Espero no ser la única persona que tras escuchar una palabra que desconocía ha empezado, como por arte de magia, a detectarla en cualquier texto o conversación cotidiana.
Algo similar ha ocurrido con la cada vez más conocida Fiscalía Europea, la cual apareció sin hacer mucho ruido en nuestras vidas y, de la misma manera que esa nueva palabra que creíamos que no volveríamos a escuchar, se ha convertido en una importante institución en la vida profesional de quienes nos dedicamos a la práctica procesal penal e, incluso, de la información de la sección de «tribunales» que recibe el ciudadano medio.
Lo cierto así es que aunque no podemos prever si el nuevo modelo instructor que ha introducido en nuestro ordenamiento la Fiscalía Europea será el inicio de un cambio en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LECrim), o si simplemente coexistirá con el actual modelo, sí cabe asegurar que el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017), y la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio (LA LEY 15101/2021), han introducido una serie de cambios relevantes en los procedimientos penales en los que el órgano supranacional sea competente para la investigación. Además, algunos de estos cambios, como la no sujeción a un plazo determinado para la instrucción o la imposibilidad de ejercer la acusación popular, tienen un importante potencial para afectar los derechos fundamentales de las partes implicadas en el proceso.
Y, como ocurre en muchos ámbitos de nuestra vida, estos cambios vienen acompañados de múltiples incertidumbres y choques con los dogmas previamente establecidos, empezando por la propia competencia material de la FEU, respecto de la que ya se están planteando importantes dudas. De hecho, la Fiscalía Europea ha comenzado a ser conocida por el ciudadano medio y por una buena parte de los operadores jurídicos gracias a la avocación de parte de la investigación contra Begoña Gómez o del fallido intento de asumir la competencia del «Caso Koldo».
Las discrepancias entre la FEU y los órganos nacionales o las defensas de los investigados no extrañan, pues, de entrada, los delitos que la Fiscalía Europea pretende investigar suelen estar estrechamente vinculados a otros delitos que deberían ser gestionados por los órganos nacionales, otorgando la normativa un margen de interpretación discrecional y un uso de criterios que no siempre son plenamente objetivables para atribuir la competencia. Por ello, la jurisprudencia jugará un papel esencial en este ámbito y resolverá todas las dudas que vayan apareciendo según se desarrollen las investigaciones.
Pues bien, uno de los dilemas a resolver ya por los tribunales es el que ha motivado la redacción de este artículo, y es que, en el contexto de una investigación ante la Fiscalía Europea ha surgido el siguiente interrogante: ¿es competente la FEU para conocer un delito en el que no se haya producido perjuicio efectivo en los fondos de la Unión Europea?
La cuestión es de tal interés que la propia Fiscalía Europea ha reconocido en uno de sus escritos en dicho procedimiento que «esta sería la primera vez que, en el territorio español, se abordara el problema de la posible interpretación del artículo 22.1 del Reglamento que establece una cooperación reforzada con la creación de la Fiscalía Europea, en relación con la necesidad de desembolso efectivo por parte de la Comisión Europea para apreciar la afectación de los intereses financieros de la Unión». En adición, resolver esta pregunta tiene también notable relevancia para garantizar el derecho del investigado al juez ordinario predeterminado por la Ley, y así evitar la nulidad de la instrucción por este motivo.
Un ejemplo ilustrativo de esta rocambolesca situación podría ser el caso de una contratación realizada por una institución pública nacional, sobre la que recaen indicios de delito, y que en un primer momento se pretendía asumir con fondos europeos, iniciándose los trámites correspondientes, pero finalmente es asumida con fondos nacionales. Alternativamente, podría haber sido financiada con fondos europeos, pero restituyendo posteriormente el Estado esos fondos a la Unión por razones ajenas a la posible comisión del delito, o haberse financiado mediante un préstamo de la Unión Europea luego devuelto por el Estado.
En el caso concreto comentado, el Juzgado Central de Instrucción n.o 1 ha dictado un Auto, con fecha de 14 de febrero de 2025, en el que afirma que la ausencia de desembolso de fondos europeos no implica necesariamente que los intereses europeos no hayan sido afectados. Sin embargo, esta resolución no profundiza en el análisis de la normativa, por lo que ha sido recurrida y está pendiente de resolución por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Esto nos permite aventurarnos al valiente ejercicio de opinar sobre la decisión que sería conforme a derecho, con el riesgo de ser corregidos por los magistrados. Allá vamos.
Para profundizar en la cuestión, debemos analizar el artículo 22 del Reglamento (UE) 2017/1939 (LA LEY 17258/2017), que establece que la Fiscalía Europea será competente en relación con los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión, tal como se contempla en la Directiva (UE) 2017/1371 (LA LEY 12514/2017). A partir de ahí, podemos acudir al artículo 2 de dicha Directiva, donde se definen esos intereses como:
«Todos los ingresos, gastos y activos cubiertos por, adquiridos a través de, o adeudados a:
i) el presupuesto de la Unión
ii) los presupuestos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión creados de conformidad con los Tratados, u otros presupuestos gestionados y controlados directa o indirectamente por ellos»
Esta definición no es concluyente, ya que de ella podrían extraerse dos conclusiones distintas: una que defienda que es necesario el gasto efectivo, y otra que no lo considere imprescindible.
Sin embargo, la lectura integral de la Directiva parece sugerir que sí es necesaria una afectación directa a los ingresos o gastos, o al menos la tentativa de atacarlos.
Así, el artículo 3.2 de la Directiva recoge la necesidad de que en todos los supuestos de fraude se aprecie una acción u omisión perjudicial para los gastos o ingresos de la UE. El artículo 7.3 de la Directiva determina que el perjuicio se considerará en función de la cuantía defraudada, y el artículo 7.4 de la Directiva excluye del castigo penal los fraudes cuyo perjuicio económico sea inferior a 10.000€.
También en el propio Reglamento (UE) 2017/1939 (LA LEY 17258/2017) se observa esta tendencia, pues se establece que la Fiscalía Europea solo será competente para conocer ciertos delitos cuando se supere un perjuicio económico concreto (artículo 22.1 o artículo 25.2) o cuando el perjuicio económico para otros organismos nacionales sea superior al que se cause a los intereses de la UE (artículo 25.3.b). Este criterio también se recoge en el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 9/2021 (LA LEY 15101/2021).
Todo ello se ve respaldado por la lógica inherente a los delitos que competen a la Fiscalía Europea, cuyos elementos objetivos incluyen que se alcance una cuota defraudada (como en los delitos contra la Hacienda de la Unión o la defraudación de subvenciones contemplados en los artículos 305 (LA LEY 3996/1995), 305 bis (LA LEY 3996/1995), 306 (LA LEY 3996/1995) y 308 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), o la apropiación de patrimonio público (como en los delitos de malversación en el artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) o de cohecho en el artículo 419 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)).
Cabe señalar que, en ocasiones, el delito de cohecho no requiere necesariamente que se gaste o deje de ingresarse dinero público, sea comunitario o no. Lo mismo ocurre con los delitos de contrabando tipificados en la Ley Orgánica 12/1995 (LA LEY 4213/1995), lo que podría abrir un debate más amplio sobre otras formas de afectación a los intereses económicos de la Unión Europea. Por ejemplo, es evidente que el contrabando de bienes y mercancías tiene un impacto significativo en el mercado comunitario aunque no provoque un gasto directo para la Unión.
No obstante, esto no impide defender que cuando un delito requiera la ejecución de un gasto o la omisión de un ingreso, debe ser la Unión Europea la que, en última instancia, asuma ese gasto o deje de ingresar ese monto económico para así otorgar la competencia a la Fiscalía Europea. O, en el caso de delitos en grado de tentativa, el resultado de la consumación del delito debería haber afectado directamente a los fondos europeos.
A mi juicio, defender lo contrario resultaría un argumento débil, pues, salvo en circunstancias de cofinanciación europea donde el perjuicio se produce tanto en el erario nacional como en el comunitario, solo será uno el ente realmente agraviado. En este sentido, si el daño recae en el Estado miembro, no parece procedente que la Fiscalía Europea le arrebate la capacidad de investigar los hechos.
Ahora bien, hecho este breve análisis, simplemente queda esperar a que sean los tribunales quienes den la adecuada respuesta a esta controversia para delimitar con precisión el ámbito de actuación de la Fiscalía Europea.