I. Introducción
«Dejando clara la indiscutible importancia constitucional del ejercicio de la potestad jurisdiccional por los jueces y tribunales, con la introducción de estos mecanismos (MASC), ya consolidados en el derecho comparado, se cumple la máxima de la Ilustración y del proceso codificador: que antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia.» (Preámbulo. IV. Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025)).
¿El «templo de la concordia»? ¿Qué pretende exactamente el legislador con la introducción en el Derecho español del concepto de MASC? ¿Qué va a suponer en la práctica diaria del tratamiento del conflicto? ¿Qué valoraciones podemos hacer? ¿Críticas? ¿Se ha casado bien el marco de los MASC con la revisión del régimen jurídico de las costas procesales (arts.241 y ss. y 394 y ss. LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000))? Todos los interrogantes están abiertos…
Como ya escribimos en esta sección, la concepción tradicional del Derecho —o al menos del Derecho como práctica ante los tribunales— ha cambiado radicalmente en los últimos años a consecuencia de las modificaciones sociales y económicas. La litigación masiva, la mayor conciencia de los derechos individuales y colectivos, y la consolidación del Estado de Derecho como modelo de convivencia han cambiado los patrones básicos de la actividad jurisdiccional. Conscientes de este viraje, y también de la imprescindible potenciación de la responsabilidad individual del sujeto en la resolución de sus conflictos, urge reflexionar sobre la entidad y dimensión no ya de un proyecto normativo, sino ahora mismo de una Ley cuya capital ambición no descansa en la modificación del proceso judicial…sino en lo que ocurre antes de llegar a él.
Un Diálogo impuesto por el nuevo paradigma…
II. Mediación, conciliación ante notario, ante registrador, ante LAJ, … ¿Cuál será el MASC más utilizado? ¿Qué análisis debe realizar el interesado o su abogado para escoger correctamente el MASC que pueda ser más útil en la resolución de la controversia?
Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia. Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje. Garrigues)
«Es difícil prever si existe algún MASC que vaya a predominar de forma clara sobre los otros. Como siempre, el tiempo nos lo dirá. Lo que sí se puede vislumbrar es que, dependiendo del tipo de asunto, será más habitual acudir a uno u otro.
Centrándonos en las relaciones jurídicas de contenido patrimonial, quizás el MASC más versátil pueda ser la negociación directa entre las partes y/o sus abogados, cuyas condiciones se podrán además prever contractualmente, lo que garantizará certidumbre y agilidad en su tramitación. A su vez, la mediación y la conciliación (en sus distintas modalidades) pueden tener también un amplio campo de actuación; sobre todo, en temas de cierta envergadura; cuando se considere —por la relación existente entre las partes— que hay mayores posibilidades de acuerdo si interviene un tercero neutral; en ámbitos particulares como la empresa familiar en el cual la mediación cuenta ya con un amplio reconocimiento; o en los casos en que estén en juego plazos —particularmente, de caducidad— en los que, por ejemplo, la conciliación notarial pudiera ser muy útil.
Por otro lado, la oferta vinculante confidencial puede ser ventajosa en asuntos estandarizados y en los que no exista, prácticamente, margen para la negociación. Por lo que se refiere a la opinión neutral de experto independiente, que exige en todo caso que las dos partes estén de acuerdo en acudir al mismo, posiblemente se reserve para materias muy específicas de gran contenido técnico.
Por último, el que pudiera ser menos utilizado, a priori, en controversias relativas a cuestiones patrimoniales, en la situación actual y sin perjuicio de su ulterior desarrollo, es el proceso de Derecho Colaborativo; sobre todo porque su uso incipiente en España ha tenido lugar en materias de familia y por la inhabilidad de los abogados que hayan intervenido en él para actuar en el proceso judicial ulterior en caso de falta de acuerdo.»
Manuel García-Villarrubia Bernabé (Abogado. Socio de procesal en Uría Menéndez)
*Comienzo la respuesta a las cuestiones suscitadas con un agradecimiento a mis compañeros Miguel Ángel Cepero y Julia Ramírez por su estimable ayuda en su preparación.
La elección del MASC más adecuado dependerá de factores como la naturaleza de la controversia, la complejidad o la cuantía de la disputa, la relación contractual o personal existente entre las partes y la voluntad de conservarla en el futuro, los costes que las partes quieran asumir o la agilidad que busquen en el proceso.
La experiencia de los últimos años podría llevar a considerar que el MASC más utilizado será la negociación directa entre las partes y/o sus abogados, que ya viene siendo práctica habitual antes de iniciar un procedimiento judicial. Además, este MASC presenta la ventaja de su bajo coste y del control absoluto que tienen las partes sobre su desenvolvimiento. Por su parte, la desventaja de este MASC será que, si alguna de las partes se niega a firmar el documento del art. 10.3 de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), la acreditación de haber intentado esa negociación puede llegar a resultar más difícil a efectos de cumplir con el requisito de procedibilidad que el resto de MASC (particularmente que aquellos en los que intervenga un tercero en los que será este quien dará prueba de haber intentado el MASC).
La utilidad práctica del resto de métodos podría generar más dudas, puesto que muchos de ellos ya existían con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), sin que las partes hicieron mucho uso de ellos. A título ilustrativo, según datos del Poder Judicial, en 2023 tan solo 629 asuntos se sometieron a mediación civil intrajudicial en los Juzgados de Primera Instancia y Primera Instancia e Instrucción de España (de los cuales solo 100 terminaron con avenencia de las partes) No obstante, la necesidad de acreditar su realización como requisito de procedibilidad, junto con los incentivos y sanciones que se establecen en materia de costas, debería traducirse en un incremento de su utilización, por lo que habrá que seguir de cerca su evolución.»
Luis González Jiménez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Recién entrada en vigor la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025) (LOMESPJ) resulta difícil hacer un pronóstico aproximado sobre cuál de los diversos medios recogidos en la citada ley puede ser el más utilizado para la resolución de los conflictos inter-partes. En mi opinión, la elección de uno u otro medio debe atender a criterios que tengan en cuenta presupuestos tan diversos como la naturaleza del conflicto, la relación existente entre las partes o vinculación emocional entre ellas, la complejidad de la relación jurídica, la confidencialidad de la materia, el coste del MASC, la conveniencia y necesidad de mantener el vínculo, así como, los intereses individuales de cada parte. Por ello, la participación de la abogacía en esta fase previa resulta determinante porque esta valoración es muy difícil que la parte o el interesado por sí solo pueda realizarla ya que exige unos conocimientos que se vinculan con la clase de conflicto planteado por lo que la intervención del profesional es la mejor garantía para decidir cuál es el MASC más adecuado para su cliente en función de las diferentes circunstancias que se han expuesto.
Seguramente, de inicio, la negociación directa entre las partes y la oferta vinculante confidencial como medios que implican un menor coste y una mayor simplificación de los trámites sean de los MASC que resulten de mayor utilización conjuntamente con la conciliación ante el letrado de la Administración de Justicia por la capacitación de este profesional y las garantías de obtener un documento público que acredite el requisito de procedibilidad exigido.
Por último, recordar que el artículo 8 LOMESPJ incentiva la realización por medios telemáticos (si la reclamación de cantidad no excede de 600 euros se desarrollará preferentemente por estos medios) de las actuaciones de negociación lo que supone un impulso muy importante para los MASC, en particular, en lo que se refiere a su agilización y desarrollo.»
Juan Antonio Ruiz García (Abogado. Socio en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)
«En mi opinión, creo que en primer lugar el MASC más utilizado va a seguir siendo la negociación, ya sea directa entre las partes o ya sea entre sus abogados, que es el método tradicionalmente más usado, y creo que lo va a seguir siendo tanto por un tema de coste como por el hecho de que suelen ser los abogados los que continúen gestionando los conflictos. Y en segundo lugar, por un tema de eficiencia y coste, creo que lo va a ser la oferta vinculante confidencial (OVC).
Dicho esto, espero equivocarme, pues no creo que ni uno ni el otro sean los métodos más adecuados para resolver efectiva y eficazmente una disputa: el primero suele estar viciado, entre otras razones, por la precaución o cautela de compartir los verdaderos intereses de las partes y el miedo a que si se comparten, la parte contraria los utilice en su propio beneficio en un eventual posterior litigio; y el segundo no va a dejar de ser, a priori, una oferta posicional sujeta a una aceptación en los mismos términos planteados, con poco margen para el análisis real de la disputa y la generación de opciones o alternativas mutuamente beneficiosas.
La elección del MASC más adecuado para tratar de resolver un conflicto va a depender del análisis de múltiples factores, únicos e individualizados para cada conflicto, incluyendo la naturaleza de la disputa, tipo y complejidad del mismo, los intereses reales de cada parte (y no sus posiciones), la posibilidad de crear o generar opciones que conviertan esa disputa en una oportunidad de negocio o que coloquen a las partes en una mejor situación de la que parten, la relación entre las partes y su interés en mantenerla o preservarla, las inversiones realizadas en esa relación y las que estén pendientes de realizar, o el coste y consecuencias de terminarlas, las alternativas u opciones a resolver esa disputa por vías distintas al acuerdo, el tiempo y el coste de gestionar y resolver esa disputa, la confidencialidad, o los objetivos específicos de cada parte, entre otras cuestiones. Tras ese análisis (para lo que puede servir de ayuda la herramienta OLÉ del Instituto de Mediación Internacional, o la propuesta por Eduard de Bono en su libro «Seis sombreros para pensar»), y solo tras él, el abogado estará en condiciones de aconsejar qué método, de entre todos los existentes, es el más idóneo para tratar de resolver esa disputa concreta, de manera eficiente, eficaz y definitiva».
III. La conciliación privada (art.15. T. II) es uno de los MASC que más escepticismo ha despertado en la comunidad jurídica, llegándose a calificar como una suerte de «mediación degradada» o «mediación low cost». ¿Qué opinión merece este MASC? ¿Para qué supuestos puede ser útil?
Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia. Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje. Garrigues)
«No hay razón para que se considere una mediaciónde segunda categoría.
En un plano teórico, el desarrollo de la negociación en mediación y en conciliación pudiera ser distinto. En puridad, la mediación tiene como finalidad que sean las propias partes las que traten por sí mismas de llegar a un acuerdo con la ayuda del mediador, mientras que el conciliador puede tener una actuación más activa formulando posibles propuestas de solución a las partes con base en su conocimiento especializado (1) . Atendiendo a ello y en función de cuál sea el tema en discusión, pudiera ser más conveniente acudir a uno u otro; por ejemplo, si por el objeto de la controversia o la relación entre las partes se considera que puede favorecer el acuerdo la intervención de un tercero que tenga una actitud más activa, en el sentido de formular propuestas por razón de su especialización y experiencia, la conciliación puede resultar muy útil.
Debe tenerse en cuenta que entre los profesionales colegiados que pueden actuar como conciliadores privados se encuentran los abogados, que por definición tienen experiencia en soluciones negociadas. Si tal opción se convierte en habitual, la conciliación privada podría ser una de las «sorpresas» de esta reforma.
Desde un punto de vista práctico, al bastar con que el conciliador sea una persona ejerciente en un colegio profesional, la oferta será a priori mayor, lo que también puede favorecer que se acuda a este MASC.»
Manuel García-Villarrubia Bernabé (Abogado. Socio de procesal en Uría Menéndez)
«Aunque conciliación y mediación son mecanismos que se suelen confundir con frecuencia en la práctica, el papel del conciliador y del mediador y las materias objeto de disputa llevan a diferenciar los supuestos en los que podría ser más recomendable acudir a una u otra figura, sin que ello implique una degradación de ninguno de los dos mecanismos. Son métodos similares, pero con diferencias y deben ser conocidos por todos los operadores jurídicos.
La gran diferencia entre ambos es el papel que juega el mediador y el conciliador. El conciliador sugiere soluciones con carácter proactivo, mientras que el mediador debe facilitar la comunicación entre las partes, asegurando que dispongan de la información y asesoramiento suficiente para acercar posturas e intentar llegar a un acuerdo. Ello implica que suela verse como una figura de mayor autoridad al conciliador que al mediador, aunque la figura del mediador se verá reforzada por su conocimiento del asunto (no solo por su cualificación y experiencia en la materia objeto de conflicto sino también por la información que le hayan facilitado las partes en las reuniones mantenidas y en los escritos de intereses y de alternativas que le faciliten).
La conciliación privada puede ser útil en supuestos en los que exista un conflicto o una discrepancia que no sea especialmente compleja, que no necesite un análisis en detalle de la controversia y que no exija especialidades formales. Podrían incluirse supuestos como disputas vecinales o familiares (incluidos los conflictos en empresas familiares), discrepancias en comunidades de propietarios o en materia de arrendamientos, disputas que versen únicamente sobre la cuantificación de una indemnización por daños, conflictos entre consumidores, etc.
Por otro lado, la mediación será un mecanismo más adecuado en conflictos comerciales complejos o en disputas en las que las partes hayan mantenido una relación duradera que tengan interés en conservar.»
Luis González Jiménez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Aunque sólo sea por la alta cualificación profesional, formación jurídica e imparcialidad que poseen cualquiera de los operadores jurídicos que pueden participar en la conciliación privada no comparto la valoración de que pueda ser calificada como una mediación degradada ni de low cost porque, en este caso, el abono de los honorarios de la persona conciliadora implica que se trate de un medio que resulta más costoso que otros como pueden ser el de la negociación entre partes o la oferta vinculante confidencial. Además, se trata de instrumentos que tienen diferentes características y responden a relaciones de conflicto diferentes.
En mi opinión, la conciliación privada puede ser un MASC bastante utilizado porque con él las partes se aseguran la intervención de un profesional que debe estar colegiado (abogado, procurador, graduado social, economista, notario o registrador de la propiedad) y que, por sus conocimientos técnicos o jurídicos, va a plantearles las mejores alternativas de solución al conflicto existente entre ellas. A todo ello se suma, como ocurre con el resto de MASC en los que interviene un tercero, la acreditación de su realización que evita cualquier intento de obstruccionismo o dilación de alguna de las partes al quedar garantizada con el acta y certificación que debe extenderse en los términos del artículo 16 LOMESPJ y debe redactar el profesional interviniente en la conciliación mientras que, por otro lado, para el caso de llegar a un acuerdo constituye título ejecutivo si se eleva a público u homologa judicialmente.
Seguramente, dependiendo de los conocimientos profesionales del conciliador privado, será útil en aquellos supuestos en los que en el conflicto planteado exista un componente de vinculación familiar o relación de amistad entre las partes, cuando exista una situación de desigualdad entre ellas, así como, en materias como las sucesorias, mercantiles, contractuales, inmobiliarias o urbanísticas.»
Juan Antonio Ruiz García (Abogado. Socio en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)
«No considero que sea una mediación degradada. Al contrario. Si efectivamente se respeta la confidencialidad y la persona conciliadora realiza propuestas que sean útiles para las partes -respetando la igualdad e imparcialidad-, puede ser de gran ayuda. De nuevo, su éxito va a depender de la voluntad de las partes y de un enfoque más integrativo, generando opciones que ambas partes puedan considerar, valorar o desarrollar como mutuamente beneficiosas. Es cierto que comparte muchas características con la mediación, pero en la conciliación privada la persona conciliadora puede formular propuestas de soluciones a las partes con un grado de libertad o creatividad no tan encorsetado como el que pueda tener una persona mediadora (donde un sector mayoritario de la doctrina es muy reacio a que, en mediación, la persona mediadora pueda formular propuestas, siendo ello un extremo muy debatido y con el que, personalmente y en determinadas circunstancias, no estoy de acuerdo, pues considero que una persona mediadora, con las debidas cautelas y prevenciones, sí podría realizar propuestas para la consideración de las partes)».
IV. Tal vez el MASC estrella: la Oferta Vinculante Confidencial… ¿Qué es la OVC (art.17. T. II.)? ¿Para qué tipo de controversias puede resultar eficaz? ¿Es un modelo similar a las Calderbank letter anglosajonas? ¿Qué cabe entender por «recepción efectiva» en el caso del requerido? ¿Bastaría un burofax no retirado para cumplir el requisito de procedibilidad?
Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia. Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje. Garrigues)
«En mi opinión, la OVC (que guarda ciertas similitudes con las Calderbank letters anglosajonas) no tiene por qué ser el MASC estrella sino uno más. Como antes he indicado, puede ser especialmente útil en temas estandarizados, como recuperaciones de deuda o desahucios —que no deberían estar incluidos en los MASC—, en los que, por el objeto de controversia o su naturaleza, no exista apenas margen de negociación.
La cuestión relativa a la recepción efectiva de la OVC puede, no obstante, ser un escollo a este MASC cuando la contraparte sea esquiva. Existen dudas sobre si el envío de un único burofax, cuando no es retirado, va a ser suficiente para cumplir el requisito de procedibilidad. Habrá que ver en qué sentido van resolviendo los tribunales. Ahora bien, cuando conste que la parte requirente ha desplegado todas las posibilidades a su alcance para hacer llegar la OVC a la parte requerida y ésta no la ha recibido, bien de forma consciente o bien porque no se la localiza en el domicilio conocido, debería considerarse cumplido el requisito de procedibilidad. Para ello, cabe aplicar, por un lado, la doctrina sobre la eficacia de los burofaxes enviados y de los que no consta su recepción por existir una voluntad renuente o desidia de la parte requerida (SSTS 493/2022, de 22 de junio, Rec. 5557/2021 (LA LEY 128075/2022) y 633/2022, de 29 de septiembre, Rec. 3077/2020 (LA LEY 223674/2022)) y, por otra, cabría acudir, analógicamente, al artículo 264.4º LEC (LA LEY 58/2000) (2) . De hecho, hasta la fecha, las propuestas de unificación de criterios emitidas por el Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia y por los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona se han pronunciado también en ese sentido. Así, el primero ha indicado que el requisito de procedibilidad quedaría cumplido si el requirente realiza al menos dos intentos de notificación a través de dos medios distintos (como podría ser burofax, correo electrónico o SMS) mientras que los segundos consideran conveniente que se presente la declaración responsable prevista en el artículo 264.4º de la LEC (LA LEY 58/2000) si no se puede acreditar la entrega de la solicitud de negociación por falta de recepción efectiva, lo que entendemos debería aplicarse también a la OVC.»
Manuel García-Villarrubia Bernabé (Abogado. Socio de procesal en Uría Menéndez)
«La oferta vinculante confidencial es una oferta formulada por quien desea solucionar una controversia, mediante la cual el emisor se obliga a cumplir la obligación asumida una vez que el destinatario acepte expresamente la oferta. No es un concepto creado por la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), sin perjuicio de que esta la atribuya determinados efectos legales y establezca requisitos sobre su aportación.
Este mecanismo puede resultar útil en conflictos que sean sencillos y que se refieran a pretensiones económicas, tales como los supuestos de impagos y reclamaciones de deuda derivadas del incumplimiento de contratos.
Se trata de una figura asimilable a las Caldebank letters existentes en el ordenamiento jurídico anglosajón, puesto que se trata de una oferta realizada «without prejudice, save as to costs», es decir, sin revelar su contenido a un eventual tribunal excepto a efectos de una posible condena en costas. En España, su contenido no se revelará para que el tribunal valore la procedencia de la condena en costas a las partes, sino con posterioridad en el incidente de impugnación de la tasación de costas donde la parte condenada en costas podrá aportar la oferta vinculante confidencial para fundamentar su petición de exoneración o moderación de las costas tasadas. El tribunal estimará esa petición si la cantidad ofrecida en la oferta vinculante confidencial era sustancialmente coincidente con la fijada en la sentencia.
La recepción efectiva de la oferta implica que debe remitirse a través de un medio que haga constar que la misma ha sido recibida por el destinatario. La Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) no concreta cuáles son esos medios. Pero ha de entenderse que, entre estos medios, se incluye el burofax, el buromail, el requerimiento notarial o las certificaciones de terceros de confianza. Existen otros medios, como el correo certificado, que generan más dudas. A título de ejemplo, los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil de Zaragoza lo consideran un medio adecuado a efectos de acreditar la recepción efectiva, mientras que el Acuerdo de los Jueces de Primera Instancia de Logroño no admite este medio para acreditar la «recepción efectiva» de la oferta vinculante confidencial.
En caso de que el burofax no fuera retirado, es razonable entender que nos encontraríamos ante un supuesto asimilable al de la imposibilidad de llevar a cabo la actividad negociadora por desconocimiento del domicilio de la otra parte. No obstante, como no es un supuesto expresamente previsto en la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), resulta conveniente ser particularmente prudente a los efectos de acreditar los intentos de comunicación, pudiendo ser recomendable realizar, al menos, dos intentos de comunicación por medio de burofax en caso de que el primero no sea retirado. En esos casos, la acreditación del requisito de procedibilidad exige la declaración responsable sobre la imposibilidad de llevar a cabo la negociación, justificándose el desconocimiento del domicilio a efectos de notificación. Si en el proceso judicial posterior se descubre que la declaración contenía hechos o circunstancias inexactas (por ejemplo, porque el juzgador entienda que del contenido de la demanda se desprenda que el demandante sí pudo conocer un domicilio del demandado), los tribunales podrán aplicar las normas sobre la vulneración de la buena fe o del abuso del servicio público de justicia (tal y como han establecido los Criterios Orientativos de los Jueces de Familia de Madrid o el Acuerdo de los Jueces de Primera Instancia de Logroño).»
Luis González Jiménez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Como sabemos, la oferta vinculante confidencial (OVC) se trata del medio en el que una de las partes (si no hay acuerdo, futuro actor o futuro demandado) traslada a la otra una oferta confidencial al objeto de intentar solucionar el conflicto y que, para el caso de aceptación por la parte requerida, resulta vinculante para la parte requirente. Según esta definición, como aspectos más relevantes se deben destacar el compromiso de cumplimiento por la parte que la formula, la irrevocabilidad y vinculación de la aceptación y, de contrario, la no vinculación si la parte requerida no la acepta expresamente, su bajo coste, y la preceptiva asistencia de abogado si la oferta es superior a 2000 euros, como excepción a la regla potestativa de esta asistencia en el resto de medios negociadores.
Para el caso de rechazo expreso o no aceptación por parte de la parte requerida en el término de un mes o, en su caso, en el plazo superior que la parte requirente le hubiera trasladado se entenderá cumplido el requisito de procedibilidad mientras que, por el contrario, también puede finalizar con un proceso negociador entre las partes (oferta-contraoferta) susceptible de acuerdos parciales o de un acuerdo definitivo sobre el conflicto planteado.
Por ello, se trata de un medio que puede ser muy útil cuando se pretenda acceder a la vía jurisdiccional en un plazo breve de tiempo (un mes desde la prueba de la recepción de la oferta con rechazo o sin pronunciamiento al respecto), en reclamaciones por impago de cuotas comunitarias o rentas arrendaticias y en reclamaciones de naturaleza mercantil cuando la relación entre las partes es esporádica o puntual (cliente-proveedor).
En cuanto a la recepción efectiva de la oferta por el destinatario debemos estar al contenido de los artículos del Código Civil que regulan esta materia; esto es, se producirá cuando existe la acreditación por parte del requirente que la oferta ha sido efectivamente recibida de manera que la parte requerida ha podido acceder a su contenido y que, por su carácter confidencial, solo será conocida de forma exclusiva por ambas. En esta línea, y a los efectos del cumplimiento del requisito de procedibilidad, la falta de retirada del burofax enviado se entenderá cumplido siempre que se pueda justificar por la parte requirente que el destinatario de la oferta conoció de la existencia del burofax (comunicación) y, a pesar de ello y voluntariamente por causa únicamente imputable al requerido, por su pasividad, desinterés, mala fe o negligencia, no fue a retirarlo.»
Juan Antonio Ruiz García (Abogado. Socio en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)
«La Oferta Vinculante Confidencial regulada por el artículo 17 de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) no debe confundirse con otro tipo de ofertas que puedan realizarse las partes en el seno de una disputa o negociación. La OVC es un mecanismo con su propia regulación, en el que una de las partes formula una oferta de resolución del conflicto, que lo vincula y que es confidencial, y que, si es aceptada, tal aceptación es irrevocable y se convierte en vinculante para ambas partes. Lo que no es irrevocable es la oferta mientras no se haya aceptado, de manera que el oferente puede revocarla antes de que el destinatario la acepte. El destinatario dispone del plazo de un mes para aceptar (o un plazo superior si el oferente ha concedido más plazo), transcurrido el cual la oferta vinculante decaerá, entendiendo que se ha cumplido el requisito de procedibilidad. También se entenderá cumplido el requisito si la oferta vinculante es rechazada por el destinatario.
Este método presenta similitudes con las Calderbank letters en el sentido de que ambas buscan incentivar la resolución temprana del conflicto mediante una oferta formal.
Por último, y en cuanto a su recepción, se entiende que la oferta debe ser recibida de manera que la parte destinataria tenga conocimiento de ella (artículo 17.4 in fine LO 1/2025 (LA LEY 20/2025)). Un burofax no retirado podría no cumplir con este requisito, ya que no garantiza que la parte haya tenido conocimiento efectivo de la oferta. Existen ciertas dudas sobre si una OVC que se limite a requerir el cumplimiento estricto de una obligación, sin plantear otras opciones, constituiría una actividad negociadora en los términos exigidos por la LO 1/2025 (LA LEY 20/2025), y algunos criterios publicados recientemente consideran que no lo seria, siendo esta una cuestión que va a generar controversia».
V. La opinión de persona experta independiente (art. 18. T. II)… Otra vez la pregunta es obligada: ¿En qué contenciosos sería aconsejable recurrir a esta opinión experta? ¿Cómo se juzga el tratamiento confidencial del dictamen del experto? ¿Se deberían permitir excepciones cuando el litigio esté iniciado? ¿Sería interesante excepcionar su confidencialidad de mutuo acuerdo como documento probatorio privilegiado?
Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia. Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje. Garrigues)
«Es previsible que se acuda a la opinión de experto independiente sólo en materias muy específicas y de gran contenido técnico. En cualquier caso, lo que va a determinar recurrir a este MASC es que exista acuerdo de las partes, tanto por lo que se refiere al MASC en sí mismo como respecto a la designación de la persona experta independiente. Así resulta del artículo 18.1 de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) («Las partes […] podrán designar de mutuo acuerdo a una persona experta independiente para que emita una opinión no vinculante […]).
Aun cuando nada obsta a que las partes puedan pactar acudir a este MASC una vez surja la controversia, lo más probable es que opten por la opinión de experto independiente cuando así lo han previsto en el contrato que regule su relación.
Efectivamente, la ley prevé que, por defecto, el informe sea confidencial (art. 18.2 que se remite al art. 9, ambos de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025)). No obstante, cabe que tal confidencialidad pueda ser dispensada por las partes. Ahora bien, en la práctica, las partes sólo estarán dispuestas a liberar el informe de confidencialidad cuando confíen plenamente su posición a lo que pueda concluir el experto. En caso contrario, querrán mantenerla para que el informe no condicione el eventual proceso judicial posterior. Por otro lado, la ley establece que el informe no es vinculante. Pese a tal previsión, las partes podrían establecer otra cosa de mutuo acuerdo, en cuyo caso estarían sometiendo la controversia al arbitrio del experto independiente.»
Manuel García-Villarrubia Bernabé (Abogado. Socio de procesal en Uría Menéndez)
«Este mecanismo podría ser útil en disputas centradas en cuestiones técnicas o fácticas como pueden ser reclamaciones de vicios constructivos, valoraciones económicas de activos o disputas contables, cuestiones relativas a normativas técnicas o cuestiones médicas o científicas, entre otras. Este mecanismo ya se contemplaba en nuestra normativa para cuestiones como el peritaje sobre la calidad de las mercancías o la valoración de aportaciones no dinerarias en constitución o aumentos de capital de sociedades anónimas. Asimismo, también es frecuente acudir a un experto independiente para la fijación del precio definitivo en supuestos de contratos de compraventa de empresas sujetas a un mecanismo de ajuste de precio o también en contratos de construcción de promociones a escala internacional, en los que es habitual acudir a la figura de un dispute board (que no deja de ser, a nuestro juicio, una modalidad de opinión de experto independiente).
Si se configura como un MASC sujeto a la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), el informe del experto independiente tendrá carácter confidencial, por lo que no podrá ser aportado en un posterior procedimiento judicial ni tampoco el experto podrá declarar sobre el mismo ni sobre la documentación utilizada para su elaboración. Las excepciones al carácter confidencial de los MASC se recogen en el artículo 9.2. No hay normas específicas que, al margen de ese régimen general, permitan excepcionar la confidencialidad aplicable al MASC de la opinión del experto independiente. En este sentido, la eventual admisión de una excepción de no confidencialidad del informe cuando el litigio estuviera iniciado supondría una diferenciación respecto a otros MASC que no tiene encaje legal. Cuestión distinta es que las partes que elijan como MASC la opinión de experto independiente puedan pactar libremente la dispensa de la confidencialidad para que, una vez iniciado el procedimiento judicial, pueda aportarse el informe del experto independiente o que el experto pueda declarar sobre su contenido. Es recomendable que este pacto se formalice antes de la emisión del informe porque, de lo contrario, la parte que resulte perjudicada por su contenido no tendrá incentivo alguno en dispensar la obligación de confidencialidad. No obstante, es probable que dicho pacto sea poco frecuente en disputas que versen sobre información sensible que pueda beneficiar a otras empresas del sector, o que puedan tener un impacto mediático o reputacional relevante.»
Luis González Jiménez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Este medio que por sí solo ya exige la existencia de un acuerdo entre las partes del conflicto ya que el experto independiente debe ser nombrado de mutuo acuerdo entre ellas puede ser muy adecuado en conflictos jurídicos complejos y, especialmente, en asuntos de naturaleza más técnica como los económicos o tecnológicos o aquellos que se encuentran vinculados a cuestiones relacionadas con la arquitectura o la ingeniería como por ejemplo, sería el caso de la valoración de la existencia de vicios o defectos constructivos o en supuestos de determinación de daños y perjuicios.
Como aspectos más significativos de este medio se deben mencionar la intervención de un tercero independiente o ajeno a la relación de conflicto, el carácter no vinculante de su informe para las partes y, como el resto de medios, la confidencialidad de su contenido por lo que aquéllas no podrán, en caso de controversia judicial, presentarlo como prueba a su favor con lo que este medio puede resultar costoso si, se diera este supuesto y judicializado el conflicto, se necesitara además el nombramiento de un perito judicial que valorase el objeto o bien sobre el que recayó el informe de la persona experta.
Como en el resto de MASC, según expone el artículo 9 LOMESPJ, la confidencialidad se concreta en el proceso de negociación y en la documentación utilizada. Con todo entiendo que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad y en la línea del apartado 2 a), en caso de acuerdo expreso por escrito entre ambas partes excepcionando la confidencialidad del contenido del informe, se podría aportar como prueba por cualquiera de ellas en el posterior procedimiento judicial incoado a los efectos de evitar las consecuencias económicas del nombramiento de un perito comentadas en el párrafo anterior permitiendo también el artículo 18.2 que el dictamen del experto se pueda emitir con anterioridad al inicio del proceso judicial como durante su tramitación.»
Juan Antonio Ruiz García (Abogado. Socio en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)
«Recurrir a la opinión de una persona experta independiente suele ser aconsejable en disputas que requieran un conocimiento técnico o especializado, como disputas de propiedad intelectual, cuestiones técnicas en construcción, o conflictos financieros complejos, entre otros. Así, en una disputa judicial sobre estos asuntos, el juez confía en aquél de los peritos que mayor credibilidad y claridad le transmita (aunque pueda no ser correcto desde el punto de vista técnico), pero ello puede no ser lo acertado. Un experto en estas cuestiones técnicas está mejor situado que un jurista para conocer la causa real del problema, para identificar el hecho o la conducta no ajustada a la lex artis que ha provocado la disputa, y proponer a las partes su opinión, confidencial y no vinculante, y que puede servir de guía para la gestión de la controversia. Normalmente los abogados estamos “entrenados” para defender una cosa y la contraria, pero los científicos o peritos técnicos suelen coincidir en las causas reales de los siniestros, y a partir de ahí es mucho más sencillo discernir sobre la manera de remediar o reparar los daños, y a cargo de quien debe ir la misma».
VI. ¿Qué es el Derecho Colaborativo? ¿Por qué el legislador exige específicamente la acreditación en este tipo de MASC (art.19.1 T. II)? ¿Qué tipo de asuntos pueden ser idóneos para esta fórmula de negociación?
Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia. Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje. Garrigues)
«Es un método alternativo de resolución de controversias que surge en Estados Unidos en la década de 1990, en el ámbito del Derecho de familia, para huir de la litigación contenciosa y con la finalidad de ofrecer soluciones adaptadas a las necesidades de las partes (3) . Se caracteriza por que los abogados que intervienen en el mismo quedan inhabilitados para actuar en el pleito posterior en caso no alcanzarse un acuerdo, con lo que se fomenta que se llegue a una solución consensuada.
En España, se ha venido difundiendo su uso en los últimos años a través de determinadas asociaciones y algunos Colegios de Abogados, especialmente en asuntos de familia.
La Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) lo ha previsto con carácter general, no circunscrito al Derecho de familia. Está por ver si el Derecho Colaborativo cala en el ámbito patrimonial.
Este método exige, en todo caso, que las partes estén acompañadas de un profesional «acreditado en Derecho Colaborativo». La razón es que se asume que requiere de conocimientos específicos en la gestión de los conflictos, pues la perspectiva desde la que se plantea no es la —habitual— de confrontación sino de colaboración, tratando de llegar a soluciones pacificadoras. De ahí que se exija que intervengan abogados especialmente formados.
Dada su esencia, en mi opinión, sólo se recurrirá a este tipo de MASC en los casos en los que exista una voluntad real de negociar de forma colaborativa y cuando de inicio se descarte acudir a un proceso contencioso.»
Manuel García-Villarrubia Bernabé (Abogado. Socio de procesal en Uría Menéndez)
«Se trata de un mecanismo adecuado de resolución de controversias en el que las partes, asistidas por letrados debidamente acreditados (y por terceros expertos en las materias objeto de la disputa, si así lo desean) buscan alcanzar un acuerdo basado en intereses legítimos a través de un proceso colaborativo caracterizado por la buena fe, la transparencia y el trabajo en equipo. La principal nota característica de esta modalidad de negociación es que los abogados que intervienen en representación de las partes renuncian a defender a estas en el posterior procedimiento judicial si no se alcanza un acuerdo. Se parte de la base que esa renuncia de los abogados intervinientes puede incentivar la conclusión de una solución al conflicto.
Esta fórmula de negociación podría ser útil en aquellas disputas en las que no haya una pluralidad de partes (de forma que sea más fácil conjugar los intereses contrapuestos de las partes), que tengan un marcado componente emocional o que se busque proteger la relación personal o contractual entre las partes a largo plazo.
La eficacia de este mecanismo depende, en gran medida, de la formación específica y las habilidades en las técnicas de negociación y comunicación de los abogados que intervengan en el proceso, de manera que se salvaguarden los principios que fundamentan el proceso colaborativo y de que se alcance un acuerdo alineado con los intereses de las partes. Esto explica que el legislador exija a los abogados una acreditación específica en Derecho colaborativo. Esta práctica, novedosa en España, tiene su origen en procesos de familia seguidos en Estados Unidos en los años 90, desde donde se ha ido extendiendo a otras áreas de práctica y otros países.»
Luis González Jiménez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Este novedoso medio se caracteriza por la negociación asistida entre los abogados de cada una de las partes del conflicto que deben estar acreditados en esta metodología que se caracteriza por una formación específica en métodos de negociación y de práctica colaborativa, así como, de la normativa y el procedimiento de mediación y que, entre sus condiciones de participación, asumen el compromiso de no defender a la parte para la que intervienen en el caso de no alcanzar un acuerdo y acabar judicializado el conflicto.
Se trata de un medio que fomenta la confianza entre las partes sobre todo cuando se considera conveniente y necesario la participación de un profesional técnico o facilitador que asesore en algunos de los puntos más controvertidos o sobre los que se les solicite informe. En estos casos, la mediación también podría ser una excelente alternativa de integración con este medio ya que permite aglutinar la participación de los abogados colaborativos como expertos en las materias de la negociación con la profesionalidad del mediador, en concreto, cuando el conflicto haya escalado a un nivel importante y resulte imprescindible trabajar las emociones y cuestiones más personales de las partes.
Sus principios fundamentales se basan en la buena fe, la negociación específica sobre las cuestiones controvertidas del conflicto, la transparencia, la confidencialidad y el trabajo en equipo.
Será útil cuando el vínculo entre las partes resulta conveniente mantenerlo como ocurre en el ámbito mercantil-societario (fusiones, adquisiciones o sucesión de empresas), cuando se trate de situaciones con un componente personal o familiar importante (p.ej.: controversias surgidas en el ámbito de una empresa familiar) o cuando las partes se encuentren ante un conflicto jurídico complejo.»
Juan Antonio Ruiz García (Abogado. Socio en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)
«El Derecho Colaborativo es un proceso de resolución de conflictos en el que las partes y sus abogados -colegiados ejercientes- trabajan conjuntamente y de manera cooperativa para llegar a un acuerdo sin recurrir a los tribunales, pudiendo ser ayudados por terceras personas neutrales expertas o que faciliten la comunicación. Además de la buena fe, la negociación sobre intereses, la transparencia, la confidencialidad, y el trabajo en equipo, la principal característica es que, a falta de acuerdo, los abogados que hayan intervenido en el proceso no van a poder intervenir ante los tribunales en esta disputa.
El legislador exige acreditación de haberse formado específicamente en derecho colaborativo para asegurar que los abogados intervinientes conocen el proceso colaborativo, garantizando a los clientes que sus abogados aceptan los principios y características del derecho colaborativo y que tienen la formación y habilidades necesarias para facilitar este tipo de negociación.
En cuanto a los asuntos más idóneos para este MASC, pueden serlo aquellos donde las partes desean mantener una relación a largo plazo, como disputas familiares o conflictos empresariales, cuando la confidencialidad es esencial, o cuando las partes desean negociar directamente sobre la base de sus intereses, sin miedo a que esos intereses puedan después ser utilizados en su contra en un eventual procedimiento litigioso posterior. La confidencialidad y la renuncia de los abogados a asistir en tribunales es esencial.
VII. ¿Qué utilidad pueden tener las negociaciones directas entre abogados y/o partes en conflicto? ¿Cómo se deben salvar las cuestiones de deontología profesional para que no haya lugar a posibles problemas? Esta vía, digamos atípica… ¿Será empleada en la práctica? ¿Mucho, poco?
Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia. Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje. Garrigues)
«No hay duda de que la negociación directa entre las partes y/o sus abogados va a jugar un papel muy relevante y que va a ser muy habitual acudir a ella.
Además, se podrá prever en los contratos acudir a este MASC regulando el procedimiento, estableciendo plazos más breves de los previstos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025) o disponiendo expresamente dónde y de qué modo se tienen que llevar a cabo las notificaciones, de manera que las mismas surtan efecto en las direcciones designadas y a través de los medios (burofax, correo electrónico, etc.) que se indiquen.
Lo que está claro también es que no se podrá aportar al procedimiento judicial ulterior, en caso de que no se haya alcanzado un acuerdo, información o documento alguno en relación con la negociación llevada a cabo como MASC, ya sea entre las propias partes ya sea a través de sus abogados, a excepción de la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y respecto al objeto de la controversia, de conformidad con la regla de confidencialidad prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025).
La consecuencia del incumplimiento de las normas de confidencialidad está claramente prevista en la ley: la no admisión de la información y documentos, sin perjuicio de cualquier responsabilidad que se pudiera derivar (art. 9.2 in fine y 3 de la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025)), especialmente deontológica en el caso de los abogados.
En cualquier caso, cuando las partes actúen a través de sus abogados, la negociación directa no debería dar lugar a problemas desde el punto de vista de deontología profesional, en la medida que, como es de esperar, se observen las normas al respecto; en particular, el Estatuto General de la Abogacía Española, el Código Deontológico de la Abogacía Española, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2024 del Derecho de Defensa (LA LEY 25554/2024).»
Manuel García-Villarrubia Bernabé (Abogado. Socio de procesal en Uría Menéndez)
«La principal ventaja que ofrece este método adecuado de solución de controversias es la flexibilidad que otorga a las partes que, de forma directa o a través de sus abogados, pueden adaptar la actividad negociadora a las particularidades del conflicto y a sus necesidades, con una libertad casi completa. Todo ello conlleva un ahorro de costes y de tiempo, además de un mayor control sobre el proceso negociador y su resultado.
La actuación de los abogados está sujeta en todo momento a las normas deontológicas, siendo especialmente relevante el deber de confidencialidad. No obstante, el tenor literal del artículo 9.2 de la Ley 1/2025 parece permitir que las partes dispensen a los abogados del deber de confidencialidad, siempre y cuando dicha dispensa se realice de forma expresa y por escrito, especificando en qué momento o supuesto se aplicaría la dispensa.
Se trata de un método de negociación muy frecuente en la práctica, lo que parece apuntar a que, una vez entrada en vigor la Ley Orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), las partes seguirán optando por este método para intentar resolver sus disputas y, en caso de no ser posible, poder cumplir el requisito de procedibilidad.»
Luis González Jiménez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Constituye la opción más simple y directa entre las partes que ya vienen utilizando, particularmente, los abogados de éstas cuando concurre cierta confianza o voluntad inicial de entendimiento, así como, en los supuestos en los que hay un margen para el acuerdo. Además, se configura como uno de los medios menos costosos por cuanto las negociaciones o, han sido previas entre las propias partes, o se producen con posterioridad entre sus abogados aunque, por el contrario, tiene también algunos inconvenientes que no se deben soslayar como ocurre con las dificultades que pueden derivarse de la negativa de alguna de las partes a ratificar la existencia de negociaciones a los efectos del requisito de procedibilidad con la consiguiente dilación que ello puede suponer para la presentación de la demanda.
Podrá ser conveniente en conflictos contractuales o de escasa complejidad, en definitiva, en reclamaciones por incumplimientos de contratos o existencia de deudas como sería el caso de empresas que actúan en sectores con gran número de impagados.
En el inicio de la entrada en vigor de la ley y, debido a la poca experiencia existente en torno a los diferentes MASC, seguramente sea uno de los medios más utilizados, particularmente, cuando la controversia se encuentre bien definida entre las partes y, por tanto, no sea necesario o conveniente acudir a la intervención de un tercero (mediador, conciliador o experto independiente) y además, a diferencia de los presupuestos que se establecen en el Derecho Colaborativo, el abogado interviniente en la negociación podrá continuar con la defensa de su cliente en un posterior proceso judicial debiendo informar que ha intervenido en la negociación a los efectos de su consideración como MASC y del cumplimiento del requisito de procedibilidad.»
Juan Antonio Ruiz García (Abogado. Socio en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)
«Las negociaciones directas han sido muy útiles, y van a seguir siéndolo, pero hay que cambiar el enfoque y la manera tradicional de afrontarlas, con una mayor amplitud de miras, y no centrándolas sólo en posiciones jurídicas o legales, sino abriendo o generando opciones mucho más comerciales o de negocio, enfocadas en los intereses de las partes, y ello requiere una simbiosis muy cercana y directa con el cliente. Desde luego pueden ser muy útiles para resolver conflictos de manera rápida y eficiente, evitando los costos y el tiempo asociados con los litigios, así como el que supone involucrar a terceros en la gestión y administración de la disputa (desde acordar su nombramiento, reglas del procedimiento, o la puesta en marcha del mismo), pero hay que darles un enfoque mucho más cercano a lo que realmente interesa al cliente, gestionando su disputa de manera eficiente, controlando el resultado, el tiempo y el coste. Es crucial que los abogados mantengan la ética profesional, asegurando la transparencia, la buena fe, y el respeto a la confidencialidad durante las negociaciones. El Prof. Dr. D. Manuel Olivencia (q.e.p.d.) nos dejó grabado a fuego lo que, para él, constituía la esencia de la profesión de abogado, y que sigue siendo plenamente aplicable:
"un amor apasionado por el Derecho, la Justicia, la Ética. Y su resultado cotidiano: la defensa entusiasmada de los intereses del cliente, por encima de los de uno mismo o los del despacho; el rigor y la honradez como signos de identidad; el trabajo como servicio a los demás y el estudio como acto de humildad; y la lealtad irrenunciable a estos valores a costa de lo que haya de pagarse. Esta fórmula no falla nunca, se sobrepone a tendencias y a revoluciones digitales, y asegura la excelencia profesional y humana".
En mi opinión, esta vía no será atípica, y continuará siendo empleada con mucha frecuencia en la práctica, como indicaba en la respuesta a la primera pregunta.
En conclusión, cada MASC tiene su lugar y utilidad dependiendo de las circunstancias específicas del conflicto y las necesidades e intereses concretos de las partes involucradas».