La Audiencia Provincial, revocando la sentencia del Juzgado de lo Penal, condenó al recurrente por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2, inciso segundo, CP (LA LEY 3996/1995), al no haber tomado en cuenta el margen de error metrológico del 7,5% que preceptivamente debe aplicarse a las determinaciones de alcohol por litro de aire espirado obtenidas mediante etilómetros evidenciales.
El resultado de la concentración alcohólica en la segunda prueba fue de 0,6012 mg/l, y no supera el límite legal típico establecido pues conforme a la OM ICT/155/2020 (LA LEY 2063/2020), que se remite, además, a la Recomendación Internacional nº 126 de la Organización Internacional de Metrología Legal, un valor medido a tres decimales deberá ser redondeado hacia abajo.
El Supremo, estima el recurso y la tesis del acusado y señala que cuando la segunda medición no arroja resultado positivo, no existe conducta típica y debe fallarse la absolución por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
Para llegar a esta conclusión, el Supremo recurre a la Recomendación Internacional nº 126 de la Organización Internacional de Metrología Legal -a la que se otorga valor normativo-, conforme a la cual, un valor medido a tres decimales será redondeado hacia abajo a dos decimales, lo que en el caso se traduce en que el resultado corregido de la segunda medición -0,60 mg/l- no supera el umbral de tipicidad fijado en la norma.
Para la Sala de lo Penal, esta aplicación del sistema de redondeo hacia abajo, como fórmula de fijación de los resultados de la medición, no solo responde a una suerte de principio de interpretación "pro reo" de la norma al que se alude en los pronunciamientos antecedentes de esta Sala, sino también una genuina obligación normativa fijada en la correspondiente regulación metrológica aplicable para la determinación de las mediciones que puedan servir, eventualmente, como fundamento de la acción penal.
Se trata de una fórmula de redondeo que además de ser la que mejor encaja con las exigencias de estricta tipicidad, - pues el tipo del artículo 379.2, inciso segundo, CP solo contempla la medición penalmente relevante con dos decimales en el caso de pruebas etilométricas evidenciales de aire espirado-, es también acorde al Oficio de 23 de diciembre de 2023 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial, considerando atípica la tasa de 0,65 mg/l medida por el etilómetro, de modo que solo procede la instrucción de atestados por este delito cuando las dos mediciones de que se compone la prueba de alcoholemia superen los 0,65 mg/l de alcohol en aire espirado, esto es, a partir de 0,66 mg/l, a salvo que la conducta pueda subsumirse en el inciso primero del artículo 379.2 CP (LA LEY 3996/1995) o por causas distintas a incumplimientos policiales, lo que no es el caso.