1. Introducción y caracterización del Derecho de la Distribución
Es para mí un placer, un honor y una responsabilidad asumir el encargo de escribir los principales hitos legales y jurisprudenciales del Derecho de la Distribución en los últimos diez años, en el marco del décimo aniversario de la Revista La Ley Mercantil. Enhorabuena al equipo de dirección y a todos los que, de una manera u otra, han contribuido a este éxito (1) .
La importancia social y económica del sector está fuera de toda duda. Todo fabricante, productor o prestador de servicios pretende que sus productos o servicios estén presentes en el mayor número de mercados posibles. Para ello se enfrenta a la disyuntiva de operar directamente, mediante la apertura de sucursales o la creación de filiales; o colaborar con empresarios independientes. En el primer caso el empresario asume íntegramente el riesgo de fracaso, pero retiene para sí todas las ganancias; en el segundo caso, comparte el riesgo de fracaso, pero reparte los beneficios en caso de éxito. La creación de estructuras jurídico-económicas estables con empresarios independientes, mediante la obligación de promoción y una mayor o menor integración, para la comercialización de productos o servicios, es —pese a sus múltiples manifestaciones— la esencia de los contratos que integran el Derecho de la Distribución.
Sin promoción no hay distribución. Habrá colaboración, pero no distribución. Aquí radica la esencia de la categoría. Por su parte, la mayor o menor integración permite la clasificación y distinción entre contratos. A menor integración mayor relevancia de la bilatateralidad del contrato; y a mayor integración menor relevancia la bilateralidad contractual, aflorando una nueva realidad denominada red empresarial, cimentada sobre intereses compartidos de una pluralidad de empresarios independientes. Es cierto que doctrinalmente se distingue entre el concepto amplio y estricto de Derecho de la Distribución, a partir de diferente manera de actuar del empresario independiente. El concepto estricto entiende que solo es distribuidor quién, actuando en nombre propio y compra para revender, lo que dejaría fuera del concepto al contrato de agencia; por su parte, el concepto amplio, prioriza la función económica en el tráfico (que es común) y, en consecuencia, incluye en la categoría a los contratos agencia. Como ha podido observarse por nuestra definición, y a falta de un concepto legal, nos incluimos en la segunda corriente, por lo que en el presente trabajo incluiremos referencias al régimen jurídico del contrato de agencia, como contrato del Derecho de la Distribución que es; pero, cuando nos refiramos a contratos de distribución nos referiremos a las tradicionales modalidades de contrato de distribución exclusiva, autorizada, selectiva, concesión y/o franquicia.
En efecto, en la segunda mitad del siglo pasado asistimos a una redefinición sin precedentes de las relaciones comerciales fruto del cambio que ha experimentado el paradigma organizativo dominante a lo largo de varios siglos. Esa etapa, en la que los mercados se sustituyeron por redes, y los vendedores y compradores por proveedores, distribuidores y usuarios, se caracterizó por el creciente auge de modernas formas de organización de los negocios. Así, con carácter general, las redes de distribución son una categoría de red empresarial compuesta por empresarios jurídicamente independientes, pero económicamente vinculados e interdependientes, en la que todos los miembros contratan con el cabeza de red, quién posee facultades de coordinación, dirección y control respecto a la actuación de éstos, para la comercialización de unos mismos bienes o servicios (2) . En concreto, por regla general, los contratos de distribución suelen adoptar las siguientes modalidades: contrato de distribución exclusiva, autorizada, selectiva, concesión y/o franquicia (3) . Y todos ello, aunque no sin discusión doctrinal respecto de alguna cuestión, se caracterizan por ser atípicos, complejos, consensuales, mercantiles, bilaterales, sinalagmáticos, onerosos, conmutativos y, sobre todo, de duración y confianza.
Dentro de las redes de distribución puede distinguirse entre redes de distribución integradas y no integradas (4) . El carácter integrado o no integrado, con carácter general, es consecuencia de dos factores no cumulativos y compatibles: la exclusividad y/o el uso compartido de elementos de identificación externa de la empresa, principalmente signos distintivos en su función de rótulo comercial (5) . Y, a su vez, dentro de las redes de distribución integradas puede diferenciarse entre contratos que por su configuración típica permiten una integración plena, como es el caso del contrato de franquicia y el contrato de concesión, en los que el miembro de la red adapta completamente su establecimiento a las concretas necesidades de la misma, para lo cual debe seguir las instrucciones del franquiciador o del proveedor y utilizar los signos distintivos de la red, con la finalidad ofrecer una «imagen de unidad empresarial»; y contratos con integración parcial, como son el contrato de agencia y distribución en exclusiva, así como el contrato de distribución selectiva, en los que por su configuración contractual típica, pese a producirse la integración en la red, no llega a alcanzarse una imagen de unidad empresarial plena.
Pero estas cuestiones doctrinales, necesarias para centrar el análisis del trabajo, afloraron hace más de cincuenta años. Y nuestro trabajo se centra en lo más relevante de los últimos diez años. Pero, para llegar a ello, resulta necesario realizar otro breve apunte histórico: el final y principio de siglo trajo como principal novedad la consolidación de una nueva forma de entender la distribución, otorgando un cuasi absoluto poder de mercado a la «gran distribución» —principalmente en el sector agroalimentario, aunque no solo—. Y, obviamente, esta realidad, junto con las diferentes modalidades de redes de distribución, sigue teniendo un importante papel a día de hoy. Pero lo más relevante que ha acontecido en los últimos diez años en el ámbito del Derecho de la Distribución ha sido la consolidación del mercado online y los servicios digitales, lo que ha llevado a nuevos modelos de negocio y a la aparición de las plataformas digitales; y desde un punto estrictamente judicial, destacaríamos la jurisprudencia relacionada con la venta online; el fin de la litigación en el ámbito de las estaciones de servicios por infracción del Derecho de la competencia y la nulidad contractual; y la evolución y confirmación de la doctrina sobre la compensación por clientela en los contratos de distribución. A ello dedicaremos las siguientes páginas, tras un breve apunte a las cuestiones de índole regulatoria.
2. Cuestiones de índole regulatoria
Los contratos de distribución son contratos atípicos, en el sentido de que carecen de una regulación completa de la relación jurídica. Pero en el Derecho de la Distribución sí es posible encontrar regulación que incide directamente sobre la configuración de los contratos. En concreto, dos normas destacan sobre el resto: por un parte, la Ley 12/1992, de 27 de mayo (LA LEY 1587/1992), sobre el contrato de agencia, que transpone la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre (LA LEY 2733/1986), y que actúa «de facto» como supletoria en cuanto a las reglas de integración ante los vacíos contractuales en los contratos de distribución, por la vía del artículo 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC— o de la analogía; y, por otra parte, los Reglamentos de Exención por Categorías en el marco del Derecho de la Competencia —RECAV—.
En estos últimos diez años no se ha producido ningún cambio normativo respecto al contrato de agencia; pero sí ha entrado en vigor un nuevo RECAV, el Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión de 10 de mayo de 2022 (LA LEY 9878/2022) relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que sustituye el antiguo Reglamento (CE) n. 330/2010 (LA LEY 7865/2010) de la Comisión; y, por extensión, unas nuevas Directrices 2022 (6) .
Aunque, desde una perspectiva general, el nuevo RECAV puede calificarse de continuista, al mantener los criterios clásicos del análisis de las restricciones verticales y, particularmente, en lo que atañe a los límites que fija a los contratos de distribución en materia de política comercial de precios de reventa, aprovisionamiento exclusivo y/o cláusula de competencia postcontractual; también es cierto que el RECAV 2022 supone un avance en algunos de los aspectos que hemos identificados como más relevantes de los últimos diez años: el comercio electrónico y las plataformas digitales. Así, el RECAV 2022 reconoce el cambio drástico del panorama comercial en la última década, esencialmente vinculado al ámbito telemático y el comercio electrónico, así como con el desarrollo de nuevos modelos de distribución. De modo que recoge nuevas restricciones verticales propias de la distribución online; y, sobre todo, hace frente a la aparición de nuevos (y potentes) intermediarios, como son las plataformas digitales, con mercados de doble lado y grandes efectos de red indirectos (7) .
En concreto, las plataformas digitales son consideradas «ex lege» como proveedores. Esta calificación no es dispositiva y no pueden ser calificadas como agentes que, como es sabido, no entran en el ámbito de aplicación del 101 TFUE (LA LEY 6/1957), salvo que asuman riesgos financieros o comerciales significativos (8) . La principal consecuencia de esta calificación es que los acuerdos entre la plataforma y sus clientes están sometidos y cubiertos por el RECAV, siempre que resulte de aplicación (menos del 30% de cuota de mercado). Y, bien analizado —aunque excede del objeto de nuestro estudio—, cabe concluir que las plataformas digitales están sometidas a un régimen más estricto que el resto de los proveedores. De modo que, las plataformas digitales están en el «punto de mira» del legislador europeo, no solo en la parte regulatoria —con la DMA y los «guardianes de acceso», a los que ahora nos referiremos—; sino también en el Derecho de la competencia, respecto de restricciones horizontales y verticales.
Pero el papel de las plataformas en el RECAV no se limita a su nueva regulación, sino que también incide en alguna de las clásicas restricciones, particularmente en lo relativo a las ventas activas y pasivas. Así, la prohibición de venta «a través de» plataformas digitales en el RECAV y Directrices 2022 se alinea, como no podía ser de otra manera, con la jurisprudencia del TJUE sobre la cuestión (particularmente, Sentencia del Tribunal de Justicia —Sala Primera— de 6 de diciembre de 2017, asunto C-230/16 (LA LEY 168609/2017), caso Coty (9) ). En este sentido, los acuerdos verticales —es decir, los contratos de distribución— que incluyan una restricción al uso de un canal de venta en línea específico, como los mercados en línea, o que establezcan normas de calidad para la venta en línea, pueden beneficiarse de la exención por categorías, con independencia del sistema de distribución utilizado por el proveedor, en la medida en que dicha restricción no tenga por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores, impedir a los compradores o a sus clientes el uso efectivo de internet para la venta de sus bienes o servicios en línea o el uso efectivo de uno o varios canales de publicidad en línea. Por tanto, es posible prohibir la venta en plataformas digitales o marketplaces, dado que estas restricciones, a menos que tengan el objetivo indirecto de impedir el uso efectivo de internet para la venta en línea, no equivalen a una restricción de los territorios en los que los distribuidores o sus clientes pueden vender los bienes o servicios contractuales o los clientes a los que pueden venderlos.
Por otra parte, fuera del Derecho de la competencia y en sede regulatoria, pero siguiendo con las plataformas digitales, en este caso, respecto de las grandes plataformas que adquieren la condición de «gatekeepers» (10) , es necesaria la referencia al Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 (LA LEY 21630/2022) sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) y Directiva (UE) 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) (Reglamento de Mercados Digitales o DMA). La DMA constituye una nueva normativa para la regulación y control ex ante de la actividad de determinadas plataformas digitales en la Unión Europea que, por sus dimensiones y características, pueden llegar a tener un impacto significativo en el funcionamiento del mercado.
Su finalidad es imponer una serie de obligaciones a las empresas que ofrecen servicios básicos de plataforma y que ostentan la condición legal de «guardianes de acceso» o «gatekeepers», esto es, aquellas que —a grandes rasgos— cumplen tres condiciones: i) ejercer una influencia significativa en el mercado interior; ii) ofrecer un servicio básico de plataforma que funcione como punto de entrada para que los profesionales lleguen a los usuarios finales; y iii) contar con una posición consolidada o duradera en el mercado (11) . La DMA persigue imponer obligaciones especiales para asegurar que las grandes plataformas no puedan imponer condiciones que la Comisión considera no equitativas. En este sentido, los guardianes de acceso deberán permitir, por ejemplo: i) la interacción con sus propios servicios a terceros en situaciones concretas; ii) el acceso a los datos que genera al usar la plataforma; iii) la verificación independiente de los anuncios alojados en la plataforma; o iv) la promoción de ofertas y contratos fuera de la plataforma. Y, por su parte, se les prohíben las siguientes conductas: i) impedir la desinstalación de programas o aplicaciones preinstaladas; ii) impedir contacto entre consumidores y empresas fuera de la plataforma; y iii) la «auto-preferencia» o «self-preferencing». Por último, indicar que —como normativa regulatoria que es— la Comisión podrá imponer sanciones de hasta el 10% del volumen de negocios del año anterior, sanciones coercitivas de hasta el 5% del volumen de negocios del año anterior o imponer medidas correctivas para obligar a una empresa a cambiar una determinada conducta.
En otro orden de cosas, conviene apuntar que durante los últimos diez años no ha habido ningún intento regulatorio de los contratos de distribución. Tras los intentos en 2006, 2008, 2011 y 2014 no se ha producido ningún avance en la materia (12) . Ahora bien, en el ámbito del contrato de franquicia, interesa destacar que en los últimos diez años sí se ha producido una reforma de calado de su régimen legal. Así, como es sabido, pese a que el contrato de franquicia es un contrato atípico, nuestro ordenamiento establecía en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LA LEY 170/1996) (en adelante LOCM), y desarrollado por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero (LA LEY 4283/2010), un deber de información precontractual y un deber de inscripción en el denominado «Registro de Franquiciadores» (13) . Pero el artículo 6.3 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre (LA LEY 19420/2018), modificó el artículo 62 LOCM (LA LEY 170/1996) y ha eliminado, como había solicitado la doctrina y la mayoría de los operadores, el «Registro de Franquiciadores», por lo que actualmente solo queda el deber de información precontractual, que sigue generando jurisprudencia en el marco de una hipotética anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento (14) .
Y, por supuesto, en el ámbito de la cadena alimentaria, que incide en la distribución de productos agrícolas, en los últimos diez años hemos asistido, por una parte, a la aprobación Directiva (UE) 2019/633 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 (LA LEY 6864/2019), relativa a las prácticas comerciales desleales en las relaciones entre empresas en la cadena de suministro agrícola y alimentario, y que modificó —aunque no sustancialmente— la pionera Ley 12/2013, de 2 de agosto (LA LEY 12955/2013), de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria (creada para contrarrestar el poder de la gran distribución), y que durante esta última década ha sido objeto de múltiples reformas (hasta siete desde 2015). Aunque, como hemos dicho en alguna ocasión, la cuestión de la cadena de valor en el mercado agroalimentario sigue siendo un tema candente que las distintas reformas legislativas no han conseguido apagar (15) .
3. El auge y consolidación del mercado online y los servicios digitales
Como hemos indicado en varias ocasiones, el cambio más relevante acontecido en el Derecho de la Distribución ha sido el auge y consolidación del mercado online. La posibilidad de tener el mundo en el bolsillo que ofrecen los «smartphones» ha cambiado drásticamente las estructuras de la distribución, propiciando nuevos modelos de negocio, reorientando los clásicos y permitiendo la aparición de nuevos operadores económicos.
Ya hemos visto como la «gran distribución», cuyo poder de mercado marcó las relaciones de distribución desde principios de siglo, ha ido dejando su lugar preeminente en favor de las grandes plataformas digitales. Estos nuevos operadores, que han aparecido al cobijo del comercio electrónico, han rasgado las vestiduras —sobre todo— del Derecho de la competencia. En cierta medida, con la eficiencia como bandera y seña de identidad, las grandes plataformas digitales, cual Dorian Grey, han destapado el cuadro y parece que la imagen que vemos (empresas superdominantes con cuotas de mercado inimaginables hace solo diez años) no gusta. Si la gran distribución generaba recelo, las grandes plataformas digitales provocan inquietud, sino directamente estremecimiento. De ahí que haya tenido que optarse por actuar en el marco regulatorio, que no de competencia, aprobando la DMA y el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 (LA LEY 22694/2022) relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (LA LEY 7081/2000) (Reglamento de Servicios Digitales), como medio para limitar un poder casi omnímodo, en su sentido literal, de que «lo abraza y comprende todo».
Pero fuera de las nuevas fórmulas de negocio y los nuevos sujetos, el mercado online está incidiendo en las grandes decisiones de organización de las redes de distribución clásicas, particularmente en el sector automovilístico. Recuerdo cuando leía mis primeros artículos para redacción de la tesis doctoral —allá por el 2004— sobre la relación entre distribución y competencia; y lo que más me apasionaba era el debate producido a finales de los años 90 sobre si la venta online debía calificarse como venta activa o pasiva, a raíz de que en Europa iba a aprobarse el Reglamento 2790/1999, que por primera regulaba la cuestión. La toma de posición que se tuvo en aquel momento —esto es, la calificación como venta pasiva—, unido al auge del comercio online y a los nuevos hábitos de consumo, está generando uno de los mayores cambios en la distribución a nivel mundial. La cuestión es fácil de comprender: los fabricantes quieren quedarse íntegramente el «pastel» del mercado online.
Así, los fabricantes de automóviles, que en los 80 y 90 huyeron del modelo de agencia para no tener que afrontar la compensación por clientela y consolidaron, sobre todo, la concesión y la distribución selectiva como señas de identidad propia; están cambiando y volviendo a un modelo de agencia —con lo que ello conlleva— para intentar bordear las normas de competencia y quedarse íntegramente la venta online de automóviles. Recuérdese que al contrato de agencia —en principio— no se le aplican las normas de competencia, salvo que el agente asuma riesgos financieros o comerciales significativos. La cuestión es si los complejos mecanismos que se están configurando, y que vienen a establecer sistemas mixtos de distribución —diferenciando la venta de coche nuevo (que será agencia) de la venta de coche matriculado o usado (que será distribución)— conseguirán el efecto deseado de bordear las normas de competencia. Eso es algo que ya no tengo tan claro y que —más pronto que tarde— tendrá que abordarse.
Además, durante esta última década, también vinculado al mercado online, hemos asistido al «renacimiento» de la aplicación de las restricciones verticales por parte de la Comisión Europea y de las autoridades nacionales de la Competencia, particularmente por la fijación de precio de reventa. Así, el 24 de julio de 2018, después de prácticamente quince años sin resoluciones en el ámbito vertical, la Comisión publicó cuatro Decisiones (16) sancionando conductas por «fijación de precios de reventa» —en asuntos AT.40465, Asus (17) ; AT.40469, Denon & Marantz (18) ; AT.40181, Philips (19) ; y AT.40182, Pioneer(20—), con una multa conjunta total de 111 millones de euros (20) .
Es común a todos los casos que la conducta de los fabricantes afectaba principalmente a los distribuidores online que vendían sus productos a un precio más bajo que el recomendado. Según explican las Decisiones, los distribuidores que no aplicaban los precios de reventa recomendados por los fabricantes recibían amenazas o sanciones, como la denegación de suministro. Según la Comisión, los fabricantes utilizaron mecanismos muy sofisticados para monitorizar los precios de reventa, con lo que podían intervenir rápidamente ante una reducción del precio. En efecto, un factor trascendental de estas cuatro decisiones tiene que ver con el papel protagonista que jugaron los algoritmos utilizados por los distribuidores online para situar sus precios en el nivel más bajo del mercado. Los llamados «softwares araña», utilizados por muchos distribuidores, rastreaban los precios online de sus competidores y automáticamente ajustaban sus precios al de éstos con precio más bajo (21) .
Del análisis de estos casos podemos extraer una conclusión hermenéutica, que no es nueva: la información es poder y su gestión genera responsabilidad. En las redes de distribución debe interiorizarse la competencia intramarca, tanto por parte de los proveedores como por parte de los propios distribuidores. Recomendar, según la RAE significa, en su tercera acepción, «aconsejar algo a alguien para bien suyo», lo que supone que, cuando un proveedor instaura una política de precios recomendados, sus distribuidores son tan libres de fijar el precio de reventa como si no existiera la recomendación.
4. El fin del boom de la litigación en estaciones de servicios
Otro hito relevante de esta última década ha sido el fin del boom de la litigación en estaciones de servicios por infracción del Derecho de la competencia en la distribución del carburante (22) . En efecto, la relación de los contratos de suministro de hidrocarburos con el Derecho de la competencia ha sido una de las materias que mayor litigiosidad ha generado en las relaciones entre empresarios en los últimos veinte años en España, desde el conocido caso Disa (STS n.o 540/2000, de 2 de junio de 2000 (LA LEY 9772/2000)) y su doctrina de la nulidad total del contrato. Por tanto, narrar y analizar en un trabajo de esta naturaleza una compleja y singular historia de más de dos décadas de jurisprudencia continua del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caracterizada por idas y venidas en sus posiciones (algunas voluntarias, como los efectos liquidatorios de la declaración de nulidad, y otras obligadas por varias resoluciones del TJUE), y por cambios legislativos abruptos (que sin duda han incidido en la elevada litigiosidad) no es sencillo. Por ello, a efectos de reseñar la cuestión me limitaré a apuntar que la problemática ha girado entorno a: i) la política de fijación de precios de reventa y la posibilidad de conceder descuentos; ii) la duración de los acuerdos de aprovisionamiento o suministro exclusivo; y iii) sobre todo, la nulidad total de los contratos por fijación del precio de reventa o por incumplimiento del límite temporal de la obligación de aprovisionamiento exclusivo.
Centrándonos en lo que nos parece más relevante, porque, aunque la litigiosidad en esta sede puede darse por concluida, su doctrina continua más allá del contrato sobre distribución de hidrocarburos, para el Alto Tribunal no puede aceptarse que las cláusulas contractuales a las que se imputa la contravención del Derecho de la Competencia tengan carácter accesorio en relación con el conjunto del contrato vertical y no pueden considerarse separables, sin que sea posible obligar a las partes a renegociarlas con vistas a iniciar una relación sobre bases que serían sustancialmente distintas de las establecidas. La supresión de las cláusulas contrarias al Derecho —entiende el TS— alteraría por completo la economía del contrato y, por tanto, la relevancia o esencialidad de la cláusula nula se expande a todo el negocio e impide la aplicación de la regla «utile per inutile non vitiatur», que podría suponer una nulidad parcial, y no total, por lo que proclama la nulidad total del contrato. Doctrina que —a nuestro juicio— es errónea, particularmente en el caso de la fijación de precios de reventa, puesto que la cláusula de fijación del precio de reventa no es la cláusula del precio del contrato, siendo plenamente separable. De hecho, lo que el legislador de competencia quiere es, precisamente, que existan contratos de distribución sin cláusulas de fijación del precio de reventa, sin que se plantee ningún problema de nulidad del contrato; y que, si se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE, que el distribuidor reclame los daños y perjuicios que la restricción haya ocasionado (23) .
5. Los caminos para la compensación por clientela
Como hemos apuntado, la construcción del régimen jurídico-privado de los contratos de distribución en España ha tenido un carácter eminentemente jurisprudencial, adquiriendo sustantividad propia el problema de la compensación por clientela. En nuestro Derecho, por aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada, salvo pacto de renuncia expreso en el contrato de distribución a la compensación por clientela, el distribuidor tiene derecho a la compensación si: i) prueba la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el fabricante; y ii) siempre que resulte equitativa, en atención a las circunstancias del caso concreto. Por tanto, se reconoce el derecho del distribuidor a la compensación por clientela en todas las relaciones jurídicas que, no existiendo contrato escrito, sean calificadas como distribución, así como en aquellos casos en los que pese a su carácter escrito no excluyen expresamente el derecho del distribuidor a la misma.
Como es sabido, la naturaleza jurídica de esta institución —como tiene declarado el TS y apuntó primeramente la doctrina— no es indemnizatoria, sino compensatoria. De ahí que, en la actualidad, esté plenamente consolidando en España el término —más correcto— de «compensación por clientela», frente al término legal «indemnización por clientela». Esta calificación jurídica resulta esencial, porque el objeto del derecho del distribuidor no es indemnizatorio, sino retributivo y, por tanto, no se encuentra vinculado a las tradicionales nociones de dolo o culpa, sino que presenta un carácter eminentemente objetivo. La justificación de esta compensación no debe buscarse en el resarcimiento de un daño generado al distribuidor, sino en la reparación o compensación de la pérdida patrimonial que la extinción le produce respecto de la actividad de promoción y captación de clientela generada durante la ejecución del contrato y que ahora puede redundar en beneficio exclusivo del fabricante (24) .
Debidamente contextualizada la figura, procede ahora adentrarse en la evolución que ha sufrido la jurisprudencia española en relación con el reconocimiento al distribuidor del derecho a la compensación. Hasta tres etapas pueden distinguirse en esta doctrina jurisprudencial, cada una de ellas vinculada con una fundamentación jurídica (25) : i) la primera, centrada en la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, que pronto fue desechada y que tiene su origen en el período previo a la Ley del Contrato de Agencia; ii) la segunda, la más consolidada, basada en la aplicación analógica al contrato de distribución del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia (26) (en adelante LCA); y iii) la tercera, que fundamenta el derecho a la compensación por clientela del distribuidor en la propia naturaleza jurídica del contrato, sin necesidad de acudir a normativa de agencia y con fundamento en el artículo 1258 CC. (LA LEY 1/1889) Se trata de la doctrina del activo común (clientela) que procede liquidar, salvo pacto en contrario (27) . Esta última es la que creemos que tendrá más recurrido los próximos años, porque, acreditados los presupuestos exigidos, en la medida en que su reconocimiento deriva de la propia naturaleza del contrato distribución, por la vía del artículo 1258 CC (LA LEY 1/1889), en aquello en lo que el contrato de distribución tenga un régimen jurídico propio, no resulta necesario acudir a los parámetros (limitaciones) de la normativa de agencia por la vía de la analogía (28) .
En efecto, aun reconociendo la mayor sencillez del recurso a la analogía del artículo 20 LCA, la doctrina del activo común que debe liquidarse a la extinción, como consecuencia de la propia naturaleza del contrato, tiene importantes consecuencias jurídicas, pues significa que el derecho a la compensación en el contrato de distribución tiene su propio régimen jurídico y que no viene constreñido por las reglas y limitaciones propias de la regulación del contrato de agencia. Ello incide directamente en cuestiones de gran trascendencia práctica, tales como el régimen de prescripción de la acción de reclamación (de un año en el contrato de agencia, por aplicación del artículo 31 LCA; frente a los cinco años en los contratos de distribución por aplicación del artículo 1964 CC (LA LEY 1/1889)); o la aplicación de un sistema de cálculo de la cuantía propio, no determinado ni delimitado por el configurado legalmente para la agencia, por ejemplo, en cuanto al establecimiento de la cuantía máxima consistente en la media de las comisiones de los últimos cinco años (artículo 28.3 de la LCA). En este caso, al tener un régimen jurídico propio, parece que: en primer lugar, hay que respetar la autonomía de voluntad, esto es, las partes son libres de establecer el mecanismo de cuantificación de la compensación en el contrato; y, en segundo lugar, a falta de regulación contractual, no se aplicaría el sistema de cálculo y límites de la regulación de agencia, sino que, acreditando los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, se debería de cuantificar ese activo común generado por el distribuidor —la clientela— conforme a la metodología de la ciencia económica y, cuando a la extinción del contrato dicho activo se asigne a una de las partes —normalmente, al fabricante titular de la marca promovida—, proceder a su liquidación mediante la compensación en favor del distribuidor. Por ello en esta doctrina adquiere un papel especial la existencia o no de cláusulas de no competencia postcontractual. Si se trata de un activo común y no hay cláusula de no competencia postcontractual, entonces no es necesario liquidar el activo, porque éste acompañará a su verdadero propietario y se liquidará solo por las reglas del mercado; mientras que, si hay cláusula de no competencia postcontractual, por efecto de la misma, que atribuye todo el activo común a una única parte, la parte que no podrá seguir beneficiándose del activo generado debería ser compensada (29) .
Por último, para concluir este apartado, debe señalarse que la jurisprudencia de los últimos diez años ha fijado dos criterios relevantes en relación con la compensación por clientela en los contratos de distribución, más allá de sus presupuestos y naturaleza. Se trata, por una parte, de la obligación de la carga de la prueba, señalando que la obligación de prueba de la aportación de clientela, que corresponde al distribuidor, no puede combatirse con una mera posición pasiva de negación por parte del proveedor (30) ; y, por otra, más relevante si cabe, en sede de cuantificación, para cuando se acude a la vía analógica del artículo 28 LCA, se fija como doctrina jurisprudencial que, para el cálculo de la compensación, hay que tomar como referencia el margen neto y no el margen bruto del distribuidor (31) .
6. Conclusiones
Los últimos diez años del Derecho de la Distribución han sido apasionantes. Nuevos modelos de negocio, nuevos operadores económicos, cambios legislativos, la aparición de problemas, el resurgir y ocaso de otros, jurisprudencia constante, etcétera. Todo lo que un investigador o apasionado del Derecho Mercantil necesita. La finalidad de este trabajo no era otra que dar un repaso a algunas cuestiones relevantes, por lo que —seguro— que el lector experto echará en falta algún tema, algún asunto o alguna sentencia; pero que no se preocupe porque habrá ocasión para seguir discutiendo y avanzando. Y ello porque, si algo ha pretendido este trabajo, parafraseando al maestro Garrigues, es demostrar que el Derecho de la Distribución es «Derecho vivo» en su máxima esencia. Derecho que, pese a ser un clásico, está reinventándose continuamente, consolidando los problemas y geerando nuevas y apasionantes cuestiones. Muchos intereses hay en juego.
Con ello, y con el deseo de que el lector haya disfrutado con su lectura tanto como el autor en su escritura, solo me queda volver a felicitar a la Revista, a su equipo humano, a los lectores y, por supuesto, desear diez años más de éxitos.
(20) Pioneer, además de monitorizar e intervenir en el precio de los distribuidores, trataba de impedir las importaciones paralelas, tomando medidas para desincentivar las ventas transfronterizas y, de este modo, evitar que los distribuidores con precios más bajos vendieran fuera de su territorio y generaran así un mercado de precios inestable en los territorios objetivo. Estas conductas afectaron a los distribuidores de un total de 12 Estados Miembros, incluida España, entre el 2011 y el 2013. Y la sanción impuesta a Pioneer por estas conductas fue de 10,2 millones de euros.