El no sometimiento voluntario a la prueba de alcoholemia por sí solo lesiona el bien jurídico protegido por el tipo penal y el Supremo desdice a la Audiencia Provincial cuando basa su fallo absolutorio en considerar que la segunda prueba está establecida como una garantía del afectado y nada más; no es así, la segunda prueba no solo es una garantía del afectado, sino también una garantía institucional, como se precisa en la sentencia plenaria de este Tribunal 210/2017.
Ha sido precisamente esta sentencia del Pleno 210/2017 (LA LEY 15364/2017), de 28 de marzo, la que se encargó de señalar que el incumplimiento de la obligación del sujeto activo de someterse al mecanismo de comprobación etílica constituye el núcleo del tipo objetivo, y que se integra dos mediciones. Posteriormente, señaló la STS 163/2018 (LA LEY 25394/2018), de 6 de abril, que sin esas dos mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada.
En el caso, y tras la absolución en la instancia, es el Ministerio Fiscal quien recurre en casación postulando que la negativa al sometimiento de la segunda prueba de medición si constituye delito. Tesis compartida por el Supremo que explica que la funcionalidad de la segunda medición metrológica que se contempla en la regulación reglamentaria no se agota en garantizar una suerte de derecho renunciable del conductor a la mayor fiabilidad de los resultados que arroja la primera medición.
Si la norma busca procurar que los resultados metrológicos sean lo más fiables posibles por su significativa relevancia para la determinación del grado de impregnación alcohólica y su posterior utilización probatoria, es innegable que este dato analítico permite un más completo esclarecimiento del hecho delictivo.
Por ello, este objetivo no se limita solo al núcleo de la conducta prohibida -la conducción bajo la influencia del alcohol o con un grado de concentración superior al contemplado en la norma-, sino que también abarca cuestiones tan importantes como las relativas a la culpabilidad del sujeto y a los específicos niveles de desvalor exteriorizados, y ahí es donde entra en juego la doble medición porque el dato fiable de la concentración alcohólica no resulta indiferente para la determinación de la responsabilidad penal, aunque no resulte esencial para fundar la condena.
Señala la Sala que aún en supuestos de "evidente" influencia presuntiva del alcohol en la conducción, la prueba alcoholométrica sigue siendo procesalmente funcional.
Para el Supremo, en la medida en que la doble medición constituye un genuino mandato normativo de actuación policial que comporta la obligación de someterse a la misma, la negativa injustificada a ello, lesiona el bien jurídico de la autoridad funcionalmente orientada a la protección de la seguridad viaria garantizado por el artículo 383 CP (LA LEY 3996/1995), y debe ser objeto de reproche penal.