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I. Introducción

El capítulo II del título XVI CP sobre los delitos relativos a la ordenación del territorio y urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, dedica a los delitos contra el patrimonio histórico, los artículos 321 a (LA LEY 3996/1995)324 CP. (LA LEY 3996/1995)

Según MUÑOZ CONDE, aunque los delitos contra el patrimonio histórico se regulan en un capítulo aparte, la protección de los bienes que lo integran se encuentra dispersa en el CP, como sucede con el hurto cualificado del art 235.1.1º CP (LA LEY 3996/1995), que se refiere a la sustracción de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, o en la estafa cualificada del art 250.1.3º CP (LA LEY 3996/1995), cuando la misma recaiga sobre bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (1) .

Los delitos contra el patrimonio histórico se tipifican en cumplimiento del mandato constitucional del art 46 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978), en adelante CE (2) , que prevé que la ley penal sancionará los atentados contra el patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España (3) .

La tutela jurídica administrativa del patrimonio histórico, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, se dispensa a través de la ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español (LA LEY 1629/1985), en adelante LPHE (LA LEY 1629/1985), el RD 111/1986, de 10 de enero (LA LEY 54/1986), que desarrolla la LPHE (LA LEY 1629/1985), y las disposiciones dictadas por las Comunidades autónomas en la materia (4) .

Los bienes que integran el patrimonio histórico español son, según el art 1.2 de la ley 16/1985 (LA LEY 1629/1985):«(…)los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico».

El bien jurídico tiene una dimensión social y colectiva; según MUÑOZ CONDE se protege el valor cultural y social de los bienes, con independencia de su valor económico que puede ser nulo (5) .

Según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, en los delitos de los arts. 321 a (LA LEY 3996/1995)323 CP (LA LEY 3996/1995) se admite la continuidad delictiva (6) .

A continuación vamos a tratar de las distintas conductas típicas.

II. Derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos

Se trata de la conducta recogida en el art 321 CP (LA LEY 3996/1995) que dispone: «Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe».

Según la STS núm. 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004), son elementos constitutivos del delito del art 321 CP (LA LEY 3996/1995): a) una acción de derribo o alteración grave; si bien la expresión derribo es de fácil comprensión, la alteración para que sea valorada como grave ha de ser cuantitativamente importante y cualitativamente relevante en cuanto a la finalidad de la norma penal que es la protección del interés histórico o asimilados, y en caso de alteración parcial, ésta debe afectar a la parte del edificio en la que ese interés protegido se concreta (7) ; b) el derribo o alteración grave ha de recaer sobre algún edificio, conforme tal concepto aparece definido en nuestro diccionario oficial; c) este edificio tiene que ser singularmente protegido por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, para lo que habrá que tener en cuenta el art 9.1 de la LPHE (LA LEY 1629/1985) que se refiere a los bienes declarados de interés cultural; d) ha de concurrir dolo, es decir, ha de actuarse con el conocimiento de que concurren en el hecho los elementos objetivos de la infracción penal, pues si la conducta se comete por imprudencia grave se aplicaría el art 324 CP. (LA LEY 3996/1995)

El objeto material son los edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, y el término edificio, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, debe ser interpretado de manera más restrictiva que el término construcción o bien inmueble (8) .

Para VERCHER NOGUERA pueden plantearse problemas en relación a qué norma aplicar en el supuesto en que los edificios a que se refiere el art 321 CP (LA LEY 3996/1995) se encuentren en los yacimientos arqueológicos que menciona el art 323.1 CP (LA LEY 3996/1995) (9) .

Se trata, según MUÑOZ CONDE, de un delito de daños tipificado expresamente por razón de la dimensión supraindividual del objeto sobre el que recae (10) .

La expresión «singularmente protegidos», según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, exige la existencia de una declaración formal de protección en el ámbito administrativo (11) .

Edificio singularmente protegido, según SERRANO TÁRRAGA, es aquel que ha sido declarado de interés cultural por la LPHE (LA LEY 1629/1985) o por un Real Decreto de forma individualizada (12) .

La exigencia de reconocimiento legal o administrativo de los bienes del patrimonio histórico en el art 321 CP (LA LEY 3996/1995), que no se requiere en el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), plantea problemas, según VERCHER NOGUERA, en aquellos casos en que los trámites burocráticos y administrativos se dilatan notoriamente, no siendo una solución satisfactoria la punición por el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), para cuya aplicación sería necesario justificar, con datos e información, el valor histórico del bien en cuestión (13) .

El concepto de edificios singularmente protegidos remite, según MUÑOZ CONDE, al art 9.1 de la LPHE (LA LEY 1629/1985) (14) , según el cual: «Gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español declarados de interés cultural por ministerio de esta ley o mediante Real Decreto de forma individualizada».

La conducta típica consiste en «derribar o alterar gravemente» por lo que se exige, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, un resultado material; cabe la tentativa y también la comisión por omisión (15) .

Se trata, según SERRANO TÁRRAGA, de una conducta típica alternativa; si bien la acción de derribar es clara, lo que debe entenderse por alteración grave debe ser delimitado por el juez, y puede incluir múltiples acciones u omisiones, siempre que reúnan el requisito de alterar gravemente los edificios; se puede cometer por omisión, en su opinión, cuando se tiene la obligación de evitar el derribo o la alteración grave (16) .

Según la STS núm. 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004): «Es posible la comisión por omisión si concurren los requisitos del art 11 CP (LA LEY 3996/1995)».

Por derribo debe entenderse, según MUÑOZ CONDE, tanto la demolición total como parcial del edificio; y la alteración consiste en la causación de un daño grave, para lo que se deben tener en cuenta las posibilidades de restauración (17) .

Es un delito común del que puede ser sujeto activo cualquier persona, incluido, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, el propietario del edificio (18) .

Para SERRANO TÁRRAGA, es un delito común, ya que sujeto activo puede ser cualquiera, y el sujeto pasivo es la sociedad, la colectividad (19) .

Según la STS núm. 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004): «No nos encontramos ante un delito especial, es decir, la norma penal del 321 CP, no exige cualidad alguna en el sujeto activo para cometer este delito, a diferencia de lo previsto para el del 322 CP (…), por lo que no se plantea problema alguno al respecto en los casos de participación de otras personas en concepto de coautores, inductores, cooperadores necesarios o cómplices».

Estamos ante un delito doloso en el que, según MUÑOZ CONDE, se requiere tanto la intención de la conducta de derribo o alteración grave, como el conocimiento de que el inmueble tiene la cualidad requerida en el tipo, y el error debe tratarse conforme a las reglas del error de tipo (20) .

Basta, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, el dolo eventual, pudiendo entrar en juego el error (21) .

Para SERRANO TÁRRAGA, cabe tanto el error de tipo si se desconoce que el edificio se encuentra singularmente protegido, como el error de prohibición (22) .

El art 321 CP (LA LEY 3996/1995) recoge un delito de resultado en el que, según MUÑOZ CONDE, caben las formas imperfectas de ejecución (23) .

La consumación se produce, según SERRANO TÁRRAGA, cuando se derriba el edificio o se produce un daño grave en el mismo, y es posible la tentativa; sin que sea posible en todos los casos reparar el daño causado (24) .

La STS núm. 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004) dice: «Nos encontramos ante un delito de resultado en el que la producción de un daño concreto, destrucción o alteración grave de un edificio, es necesario para la consumación del delito, lo que permite su punición en casos de tentativa, cuando ya la ejecución hubiera comenzado. No así en los casos de conspiración, proposición o provocación, al no existir al respecto previsión legal concreta».

Para la STS núm. 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004), es aplicable al art 321 CP (LA LEY 3996/1995) la atenuación específica del art. 340 CP (LA LEY 3996/1995), el cual, dentro de las disposiciones comunes prevé que: «Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los jueces y tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas».

Por su parte, el art 322 CP (LA LEY 3996/1995) castiga en el apartado primero a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos, y le impone las penas previstas en el art 404 CP para el delito de prevaricación, además de la pena de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses. El apartado segundo dispone el castigo con las mismas penas «a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia».

Se trata, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ de una prevaricación específica que va referida exclusivamente a la conducta del art 321 CP (LA LEY 3996/1995) (25) .

En el caso que trata la STS núm. 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004), el acusado, que se dedicaba a la construcción y venta inmobiliaria, adquirió una finca en la que existía una casa montañesa de construcción antigua compuesta de planta baja, primer piso, solana en la fachada principal y cobertizo añadido y que estaba enclavada dentro del perímetro del conjunto histórico artístico, circunstancia que era conocida por el mismo, con la intención de proceder a la demolición de la casa y levantar en la finca un conjunto de, al menos, veinticuatro viviendas para su posterior venta. A tales efectos solicitó una licencia para movimiento de tierras que le fue concedida por el otro acusado, alcalde del municipio, a sabiendas de la intención del constructor de derribar la casa, y habiendo sido advertido de la necesidad de un informe técnico previo. La SAP condenó al constructor como autor de un delito relativo al patrimonio histórico del art 321 CP (LA LEY 3996/1995) y al alcalde por un delito del art 322.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Según la STS núm. 654/2004 (LA LEY 1560/2004), si bien no cabe duda que el constructor destruyó un edificio con dolo directo de primer grado, a diferencia de la AP, el TS entiende que no se trataba de un edificio singularmente protegido por alguna de las razones que expresa el art. 321 CP (LA LEY 3996/1995) con los adjetivos histórico, artístico, cultural o monumental, pues el art 9.1 LPHE (LA LEY 1629/1985) exige su declaración como bien de interés cultural por ministerio de dicha ley o mediante Real decreto de forma individualizada, previo el trámite del correspondiente expediente administrativo, pues:«(…) la inclusión de un edificio en la declaración de conjunto histórico artístico (…)no convierte a cada uno de los edificios comprendidos dentro del perímetro definido en la propia norma jurídica en singularmente protegido. El propio art 9 y siguientes de la citada Ley 16/1985 (LA LEY 1629/1985), regulan el expediente administrativo a seguir para esa declaración de singular protección que habrá de terminar por medio de ese decreto que ha de declarar de forma individualizada un determinado bien como de interés cultural». En consonancia con ello absuelve al constructor del delito del art 321 CP. (LA LEY 3996/1995) Además entiende que hubo una aplicación indebida del art 322.2 CP (LA LEY 3996/1995) y que, en su lugar, procede condenar por delito de prevaricación administrativa del art 404 CP (LA LEY 3996/1995) al alcalde, ya que según la STS núm. 654/2004 (LA LEY 1560/2004): «El delito del art 322.2 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a un caso particular de prevaricación de autoridad o funcionario, agravado por la materia específica a la que se refiere: la concesión de una autorización administrativa para un proyecto de derribo o alteración de edificio singularmente protegido por ser interés histórico, artístico, cultural o monumental». La expresión concesión se refiere a la autorización para proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos a que alude el art 322.1 CP (LA LEY 3996/1995), y en el caso no existió este delito de prevaricación cualificada, porque el edificio que se destruyó no era un edificio singularmente protegido. Para la STS núm. 654/2004 (LA LEY 1560/2004), el art 322.2 CP (LA LEY 3996/1995) es un delito cualificado respecto de la prevaricación ordinaria relativa a funcionario administrativo del art 404 CP (LA LEY 3996/1995), no sólo porque así se deduce de la estructura de estos tipos delictivos conforme aparecen definidos en el propio CP, sino por la expresa referencia que el art 322 CP (LA LEY 3996/1995) hace a la pena del art 404 CP (LA LEY 3996/1995) (26) .

III. Delito de daños contra el patrimonio histórico

Se recoge en el art 323 CP (LA LEY 3996/1995) que dice: «1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos. 2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior. 3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado».

Según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, se trata de un delito de resultado material, sin medios limitados de ejecución; admite la tentativa y la comisión por omisión (27) .

Para MUÑOZ CONDE, la acción típica se configura de modo amplio pues cabe la realización de cualquier tipo de daños distintos de los del art 321 CP (LA LEY 3996/1995) (28) .

Según la STS núm. 273/2022, de 23 de marzo (LA LEY 36095/2022) (La Ley 36095/2022): «El precepto contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos» (29) .

Se protege, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, un bien jurídico colectivo, a diferencia del delito de daños del art 263 CP (LA LEY 3996/1995) en que se protege el patrimonio individual (30) .

Según SERRANO TÁRRAGA, si los objetos carecen de valor histórico, se aplica el delito de daños común (31) .

El objeto material está integrado por los «bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental» que debe ser interpretado en sentido material, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, al no exigir el precepto la previa declaración administrativa; y por los yacimientos arqueológicos, que tampoco requieren un previo reconocimiento administrativo de su valor (32) .

Para SERRANO TÁRRAGA, los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental pueden ser tanto muebles como inmuebles, sin que se exija una previa declaración administrativa ni que hayan sido registrados o formalmente inventariados con ese carácter, al no contener el precepto penal esta exigencia, por lo que el valor del bien objeto de los daños deberá ser apreciado judicialmente (33) .

Quedan fuera del ámbito de protección del art 323 CP (LA LEY 3996/1995), según DOLZ LAGO, los edificios singularmente protegidos, en relación con los cuales habría que acudir al art 321 CP (LA LEY 3996/1995) (34) .

Tampoco, para MUÑOZ CONDE, se requiere la previa catalogación de los bienes en los registros de bienes de interés cultural, al no exigirlo el precepto, de manera que se trata de un elemento normativo de valoración cultural (35) .

Para DOLZ LAGO, la ausencia de una previa intervención administrativa declarando los bienes alterados o dañados como singularmente protegidos o inventariándolos, no afecta al principio de legalidad, lo que es más conveniente para la tutela exigida en el art 46 CE (LA LEY 2500/1978) (36) .

Según la STS núm. 335/2020, de 19 de junio (La Ley 57247/2020) (LA LEY 57247/2020), la aplicación del art 323 CP (LA LEY 3996/1995) no requiere una previa calificación administrativa, siendo lo decisivo el valor objetivo histórico del bien en cuestión, interpretación más acorde con el mandato del art 46 CE. (LA LEY 2500/1978)

Se trata de un delito común, del que puede ser sujeto activo cualquier persona; es un delito doloso, cabe el dolo eventual, y el error, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, puede tener relevancia práctica (37) .

Según la STS núm. 273/2022, de 23 de marzo (LA LEY 36095/2022) (La Ley 36095/2022): «Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe».

Para MUÑOZ CONDE el error sobre los bienes es un error de tipo, y de ser vencible, el hecho será punible conforme al art 324 CP (LA LEY 3996/1995) (38) .

Un supuesto de aplicación del art 323 CP (LA LEY 3996/1995) lo encontramos en la STS núm. 273/2022, de 23 de marzo (LA LEY 36095/2022) (La Ley 36095/2022), que revoca la sentencia absolutoria de la AP de Madrid y confirma la corrección de la condena por este delito del Juzgado Penal. El acusado acudió a una plaza en Madrid donde se encontraba la escultura en acero de Eduardo Chillida conocida como «Lugar de Encuentros II» e hizo dos pintadas con rotulador especial de color blanco sobre la misma; la obra era propiedad del Estado y estaba inventariada por el Ayuntamiento de Madrid desde el año 2015 como mueble de carácter artístico e histórico con el correspondiente número de registro. La restauración de la escultura requirió operaciones específicas para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, y que implicaron un coste total para el Ayuntamiento de Madrid de 1.376,40 euros. Según la STS núm. 273/2022 (LA LEY 36095/2022): «El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos», lo que remite a un elemento normativo cultural «(…) para cuya valoración el juzgador debe atender a elementos o valores que configuran la normativa administrativa en esta materia; sin necesidad de que ese bien previamente haya sido administrativamente declarado, registrado y/o inventariado formalmente con ese carácter, pues no es exigencia prevista en la norma y no satisfaría adecuadamente el mandato del art 46 CE» (39) . Para la STS núm. 273/2022 (LA LEY 36095/2022):«(…)cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), siempre que revista cierta entidad»; el hecho de que se contemple en el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), junto a la pena de prisión, la posibilidad de imponer una multa, permite, para la sentencia, adecuar la pena a la gravedad de los daños causados y al mayor o menor valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental del bien.

La STS núm. 641/2019, de 20 de diciembre (LA LEY 192016/2019) (La Ley 192016/2019), conoce del recurso de casación contra la SAP de Oviedo que confirmó la condena a cada uno de los dos acusados por un delito de daños contra el patrimonio histórico del art 323.1 CP (LA LEY 3996/1995), condena que es confirmada por el TS al entender que la expresión bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental integra un elemento normativo de naturaleza cultural a valorar judicialmente (40) , y que no exige una previa declaración administrativa en tal sentido. En el caso concreto, una mercantil cuyo objeto social era la construcción completa, reparación, rehabilitación y conservación de bienes inmuebles, era titular de una parcela próxima al Camino de Santiago dentro del suelo urbano sobre la que se alzaba un edificio del siglo XVIII de planta rectangular. El acusado, administrador único de la indicada mercantil junto con el arquitecto, redactor del proyecto de rehabilitación de la citada edificación, dieron la orden, de común acuerdo, de demoler la edificación haciendo desaparecer el edificio por completo. Se había incoado expediente para la inclusión en el inventario del patrimonio cultural de Asturias de sesenta bienes patrimoniales, entre los que se encontraba la citada edificación, la resolución que lo acordaba había sido publicada en el boletín provincial y notificada personalmente al representante legal de la mercantil titular de la parcela. Las razones para entender que el art 323 CP (LA LEY 3996/1995) contiene un elemento normativo son, según la STS núm. 641/2019 (LA LEY 192016/2019): que la dicción literal del precepto no exige una previa calificación administrativa; tras la reforma de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), el art 323 CP (LA LEY 3996/1995) es un tipo de tutela residual o de recogida de los delitos que sancionan daños contra el patrimonio histórico, frente al art 321 CP (LA LEY 3996/1995) que sólo ampara los edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental; una interpretación formal que no ampare a los bienes no declarados formalmente como bienes de interés cultural, aunque materialmente lo fueran, no satisface el mandato constitucional del art 46 CE (LA LEY 2500/1978); por último, porque el TC se ha mostrado conforme con una interpretación material de patrimonio histórico, cultural y artístico, como objeto de tutela penal, donde no integra requisito del tipo que haya precedido a la actuación delictiva, una formal declaración de que los bienes dañados, ostentan la condición de bienes de interés cultural o han sido incluidos en el inventario correspondiente, sino que basta el valor intrínseco de los bienes. De manera que el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), según la STS núm. 641/2019 (LA LEY 192016/2019), también extiende su protección a: «Los bienes de valor histórico ocultos o no descubiertos; los que por la dejadez del titular no han sido declarados; los que por la falta de agilización de los procesos o expedientes administrativos no hayan sido catalogados, inventariados o declarados de interés cultural; los que por la deliberada descripción espuria de sus características no alcanzan reconocimiento administrativo; los excluidos de la consideración por una errónea decisión administrativa».

Otro supuesto de condena por el delito del art 323.1 CP (LA LEY 3996/1995) lo encontramos en la STS núm. 33/2024, de 12 de enero (LA LEY 3519/2024) (La Ley 3519/2024); el TS confirma la condena de la AP de Teruel por este delito que, a su vez, había desestimado el recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal. En el caso en cuestión el acusado, entre finales del 2013 y principios del 2014, accedió al Archivo Histórico Diocesano de Teruel con el fin de hacerse con las partidas de bautismo y matrimonio de sus antepasados inscritas en los «Quinque Libri» de Barrachina y en los de Villarejo de los Olmos, con el fin de documentar su linaje y genealogía ante la Soberana Orden Militar y Hospitalaria de San Juan de Jerusalén, Rodas y Malta, en la cual había interesado su ascenso como Caballero de Honor y Devoción, y para evitar ser descubierto en las irregularidades advertidas por el Fiscal de dicha Soberana Orden Militar, el acusado arrancó de los libros e hizo desaparecer los folios correspondientes a determinadas partidas de bautismo y de matrimonio de sus antepasados. Según dictamen pericial los libros sacramentales sustraídos de las parroquias de Barrachina y Villarejo de los Olmos, constituían un patrimonio documental, formando parte del Patrimonio Histórico Español.

La STS núm. 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004), consideró que el derribo por un constructor de un edificio situado dentro del perímetro de un conjunto histórico artístico no era constitutivo de un delito del art 323 CP (LA LEY 3996/1995) pues el edificio se describe como «una casa montañesa de construcción antigua compuesto de planta baja, primer piso, solana en la fachada principal y cobertizo añadido», no siendo estos datos suficientes para afirmar que nos hallamos ante un bien de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (41) .

En cuanto a los actos de expolio, el art 4 de la LPHE (LA LEY 1629/1985) dispone que: «A los efectos de la presente ley se entiende por expoliación toda acción u omisión que ponga en peligro de pérdida o destrucción todos o alguno de los valores de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español, o perturbe el cumplimiento de su función social». Este concepto jurídico-administrativo, en opinión de ANTÓN Y ABAJO, no es extrapolable al campo penal, dado su perfil expansivo, lo que sería contrario a las exigencias de certeza y taxatividad de la norma penal, aunque parece que el expolio debe ser algo distinto a los daños que se contemplan en el art 323.1 CP (LA LEY 3996/1995) (42) .

Tampoco para VERCHER NOGUERA, el concepto administrativo es aplicable al ámbito penal, y ello por las siguientes razones: mientras que en la noción administrativa se describe una doble conducta de peligro y de resultado, el art 323.1 CP (LA LEY 3996/1995) recoge únicamente una conducta de resultado; y además, el art 4 LPHE (LA LEY 1629/1985) se refiere a valores inmanentes a los bienes cuando el concepto de expolio trasciende a esos valores y comprende el terreno en que se encuentran o la posición de los objetos históricos dentro de la excavación (43) .

La razón del castigo de los actos de expolio en yacimientos arqueológicos radica, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, en que los mismos pueden ser objeto de deterioro o destrucción sin necesidad de que se produzca un daño estrictamente físico o material (44) .

Para SERRANO TÁRRAGA, los actos de expolio van referidos a la apropiación de los elementos u objetos encontrados en los yacimientos arqueológicos (45) .

Según MUÑOZ CONDE, en el expolio deben incluirse conductas que no se puedan considerar daños en sentido estricto, como realizar excavaciones ilegales o perpetrar actos vandálicos en los yacimientos (46) .

En el concepto de expolio, según VERCHER NOGUERA, deben incluirse actividades carentes de regulación penal concreta, y, en concreto, las manipulaciones o intervenciones indebidas en el yacimiento, que al llevarse a cabo descontextualizan el entorno histórico y los bienes que lo integran; la sustracción o apoderamiento de tales bienes se encuadrarían en las figuras agravadas del CP, de los delitos de estafa, apropiación indebida, hurto, o receptación; propone que se debería sustituir el término expolio por el de descontextualización penal del entorno arqueológico (47) .

La STS núm. 335/2020, 19 de junio (La Ley 57247/2020) (LA LEY 57247/2020) confirmó la condena de la AP por un delito continuado de daños en yacimiento arqueológico terrestre del art 323 CP (LA LEY 3996/1995) en la redacción entonces vigente en concurso medial con un delito continuado de hurto agravado del art 235.1º CP vigente en el momento de los hechos; en el caso, el acusado, conocedor de la existencia de una ciudad celtíbera llamada Arátikos erigida entre los años 4.000 y 800 antes de Cristo en la localidad de Aranda del Moncayo, Zaragoza, junto a la cual se encontraba su necrópolis, se dedicó de forma exclusiva y sistemática desde finales de los años 80 del siglo XX a excavar en la necrópolis, haciendo zanjas y extrayendo gran cantidad de tierra con una excavadora, y utilizó detectores de metales, lo que le permitió hacerse con una extraordinaria colección de piezas metálicas celtíberas de extraordinario valor e interés histórico-arqueológico y cultural, entre los que destacaban veinte cascos guerreros celtíberos de la variante hispano-calcídica, datados entre los siglos V a II antes de Cristo, piezas de excepcional valor científico, histórico y cultural, y que en la necrópolis a la que pertenecían cumplían una función funeraria y ritual, cuya identificación y estudio con criterios científicos, hubiera aportado información muy relevante sobre la religión, sociedad, economía, tecnología y guerra en el mundo celtíbero. La obtención de los efectos que iba expoliando el acusado supuso la destrucción del contexto arqueológico del yacimiento, impidiendo que los especialistas conocieran datos fundamentales que podían haber modificado la información y el conocimiento de los pueblos prerromanos de la Península Ibérica; todo ello hasta la apertura de diligencias previas en el año 2013. El lugar fue declarado en 2016 como zona arqueológica, y con anterioridad formaba parte del Sistema de Información del Patrimonio Cultural Aragonés. La extracción de tierra con la retroexcavadora afectó a la muralla celtíbera aún existente y a dos terrazas del hábitat. Los hechos enjuiciados en la STS núm. 335/2020 (LA LEY 57247/2020), son anteriores a la redacción actual del art 323 CP (LA LEY 3996/1995) debida a la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), que en su redacción original no incluía el expolio de los yacimientos arqueológicos, comprendiendo tan sólo el daño a los mismos (48) .

El art 323.2 CP (LA LEY 3996/1995) contiene una agravación específica en razón de la especial gravedad del daño causado y la especial relevancia del valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, y será el juez, según DOLZ LAGO, quien deberá determinar la especial gravedad del daño, tanto por su valor material como teniendo en cuenta la función social, así como la especial relevancia de ese valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental atendiendo no sólo al perjuicio económico sino también al valor cultural del bien dañado (49) .

Para SERRANO TÁRRAGA, pueden darse ambas circunstancias simultáneamente, que los daños sean de especial gravedad y que el valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental de los bienes sea especialmente relevante (50) .

El tipo cualificado del art 323.2 CP (LA LEY 3996/1995), según MUÑOZ CONDE, tiene en cuenta tanto el valor económico del perjuicio como la importancia del bien afectado (51) .

1. Daños en el patrimonio histórico por imprudencia grave

Se castiga en el art 324 CP (LA LEY 3996/1995) a: «El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los mismos».

Se pena en el art 324 CP (LA LEY 3996/1995), según DOLZ LAGO, la misma conducta que en el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), pero se establece un límite cuantitativo para los daños y el objeto material no es totalmente coincidente, siendo elementos necesarios: los daños, cuyo importe ha de ser superior a 400 euros y que se produzcan por imprudencia grave, lo que supone la diferencia con el resto de delitos contra el patrimonio histórico, debiendo ser el juez quien valore dicha gravedad, según las circunstancias y conocimientos del autor material (52) .

En opinión de SERRANO TÁRRAGA, debería haberse modificado el art 324 CP (LA LEY 3996/1995) en el mismo sentido que el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), debiéndose aplicar el art 324 CP (LA LEY 3996/1995) conforme a la nueva redacción del art 323 CP (LA LEY 3996/1995); además, para esta autora, la referencia a la cuantía carece de sentido en la actualidad pues su finalidad era distinguir la conducta imprudente de la falta de daños, hoy desaparecida (53) .

Según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, la cuantía de 400 euros es un elemento del tipo, y si los daños no la superan no hay infracción penal, sin perjuicio de que pueda haber una infracción administrativa (54) .

Para MUÑOZ CONDE, la cuantía es una condición objetiva de penalidad que no requiere ser abarcada por el dolo del autor, y la fijación de la cuantía en más de 400 euros determina que prácticamente cualquier daño en dichos bienes sea punible (55) .

Para MUÑOZ CONDE, la referencia a los bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, permite incluir también en el art 324 CP (LA LEY 3996/1995) los atentados contemplados en los arts. 321 (LA LEY 3996/1995) y 323 CP (LA LEY 3996/1995), cuando se produzcan por imprudencia grave (56) .

Se trata, según DOLZ LAGO, de un delito de resultado que se consuma con la causación efectiva de los daños en los bienes que son objeto material del art 324 CP (LA LEY 3996/1995), sin que sea exigible que se encuentren singularmente protegidos, y admite la tentativa (57) .

En opinión de MUÑOZ CONDE se debe hacer una interpretación restrictiva del art 324 CP (LA LEY 3996/1995) en atención al bien jurídico protegido, dado su ámbito excesivamente amplio (58) .

Para DOLZ LAGO, aunque el precepto no lo aclara, para la individualización de la pena puede valorarse tanto la importancia de los daños como de los bienes dañados (59) .

2. Relaciones concursales

Los arts. 321 (LA LEY 3996/1995) y 323 CP (LA LEY 3996/1995) entran, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, en relación de subsidiariedad con el delito de daños de los arts. 263 y sig. CP (LA LEY 3996/1995), teniendo los delitos contra el patrimonio histórico carácter principal (60) , art 8.2 CP (LA LEY 3996/1995) (61) .

Estos delitos son de aplicación preferente respecto a los delitos de daños de los arts. 263 y sig. CP (LA LEY 3996/1995) que son de aplicación subsidiaria, según MUÑOZ CONDE, salvo que se den las circunstancias del art 266.1 CP (LA LEY 3996/1995) (62) .

Según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, cabe concurso de delitos con el art 351 CP (LA LEY 3996/1995), provocar un incendio que comporte peligro para la vida o integridad física de las personas; si no concurre este peligro, se aplica el art 266 CP (LA LEY 3996/1995), por disposición expresa del art 351 párrafo 2ª del CP (LA LEY 3996/1995) (63) .

En los delitos contra daños, el art 266.3 CP (LA LEY 3996/1995) castiga con la pena de prisión de cuatro a ocho años al que cometiere los daños del art 323 CP (LA LEY 3996/1995) en las circunstancias mencionadas en el art 266.1 CP (LA LEY 3996/1995), es decir, «mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas», y el art 266.4 CP (LA LEY 3996/1995) impone la pena en la mitad superior si los daños se cometen concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia destructiva y, además, se pone en peligro la vida o integridad de las personas.

La relación con el art 289 CP (LA LEY 3996/1995) que castiga a «El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad (…)», según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, es la de concurso de normas a resolver conforme al criterio de la especialidad en favor de los delitos de los arts. 321 (LA LEY 3996/1995) y 323 CP (LA LEY 3996/1995) (64) .

Según ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN, considerar que el art 321 CP (LA LEY 3996/1995) es ley especial respecto al art 289 CP (LA LEY 3996/1995) porque aquél recoge un objeto material más específico, al referirse a edificios singularmente protegidos, no es correcto, porque propietario y tercero no pueden responder con la misma pena, pues la conducta realizada por el propietario es merecedora de menor pena en cuanto no se ve afectado el derecho de propiedad; los delitos del art 321 (LA LEY 3996/1995) y 324 CP (LA LEY 3996/1995) no pueden ser cometidos por el propietario (65) .

También, para MUÑOZ CONDE en estos delitos se castigan los daños a bienes del patrimonio histórico ajenos, pues si se trata de bienes propios, se aplica el art 289 CP (LA LEY 3996/1995) (66) .

Coincido con esta última postura, pues si el art 289 CP (LA LEY 3996/1995) castiga ya los daños en cosa propia, hay que pensar que el legislador cuando regula los daños al patrimonio histórico y les impone una pena mayor, está pensando en la ajenidad del bien.

Cabe también, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, concurso real de delitos con el art 319 CP (LA LEY 3996/1995) (67) .

Para MUÑOZ CONDE, la realización ilegal de construcciones que atentan al entorno paisajístico del edificio debe reconducirse al art 319 CP (LA LEY 3996/1995) (68) .

Cuando los daños se realicen con la finalidad o como consecuencia del robo (69) de dichos bienes, existirá concurso de delitos, y también, con la estafa (70) o apropiación indebida (71) , según MUÑOZ CONDE (72) .

Cabe concurso de delitos, según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, entre los arts. 321 (LA LEY 3996/1995) y 323 CP (LA LEY 3996/1995) (73) .

Para DOLZ LAGO, el art 323 CP (LA LEY 3996/1995) puede entrar en concurso ideal con delitos como el hurto, robo, apropiación indebida o sustracción de cosa propia a su utilidad, y entre los arts. 321 CP (LA LEY 3996/1995) y 323 CP puede producirse un concurso de normas que se resolverá a favor del primero por el principio de especialidad (74) .

El delito de expolio de yacimientos arqueológicos, para ANTÓN Y ABAJO, entra en relación de concurso de normas con otras modalidades típicas, como el hurto o la apropiación indebida que tutelan el patrimonio histórico, concurso que debe resolverse por el principio de especialidad a favor del expolio; y de existir daños materiales debe aplicarse el art 323.1 CP (LA LEY 3996/1995) en su primer inciso. No obstante, en su opinión, se debería reformar el tipo de expolio incluyendo los actos de apoderamiento con una mayor pena que la actual, así como los supuestos de obras y excavaciones ilegales en las que no se llega a causar daños materiales pero que alteran el contexto arqueológico y científico del yacimiento (75) .

IV. Conclusiones

Aunque el capítulo II del título XVI del libro II CP se refiere a los delitos contra el patrimonio histórico, la protección de este patrimonio se encuentra dispersa en el CP, lo que dificulta el tratamiento de la materia de manera unitaria. Sería más conveniente englobar sistemáticamente en el mismo capítulo todos los delitos que afectan al patrimonio histórico.

A diferencia de los edificios singularmente protegidos cuyo derribo o alteración grave se protege en el art 321 CP (LA LEY 3996/1995), la punición por los daños a los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, a que se refiere el art 323 CP (LA LEY 3996/1995), no exige una declaración administrativa de singular protección. El art 322 CP (LA LEY 3996/1995) regula una prevaricación específica por referencia a los bienes del art 321 CP (LA LEY 3996/1995) y el art 324 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a daños por imprudencia grave.

Quedan muchas conductas delictivas que pueden afectar al patrimonio histórico dispersas en el Código Penal, como el hurto agravado del art 235.1.1º CP (LA LEY 3996/1995), que se refiere a la sustracción de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, el delito de robo, art 241.4 CP (LA LEY 3996/1995) cuando concurran las circunstancias del art 235 CP (LA LEY 3996/1995), la estafa agravada del art 250.1.3º CP (LA LEY 3996/1995) cuando recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, o la receptación agravada del art 298.1 a) cuando se trate de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

Se producen así, como hemos visto, supuestos concursales diversos a resolver conforme a las normas del concurso de delitos o del concurso de normas con alguno de los criterios del art 8 CP (LA LEY 3996/1995), todo lo cual concurre en detrimento de la seguridad jurídica, pues hace más difícil para el ciudadano medio conocer con antelación qué norma le será de aplicación, disminuyendo la eficacia preventiva de la norma penal, su capacidad para motivar a la no comisión de delitos.