser la carencia de formulación concreta y clara de los argumentos de la parte para sostener esta pretensión, o la falta de exposición de los hechos en que la parte funde tal afirmación la no correspondencia de tal base fáctica con una causa típica de recusación (AATC 265/2003, de 15 de julio; 269/2014, de 4 de noviembre (LA LEY 263504/2014) y 61/2021, de 12 de mayo (LA LEY 383164/2021)).

• b. Manifiesta falta de fundamento del incidente por aplicación del art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que ordena a jueces y tribunales rechazar motivadamente «… las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal» (AATC 62 y 63/2020, ambos de 17 de junio).

También la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha reiterado en cuanto a competencia para el rechazo liminar, entre otros en auto de 17.06.21, con cita de sus anteriores sentencia de 01.07.20 y auto de 11.01.12, y en la sentencia de 28.09.20, dictada en el conocido como caso Torra, que de la regulación legal de la recusación se deduce que la posibilidad de inadmisión liminar está contemplada expresamente en la LOPJ (LA LEY 1694/1985) en dos momentos: el primero, que se refiere a la que puede acordar el mismo recusado o el Tribunal del que forma parte cuando se basa en la extemporaneidad, según su art. 223.1; y el segundo, que se concreta en la que corresponde acordar al instructor, por los motivos contemplados en el art. 225.2 de la misma Ley. (16)

De cuanto venimos argumentando se sigue que la forma de encauzar una pretensión de esta naturaleza debería, a nuestro parecer, quedar estructurada como sigue:

Primero. Si se admite a trámite la cuestión previa consistente en la recusación de un Juez o magistrado al comienzo del juicio, ésta deberá sustanciarse conforme a lo dispuesto en la LOPJ (LA LEY 1694/1985). Para ello se requerirá a la parte para que formalice debidamente su pretensión por escrito conforme dispone el art. 223.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), al que se dará el oportuno trámite, careciendo en todo caso el juez o tribunal de competencia para resolver sobre el fondo del asunto. Excepción hecha de expresar su opinión coincidente con la de la parte, formulando su propia abstención, en cuyo caso no consideramos que deba tramitarse, en paralelo con la recusación, por los cauces procesales correspondientes y ser resuelta por el órgano que prevé el art. 221 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), sino que debería resolverse únicamente sobre la recusación. (17)

Segundo. Si, por el contrario, no se admite a trámite tal cuestión, entonces sí deberá argumentar el juez o tribunal los motivos que concurren para ello, que esencialmente girarán en torno a la extemporaneidad de la alegación, a la falta de capacidad procesal, la no invocación de una causa típica de abstención, el abuso de derecho o fraude de ley.

Tercero. Podemos plantearnos si, encontrándonos en este último supuesto, cabría la posibilidad hacer alguna consideración de fondo, en el sentido de que siendo inadmisible el planteamiento de la recusación, por haber transcurrido el plazo legalmente establecido a tal efecto o por alguno de los otros supuestos antes mencionados, adicionalmente no se aprecia causa legal que ampare la petición de parte.

Consideramos que en ningún caso deberá yuxtaponerse al razonamiento que justifique el rechazo ab initio de la pretensión, un análisis relativo a la falta de prosperabilidad de fondo, ya que ello queda absolutamente extramuros de la competencia y poder de decisión del juez o tribunal concernido por la recusación.

Exactamente igual de ajeno a las atribuciones de los miembros de los respectivos órganos de enjuiciamiento resulta efectuar ningún pronunciamiento de rechazo de la recusación, como lo estaría, y ello se presenta como aún más palmario y obvio, disponer la estimación de la misma.

Cuarto. Aunque de todas maneras la trascendencia práctica de una decisión de fondo quedaría relativizada al poder revisarse en vía de recurso, representaría una inasumible abrogación por parte del juez de competencias que no tiene, que chocan frontalmente con el derecho de la parte a que sus pretensiones se estudien por un órgano imparcial que, por definición, no lo es quien resulta afectado por la denuncia de parcialidad y que en términos de tutela judicial efectiva tampoco añade nada a la parte.

No es de pensar que, estando persuadida ésta de que concurre causa de recusación, la opinión en contrario del juez la haga mudar de criterio, pero si así fuera se estaría produciendo ese paradójico e indeseable efecto de que resolviera en el fondo un asunto de esta naturaleza quien por ley, y por razón, no está llamado a ello incurriendo entonces sí en una genuina causa de abstención que no habría respetado no ya en relación al fondo del asunto sino en relación a resolver sobre la recusación. Una causa que no está literalmente prevista en el art. 219 LOPJ (LA LEY 1694/1985) pero que se infiere y de todo su contenido y espíritu.

Quinto. Por otra parte, en punto a la tutela judicial efectiva que demanda el planteamiento de la cuestión previa, la misma se brindaría por completo, rechazando lo impetrado por la parte con fundamento exclusivamente en el este motivo formal de la falta de tempestividad de la recusación.

Como viene recordando el Tribunal Constitucional, v. entre otras, la STC 39/2015 (LA LEY 26682/2015) y las que cita, la tutela judicial efectiva es un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que quede satisfecho «...cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.»

En el mismo sentido la STC 130/2022, de 24 de octubre (LA LEY 273515/2022), cuyo fundamento de derecho se establece que:

«Es doctrina reiterada de este tribunal (entre otras muchas, las SSTC 69/1984, de 11 de junio (LA LEY 8899-JF/0000), FJ 2; 164/1986, de 17 de diciembre (LA LEY 83451-NS/0000), FJ 1; STC 118/1987, de 8 de julio (LA LEY 867-TC/1987), FJ 2; 71/1995, de 11 de mayo (LA LEY 13072/1995), FJ 2; 103/2003, de 2 de junio (LA LEY 12381/2003), FJ 3; 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), FJ 6; 12/2017, de 30 de enero (LA LEY 6073/2017), FJ 3, y 30/2022, de 7 de marzo (LA LEY 22129/2022), FJ 3) que el acceso a la justicia forma parte del contenido primario del derecho a la tutela judicial efectiva; y se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. Este derecho no ha de ser entendido como un derecho absoluto e incondicionado, ni como un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino como un derecho a obtener la tutela judicial «por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos» (SSTC 311/2000, de 18 de diciembre (LA LEY 27/2001), FJ 3; 124/2002, de 20 de mayo (LA LEY 4754/2002), FJ 3; 182/2008, de 22 de diciembre (LA LEY 198333/2008), FJ 2; 167/2014, de 22 de octubre (LA LEY 154996/2014), FJ 4; 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), FJ 5; 12/2017, de 30 de enero (LA LEY 6073/2017), FJ 3, y 82/2022, de 27 de junio (LA LEY 129239/2022), FJ 3). Y, por ello, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que se obtenga una resolución de inadmisión en el que se aprecie razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley y que resulte respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.»

Sexto. No debería llevarnos a confusión el hecho de que cuando se conoce en vía de recurso de la misma pretensión las respuestas que se ofrecen, como hemos analizado más arriba, entran a conocer del fondo del asunto. En tales supuestos, el paradigma y método de estudio son distintos puesto que la tensión entre posible vulneración de un derecho fundamental y observancia de los requisitos de planteamiento de la recusación o alegación de concurrencia de una causa de abstención, debe quedar definitivamente resuelta en favor de la preeminencia absoluta de la necesidad de resolver respecto del primer componente del par. Y ello en un contexto radicalmente distinto del que se presenta en primera instancia, con un plano de análisis diferente para la sala revisoria que decidirá en última instancia sobre la cuestión bajo dos premisas de capital importancia: primero, que fallará en el estricto ámbito de sus competencias y, sobre todo, sin que la alegada falta de imparcialidad incumba directa y personalmente a los miembros del Tribunal que conoce en apelación o casación.

IV. Conclusiones

1. De conformidad con la corriente hermenéutica absolutamente predominante, ha sido posible una interpretación expansiva de la aplicabilidad del anterior art. 786.2 de la LECr (LA LEY 1/1882), que permitía la aplicación in integrum del contenido de este precepto, en sus dos vertientes de proposición de prueba como de alegación de vulneración de derechos fundamentales, al procedimiento sumario ordinario.

Este statu quo jurisprudencial podría sufrir alguna variación con las modificaciones introducidas por la ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025). Sin embargo, ni podemos prever esa posible evolución, ni desconocer que, de presente, serán probablemente miles de asuntos los que continuarán tramitándose conforme a la normativa recientemente derogada.

2. Dentro de las alegaciones que, en la esfera de vulneración de derechos fundamentales, podrían efectuar las partes al comienzo de las sesiones de juicio, se encuentra la pérdida de imparcialidad del juez, miembro o miembros del tribunal que han de conocer de la causa.

Esta, ya se plantee como recusación stricto sensu o simplemente se alegue sin invocar formalmente la causa de típica de recusación del juez o magistrado, deberá sustanciarse conforme al expediente previsto en los arts. 223 y ss. de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).

3. La forma de proceder ante la denuncia por alguna de las partes de la concurrencia de tal posible falta de imparcialidad o, expresamente, de una causa de recusación se concreta en dos opciones para el órgano de enjuiciamiento.

Primera, el rechazo liminar de la misma por carecer de legitimación o representación quien la suscita, resultar extemporánea, no fundada o en fraude de ley.

Y segunda, la admisión de la alegación o recusación que, en todo caso, habrá de acomodarse en cuanto a trámite a lo dispuesto en los arts. 223 (LA LEY 1694/1985), 224 (LA LEY 1694/1985), 225 (LA LEY 1694/1985), 227 (LA LEY 1694/1985) y 228 de LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 57 y ss. de la LECr. (LA LEY 1/1882)

5. Además de lo anterior, queda a salvo la posibilidad de que el juez o magistrado que pueda considerarse concernido por una causa de abstención actúe en consecuencia, debiéndose tramitar este incidente en debida forma.

6. En ningún caso, en la hipótesis de inadmisión a trámite de la recusación del juez o magistrado, procede añadir a los razonamientos que justifiquen ésta, otros relativos a la inviabilidad de acoger los posicionamientos de fondo de la parte en punto a la concurrencia de causa de recusación.

En particular, tales razonamientos de fondo no pueden en modo alguno justificar el rechazo de la petición de la parte en el sentido de que su derecho a un proceso justo quede comprometido por la falta de imparcialidad de un concreto juez o miembro del tribunal.

7. Lógicamente, el órgano de enjuiciamiento sí ha de pronunciarse, al momento del rechazo liminar de la pretensión, respecto de la falta de fundamentación de la alegación o de correspondencia de la base fáctica con alguna causa típica de recusación, sobre la carencia de formulación concreta y clara de los argumentos de la parte para sostener esta pretensión.