1. Introducción: de una economía digital a una economía de plataformas
La economía digital se ha transformado de forma radical y profunda en los últimos años. En algo más de dos décadas, la emergente y reticular economía digital de los «servicios de la sociedad de la información», con que concluye el siglo XX para dar paso al siglo XXI, se ha convertido en una densa (y concentrada) economía de plataformas. No es sólo una mudanza terminológica, sino una transición sustancial que representa una mutación de la arquitectura de la economía digital. En esta nueva etapa evolutiva, las plataformas son los actores principales del mercado, pero también, y, sobre todo, el modelo organizativo preferente de la actividad social y económica, cultural, educativa y mediática.
Su conquista de la economía y la sociedad digitales no es sólo resultado de la eficiente explotación de los efectos de red, las economías de escala, la agregación y la concentración de datos, sino, fundamentalmente, de su capacidad de ofrecer un modelo de gobernanza de la «digitalidad». El rasgo de la digitalidad, que resulta de la penetración de las tecnologías digitales en las sociedades y las economías modernas, es mucho más descriptivo del reto que implica esta transformación, que las difusas referencias a la globalidad, la transnacionalidad, la deslocalización o el carácter a-nacional de los «lugares», las relaciones, las transacciones o las actividades. Es la digitalidad el verdadero desafío. La emergencia de un «lugar digital» ante el que las respuestas de origen y ámbito estatal, la demarcación geográfica y territorial, la lógica de la acción legislativa desde el Estado soberano, se mostraban insuficientes, ineficientes, fallidas. Las plataformas se desprendían de las ataduras de la territorialidad para ofrecer mercados, espacios, entornos, ecosistemas, aulas o plazas autorregulados, como «sistemas jurídicos privados». Su base es puramente contractual. Son estructuras contractuales que logran replicar una suerte de sistema jurídico. Los operadores se erigen como reguladores (contractuales), se articulan mecanismos internos de supervisión para aplicar las políticas de infracciones y sanciones, y se diseñan e implementan sistemas de resolución de conflictos y disputas, enriquecidos con mecanismos reputaciones y de generación de confianza. Todo ello atrapa al usuario, que difiere, pospone o renuncia a las vías propias de un modelo de soberanía estatal, menos hábil y menos ágil en la digitalidad.
Esta profunda transformación de la economía digital ha permeado también la respuesta normativa y regulatoria de la Unión Europea. La estrategia regulatoria ha transitado desde un enfoque minimalista, que tiene su punto de partida en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (LA LEY 7081/2000), relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante DCE) (2) , que aún no individualiza las plataformas en una economía de servicios de la sociedad de la información, hacia un enfoque maximalista que gira alrededor del reconocimiento de las plataformas como actores centrales de la economía digital, del que son paradigmas los reglamentos sobre plataformas de 2022 —Reglamento de Servicios Digitales (RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022)) (3) y Reglamento de Mercados Digitales (RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022)) (4) —. Estos reglamentos consolidan la entrada en la escena normativa y regulatoria de las plataformas. En estos textos normativos, las plataformas adquieren carta de naturaleza. El término «plataforma» entra en el texto como noción legislativa y define el ámbito de aplicación de la norma. Las disposiciones se orientan hacia las plataformas, superando la visión no incorrecta, pero reduccionista, de tratarlas como meros prestadores de servicios de la sociedad de la información. Pero, lo más relevante, es que el modo en que los reglamentos europeos abordan y regulan las plataformas es un reconocimiento de su tratamiento como «sistemas jurídicos privados». No hay expresamente ninguna referencia explícita, pero sus disposiciones revelan innegablemente esta asunción.
Este trabajo recorre esta evolución de la economía digital y su transición definitiva hacia una economía de plataformas. Es una transición terminológica, estructural y normativa. Es un recorrido de algo más de dos décadas que tiene su punto de partida en la Directiva de Comercio Electrónico, y tras algunos hitos intermedios, alcanza su destino, al menos por el momento, en el paquete normativo para la economía de plataformas de 2022 (RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022)). Pero es la última década la que acelera la incorporación de las plataformas en la escena normativa y regulatoria y su definitivo reconocimiento legislativo.
Para hacer este recorrido, este trabajo parte de tres tesis fundamentales que han sido la guía y el equipamiento para observar, explorar y comprender la transición hacia la economía de plataformas en las últimas dos décadas. Estas tres tesis marcan el análisis y las reflexiones que se vierten en este trabajo sobre el cambio en la estrategia legislativa y regulatoria, sobre las bases en las que se han construido los reglamentos de servicios y mercados digitales (RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022)) y sobre cómo se ha afrontado el dilema de la responsabilidad de las plataformas, entre la continuidad y la innovación, en la transición desde la DCE al RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022).
El trabajo se estructura en cuatro partes incluyendo esta introducción (I.).
La Parte 2 presenta las tres tesis fundamentales sobre la economía de plataformas que fundamentan este estudio y que guían las reflexiones ulteriores.
La Parte 3 se centra en la transición desde la DCE hasta los RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022). Primero, se buscan y exponen las causas del agotamiento de la DCE como marco eficaz y suficiente para la economía digital (3.1). Un agotamiento que actúa de detonante de varios intentos por hacer permeable el marco normativo a las ya populares y prominentes plataformas. Las plataformas comienzan a entrar tímida, pero decisivamente, en los textos legislativos comunitarios (3.2). Los reglamentos de 2022, a pesar de mantener en sus títulos la terminología propia de los servicios y mercados digitales, dan el protagonismo definitivo y concluyente a las plataformas en la escena normativa. Este protagonismo es también un reconocimiento funcional de las plataformas como «sistemas jurídicos privados». Y como tal, el legislador europeo se aproxima a ellas y afronta el reto del regular al «regulador (privado)». Una visión de las plataformas como sistemas jurídicos privados, más que como meros proveedores de servicios digitales, aunque sean proveedores dominantes o con poder de mercado, impacta de lleno en el dilema de la responsabilidad.
La transición entre la DCE y el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) (y, en cierta medida, también el RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022)) es especialmente sutil en lo relativo a la responsabilidad (4). Bajo la DCE, las plataformas tienen que encajar en un incómodo y estrecho dualismo entre prestadores de servicios de la sociedad de la información y prestadores de servicios intermediarios. Como estos últimos, se amparan en el régimen de exención de responsabilidad del «puerto seguro». Pero pronto la práctica y asimismo la jurisprudencia mostraron lo rígido que este modelo dual resultaba para la riqueza y diversidad de modelos de negocio, diseño y gobernanza de las plataformas en el mercado. El RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) apuesta por la continuidad, primero, y preserva plenamente el régimen de exención de responsabilidad en una norma ya pensada en y concebida para las plataformas. Pero, a la vez, muestra sensibilidad y reconoce la singularidad de las plataformas como entornos autorregulados, que despliegan mecanismos de moderación de contenidos, ofrecen servicios de personalización, clasificación o recomendación, que disponen de sus políticas internas de la comunidad a las que los usuarios se vinculan, y que facilitan la resolución de disputas y conflictos. De ahí que en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) se descubran interesantes innovaciones en el «puerto seguro» que se explican fundamentalmente por la necesidad y el propósito de acomodarse a la economía de plataformas. La Parte 4 presenta las novedades del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022), las compara con el modelo original de la exención de responsabilidad consagrado en el DCE y analiza críticamente sus implicaciones en el tratamiento del dilema de la responsabilidad de las plataformas.
2. Tres tesis sobre la economía de plataformas
Este trabajo parte y se basa en tres tesis formuladas y desarrolladas en trabajos previos sobre la noción y el significado de las plataformas, sobre su función en la sociedad y la economía del tiempo presente y sobre la respuesta normativa y regulatoria a la transición de una economía digital a una economía de plataformas.
2.1. Las plataformas y los estratos de la intermediación digital
Las plataformas, como modelo de negocio, encontraron en la economía digital, desde sus primeras etapas, un entorno idóneo para florecer. Un espacio de digitalidad donde establecerse, consolidarse y expandirse aprovechando y explotando las economías de escala, los efectos de red, la agregación de datos y el apabullantemente amplio alcance de su comunidad de usuarios. Pero su éxito abrumador en las últimas décadas, hasta erigirse en el modelo dominante para la economía digital, no se basa única ni principalmente en el aprovechamiento de estas eficiencias y ventajas económicas, sino, sobre todo, en su capacidad de actuar como intermediarios de accesibilidad, visibilidad y credibilidad en un economía dispersa, abierta y global. Es la tesis de los «estratos de la intermediación digital» (RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, «Los estratos de la innovación tecnológica. Una teoría para definir la respuesta regulatoria a Fintech», Derecho del Sistema Financiero —Mercados, Operadores y Contratos (RDSisFin), núm. 0, September 2020, pp. 255-288—; «The Layers of Digital Financial Innovation: Charting A Regulatory Response», Fordham Journal of Corporate & Financial Law, vol. XXV, pp. 381-421, 2020).
Si bien los inicios de la economía digital, con unos rudimentarios servicios de la sociedad de la información y un prometedor, pero incipiente, comercio electrónico, anunciaban una creciente y aparentemente imparable desintermediación de la actividad económica y social, pronto se comprobó que mientras los intermediarios tradicionales ciertamente desaparecían, otros nuevos intermediarios entraban en escena. Efectivamente, aunque las necesidades que la intermediación clásica atendía y los costes de transacción que reducía quedaban diluidos en la economía digital (costes de búsqueda, comparación, contratación, o supervisión), emergían necesidades nuevas (accesibilidad, visibilidad, credibilidad, previsibilidad) que hacían de nuevo las funciones de intermediación decisivas para el comercio y la interacción.
Lejos así de materializarse el escenario inicialmente pronosticado de «muerte del middleman», la economía digital produce y se desarrolla alrededor de un ciclo continuo de intermediación-desintermediación-reintermediación. Los intermediarios digitales proporcionan accesibilidad y progresivamente visibilidad en el contexto de una economía digital aún poco sofisticada. Son los prestadores de servicios de intermediación que el legislador incorpora en las primeras normas pensadas para la emergente economía digital (la Directiva de Comercio Electrónico, DCE). Los prestadores de servicios de mere conduit, de alojamiento de datos (hosting), de memoria caché, o de motores de búsqueda son esenciales para garantizar la accesibilidad a servicios y contenidos digitales. Es el primer estadio en la construcción de una economía digital. Pero inmediatamente surge la necesidad de destacar, de ser encontrado, de ser visible y emergen los intermediarios como proveedores de visibilidad. Desde el posicionamiento en buscadores, a los sistemas de clasificación, rating y ranking, los intermediarios aportan visibilidad. Finalmente, en una economía cada vez más extensa, densa y compleja, la confianza deviene el recurso más crucial y decisivo. Los sistemas de recomendación, reputacionales o de confianza florecen ante esta necesidad de crear confianza. Son intermediarios de credibilidad. Una credibilidad que se construye y se ofrece bajo un esquema centralizado (el operador de la plataforma es garante o es percibido como fiable), o bajo diversos esquemas descentralizados (sistemas de recomendación, Peer-determined truth, comentarios y opiniones de usuarios).
Por ello, las funciones de intermediación no se desvanecen, como se creía, en la economía digital, sino que se transforman y se recolocan. Las plataformas, como sofisticados y complejos intermediarios digitales, no sólo reducen los costes de transacción (acceso, búsqueda, comparación, negociación, seguimiento de la ejecución) sino que centralizan recursos y agregan contenidos, ofrecen visibilidad, proporcionan un entorno previsible de acción, para la competencia y la cooperación (normas y políticas internas de la comunidad, mecanismos de notificación, moderación de contenidos y supervisión del cumplimiento, sistemas de gestión de quejas y de resolución de conflictos) y generan así un cierto nivel de confianza, de credibilidad (control de acceso, sistemas de recomendación, ranking, sistemas reputaciones) —RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, «Trust in an "Omnimetric Society’? Reputational Systems in Platforms as Tools for Assessing Contractual Performance and Applying Remedies», in BUSSANI, Mauro; CASSESE, Sabino; INFANTINO, Marta, Comparative Legal Metrics, Brill, 2023, pp. 266-28; «Legal Aspects of Recommender Systems in the Web 2.0: Trust, Liability and Social Networking», in PAZOS ARIAS, Jose; FERNÁNDEZ VILAS, Ana; DÍAZ REDONDO, Rebeca P. (Eds.), Recommender Systems for the Social Web, Series «Intelligent Systems Reference Library» vol. 32, New York (etc): Springer-Verlag, 2012, pp. 43-62—.
Así, las plataformas han tejido una infraestructura de intermediación compacta y densa que se superpone a la infraestructura tradicional de la economía como una interfaz que filtra y determina cómo los usuarios (ciudadanos) interactúan, encuentran, acceden, utilizan y perciben una multitud de servicios, instalaciones, contenidos e información esenciales, así como espacios de participación social. Estas funciones de intermediación digital confieren a las plataformas un inmenso «poder de infraestructura» en la economía y la sociedad. Al ofrecer una amplia variedad de servicios (motores de búsqueda, comparadores, sistemas de recomendación, valoraciones, contenido personalizado, mecanismos de reputación, publicidad dirigida), las plataformas proporcionan accesibilidad, visibilidad y credibilidad. Estos son los vectores que guían la forma en que los usuarios seleccionan, acceden, utilizan y confían (confianza o desconfianza) en una enorme gama de servicios, instalaciones e infraestructuras tradicionales.
La accesibilidad depende de que se incluya, esté disponible, se recomiende o se sugiera en las plataformas más populares que actúan como puertas de enlace. Para seleccionar servicios de movilidad, restaurantes, aplicaciones, hoteles, vendedores y noticias, los usuarios confían y, por lo tanto, dependen totalmente de los servicios de búsqueda, comparación, agregación y clasificación que ofrecen las grandes plataformas (Google Noticias, Google Maps, Google Shopping, Apple Store, Amazon). Las rutas alternativas de accesibilidad son, a gran escala, prácticamente ineficaces o irrelevantes. Los usuarios no solo tienden a elegir el producto recomendado, el vendedor mejor clasificado y la combinación de medios de transporte sugeridos por el buscador, el comparador o el servicio de recomendación, sino que, de hecho, no encuentran ni siquiera consideran en términos prácticos otras opciones.
Además, detrás de los beneficios positivos de la personalización que reducen los costes de transacción, mejoran el impacto y minimizan el riesgo de la atención limitada, la personalización es una práctica excluyente. Las comunicaciones personalizadas y dirigidas reducen el abanico de opciones disponibles. De hecho, la accesibilidad depende en gran medida de la visibilidad. Y la visibilidad la proporcionan los sistemas de recomendación, las clasificaciones y la publicidad dirigida. Sin una visibilidad adecuada, la accesibilidad de contenidos, servicios, proveedores y productos es muy improbable (por ejemplo, los 10 primeros resultados del servicio de comparación de compras de Google reciben aproximadamente el 95 % de los clics de los usuarios de Internet). La visibilidad dibuja los contornos de las acciones decisorias de los usuarios.
Sin embargo, los usuarios también necesitan herramientas que les aporten credibilidad: qué noticias son más fiables, qué vendedor es digno de confianza, cuál es la forma más corta, más rápida o incluso menos contaminante de viajar de un punto a otro. Los mecanismos de reputación, los sistemas de recomendación, las políticas de degradación (demoting) y la moderación de contenidos impulsada por la IA configuran las decisiones de los usuarios y, en consecuencia, sustentan las posiciones competitivas de los usuarios empresariales y los proveedores de servicios en el mercado. Los estratos de intermediación digital establecen las «reglas del juego». La infraestructura tradicional depende en gran medida de la infraestructura de intermediación digital.
Por lo tanto, las plataformas ejercen un poder crítico sobre la infraestructura. La regulación de las plataformas debe reconocer esta dimensión y abordar las repercusiones económicas y sociales. Las obligaciones con un objetivo principal de transparencia en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y las obligaciones de los guardianes de acceso designados en el RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022) son algunas obligaciones correctamente destinadas a contener el «poder de infraestructura» (infrastructure power) —RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, Teresa, «Decoding platform power: regulating stratified infrastructure», Network Industries Quaterly, vol. 24, núm. 1, 2022, pp. 12-16—.
2.2. Las plataformas como «sistemas jurídicos privados»
Esta conversión de la economía digital en una economía de plataformas no sólo transforma la arquitectura del mercado y de la sociedad, sino que conduce a otra transformación de mucho más calado, la de la arquitectura regulatoria. La emergencia de las plataformas como reguladores. Este es el efecto fundamental de la transición hacia una economía de plataformas. Las plataformas se erigen como actores decisivos en la regulación de la actividad económica y social del tiempo presente. Son y aspiran a ser «sistemas jurídicos privados» —RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, «Las plataformas: nuevos actores (y reguladores) de la actividad económica», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. Extra 3, 2021, Tomo II. Reacciones y transformaciones en el Derecho Privado, pp. 403-417—.
Una plataforma se construye sobre un entramado de relaciones obligacionales entre el operador de la plataforma y los usuarios, y los usuarios entre sí. Con esta descripción, una plataforma es un versátil modelo organizativo que puede alojar mercados, redes sociales, entornos para la financiación participativa, actividades de economía colaborativa, diversas etapas de la cadena de suministro, espacios creativos o contratación pública.
La anatomía de las plataformas nos devuelve la imagen de un esquema centralizado en el que el operador de la plataforma desarrolla funciones críticas de gestión, de regulación, de supervisión directa o indirecta o incluso de generación de confianza y resolución de conflictos. Estas funciones se amoldan a los fines propios de cada plataforma (transaccional, educativa, artística, de interacción social) y tendrán la intensidad y la extensión que en cada caso se precisen y así se determinen en las condiciones contractuales. De este modo, el operador define el espacio y las condiciones en las que la comunidad de usuarios actúa en la plataforma — RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, «The Legal Anatomy of Electronic Platforms: A Prior Study to Assess the Need of a Law of Platforms in the EU», 3 The Italian Law Journal, núm. 1/3, 2017, pp. 149-176.
Para constituir este entorno regulado, se entablan dos tipos de relaciones contractuales. Una relación vertical vertebradora de la constitución y la operativa de la plataforma y un tejido tupido y extenso de relaciones o interacciones horizontales entre los usuarios. De un lado, el acuerdo de acceso que concluyen los usuarios, profesionales o no profesionales, con el operador para unirse a la plataforma y en la que se contemplan directamente o por referencia todas las condiciones y políticas internas de la plataforma (que tanto el Reglamento P2B (5) como el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) contemplan). El usuario, al concluir este contrato por el que se une a la comunidad, acepta y se obliga a cumplir estas políticas de la plataforma vigentes en cada momento, es la «ley de la plataforma». En esta relación, que describimos gráficamente como vertical, se configuran las condiciones en las cuales el operador desarrolla y ejerce sus funciones: el ofrecimiento de un entorno para la interacción de los usuarios junto con la prestación de un amplio y variado conjunto de servicios (transaccionales, reputaciones, de recomendación, de búsqueda, de pago, de crédito, publicitarios, de aseguramiento), la adopción de reglas, la supervisión del cumplimiento de forma directa o a través de sistemas descentralizados de notificación por los usuarios o mediante mecanismos automatizados, la gestión de quejas y la resolución de conflictos. En consecuencia, toda la actividad interna de y en la plataforma queda definida y determinada por un nutrido conjunto de disposiciones contractuales.
Se observa cómo, bajo esta arquitectura, el operador ocupa una peculiar y crucial posición. Su función esencial es, en realidad, la gestión y la operativa de un entorno digital cerrado para la interacción de los usuarios. En definitiva, el operador se dedica de manera profesional a desarrollar una actividad económica consistente en la gestión de una plataforma. Esta actividad de gestión centralizada se despliega a su vez en la asunción, en virtud del contrato de acceso, de un conjunto de facultades (configurados habitualmente como derechos no como obligaciones) que mejoran el atractivo de su oferta, incrementan la confianza, dotan al entorno de mayor certidumbre, acentúan sus ventajas competitivas con las plataformas competidoras o controlan su exposición al riesgo. Con tales objetivos, los operadores ejercen, con mayor o menor intensidad y extensión según el modelo de negocio, todas o algunas de las siguientes funciones: prestar servicios a los usuarios (prestador de servicios), adoptar las normas internas que regulan la actuación de los usuarios y la interacción entre ellos (regulador), supervisar el cumplimiento de estas normas (supervisor) y aplicar las sanciones previstas de conformidad con la política interna de infracciones y sanciones. Cada plataforma configura contractualmente el perfil funcional de su operador conforme a los rasgos indicados y mediante el contrato de acceso. Esta configuración funcional forma parte de la estrategia empresarial y define el modelo de negocio que soporta cada plataforma.
Por eso, el verdadero reto que plantea la economía de las plataformas va más allá del carácter transnacional de la actividad digital o, más bien, de la «digitalidad»: las plataformas buscan emular y gestionar un «sistema jurídico privado» —RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, «The Emergence of Digital Communities: Generating Trust, Managing Conflicts, and Regulating Globality… Digitality», en GREENHOUSE, Carol J. & DAVIS, Christina L., Landscapes of Law: Practicing Sovereignty in Transnational Terrain, University of Pennsylvania Press, 2020 (Chapter 9), pp. 250-277—.
La respuesta regulatoria de la Unión con, primero, el Reglamento P2B y, de forma visible y contundente después, con el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) hace suya esta concepción de las plataformas y reacciona precisamente en consecuencia. Es decir, articula las obligaciones impuestas a los proveedores de plataformas alrededor de sus funciones como reguladores, supervisores y facilitadores de la resolución de conflictos y quejas, como se analizará más adelante.
2.3. Las plataformas y el riesgo de platform shopping
La tercera y última tesis que se ha formulado sobre la economía de plataformas y su evolución gira alrededor de la noción de platform shopping, una expresión que se ha acuñado jugando con el paralelismo con el forum shopping, para explicar los efectos de una respuesta normativa y regulatoria desigual, fragmentada y no uniforme a nivel internacional. El forum es ahora es de la plataforma como sistema jurídico privado. La regulación de las plataformas y de forma muy particular el régimen de (exención) de responsabilidad deben responder, en todo lo posible, a soluciones uniformes. En un panorama regulatorio no armonizado, las plataformas compiten entre sí como sistemas jurídico privados para atraer a los usuarios a unirse a su comunidad y operar en su «jurisdicción privada». Por lo tanto, en ausencia de normas armonizadas sobre las plataformas, la competencia regulatoria permitiría a los actores del mercado digital desplegar acciones estratégicas y buscar la plataforma más conveniente. Aunque tales esfuerzos podrían ser una respuesta natural de los actores privados a una competencia sana entre plataformas, el platform shopping describe más bien los riesgos de la falta de un marco jurídico armonizado que establezca los deberes, obligaciones y responsabilidades de los operadores de plataformas que conduzca a la proliferación de contenidos ilegales, noticias falsas, actividades ilícitas en plataformas sujetas a una legislación aplicable menos estricta y que explotan el contexto jurídico no armonizado. Por lo tanto, el reto es cómo regular a los operadores de las plataformas como reguladores, supervisores, generadores de confianza y facilitadores de la resolución de conflictos sin promover el platform shopping. En particular, deben evitarse las disparidades en el régimen de responsabilidad de los operadores de plataformas, ya que intensificarían el riesgo de platform shopping —RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, «Rules for a Platform Economy: A Case for Harmonization to Counter "Platform shopping" in the Digital Economy», en PRETELLI, Ilaria (ed.), Conflict of Laws in the Maze of Digital Platforms —Le droit international privé dans le labyrinthe des plateformes digitales, Zurich: Shulthess, 2018, pp. 55-79—.
Las actividades ilegales, las campañas de desinformación, los contenidos violentos o los mensajes de incitación al odio podrían eludir los modelos regulatorios más estrictos y evitar las plataformas más hostiles a estos contenidos ilegales o incompatibles con sus normas con un hábil y oportunista platform shopping. Solo si los modelos regulatorios más rigurosos y las plataformas más respetuosas logran que sus estrategias sean un indicador de credibilidad, la competencia regulatoria producirá un efecto positivo. Entonces, las plataformas que cumplan se convertirían, de hecho, en terceros de confianza, volviendo a un modelo de confianza centralizada. De lo contrario, si el arbitraje regulatorio deteriora la confianza e impide a los usuarios identificar los indicios de credibilidad, la desinformación y la incertidumbre persistirían eludiendo los esfuerzos realizados para contrarrestarlas.
Unas normas claras y comunes sobre conflicto de leyes serían sin duda un logro muy positivo para mitigar la disparidad, pero seguirían siendo una solución parcial. En la estructura de dos niveles contractuales de las plataformas (P2B y U2U), como se ha descrito anteriormente, pueden concurrir diversas leyes aplicables. Las posibles soluciones alternativas tampoco son satisfactorias. Por un lado, la aplicación de una pluralidad de leyes de conformidad con los diferentes factores de conexión pertinentes (la sede/domicilio del operador de la plataforma, la ley aplicable al acuerdo de adhesión, la ley aplicable a cada transacción entre usuarios, los domicilios/residencias de los usuarios) dividiría la plataforma en una constelación de fragmentos normativos. Por otro lado, el intento de extender la aplicación de la ley aplicable al acuerdo de acceso (cláusula de elección de ley, norma de conflicto de leyes) a cualquier actividad de los usuarios podría ser coherente con la idea de la plataforma como una «jurisdicción privada», pero plantea muchas dudas. En primer lugar, la ley elegida en el acuerdo de acceso (membership agreement) puede ser impredecible e irrazonable como ley aplicable a las transacciones de los usuarios. En segundo lugar, los operadores de la plataforma obtienen un control total sobre la ley aplicable a la comunidad de usuarios. Esto conduciría a una alta concentración en ciertas jurisdicciones y exacerbaría el arbitraje regulatorio. En tercer lugar, en el caso de los consumidores, la ley aplicable sería continuamente exceptuada por la aplicación de la ley del domicilio/residencia del consumidor, con la consecuencia, de nuevo, de una fragmentación regulatoria.
Este nivel de imprevisibilidad también aumenta los costes operativos de la plataforma, que no puede prever las leyes aplicables en ningún caso. Por lo tanto, la solución que esta tesis propone es armonizar las normas sustantivas relacionadas con las obligaciones y deberes y, especialmente, con el régimen de responsabilidad, de las plataformas. Las normas de responsabilidad aplicables a los operadores de plataformas en el contexto de la prestación de servicios de la sociedad de la información determinarán el comportamiento esperado de los operadores en la aplicación de sistemas de supervisión, medidas proactivas y control de la actividad de la comunidad. Por lo tanto, independientemente del modelo regulatorio adoptado, no debe realizarse ningún cambio en el paradigma de responsabilidad de los intermediarios digitales, así como de los operadores de plataformas, a nivel local o regional. Los riesgos de un cambio de paradigma en la responsabilidad de los intermediarios son altos, pero los riesgos de una acción no armonizada en este tema son mayores. La fragmentación, las discrepancias entre jurisdicciones y el arbitraje legal y regulatorio agravarían la percepción de incertidumbre en el panorama digital.
Esta tesis aboga por una respuesta global coordinada a la economía de plataformas y, en particular, de la armonización internacional del régimen de responsabilidad de los intermediarios y las plataformas. Los obstáculos son múltiples y bien visibles y, de hecho, el nivel de armonización internacional es limitado. Sin embargo, la estrategia de la Unión con la adopción primero del Reglamento P2B y posteriormente de los reglamentos RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022) avalan esta tesis mediante instrumentos de armonización comunitarios que, no obstante, su origen geográfico, extienden su efecto territorialmente más allá de los límites del mercado común con un ámbito de aplicación expansivo. Si las plataformas aplican los estándares que han de cumplir para los usuarios localizados en la Unión Europea a otros usuarios, o si otras jurisdicciones emulan o se inspirar en los reglamentos europeos de plataformas, el efecto indirecto en una armonización más amplia y ambiciosa.
3. De la directiva de comercio electrónico a los reglamentos de plataformas
La publicación en el Diario Oficial de 27 de octubre de 2022 del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) marca un importante punto de inflexión en la estrategia regulatoria europea de la economía digital. El RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) completa con su adopción y publicación el tándem normativo con el que la Unión se aproxima a la profunda transformación de los mercados digitales en las últimas décadas —el RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022) se había publicado el 12 de octubre— y se integra en un exuberante y expansivo entorno legislativo y regulatorio de la economía digital, en el que concurren normas (o propuestas) sobre inteligencia artificial, ciberseguridad, computación en la nube, datos y activos digitales.
Desde la DCE, que ha sido el eje central y vertebrador del marco normativo para los servicios digitales de la Unión e impulsor de su expansión y desarrollo en las últimas dos décadas, la economía digital se ha transformado profundamente, ha evolucionado hacia una economía de plataformas y se ha expandido de forma extraordinaria hasta desbordar los cautos y discretos contornos de la Directiva. Se produce así un progresivo agotamiento de la DCE para responder a la evolución de la economía digital que comienza a reclamar una respuesta más adecuada y mejor adaptada a una economía de plataformas.
3.1. El agotamiento de la DCE y la necesidad del RSD 2022/2065
La adopción de la DCE en el año 2000 sentó las bases del marco jurídico de la UE para los servicios digitales. Desde entonces, el marco jurídico ha permanecido prácticamente inalterado, mientras que la economía digital ha experimentado una profunda transformación.
A pesar de su papel fundamental, la DCE había empezado a mostrar deficiencias para hacer frente a los nuevos retos de la economía digital actual. Algunas deficiencias se derivan simplemente de una aplicación dispar de la DCE por parte de los Estados miembros, mientras que otras revelan lagunas que hay que colmar o la posible inadecuación de determinadas normas para gestionar los nuevos problemas que plantea la economía de las plataformas.
Si trazamos un recorrido entre los fundamentos del marco jurídico de la Unión para los servicios digitales que toman forma en la DCE y las razones que respaldan las iniciativas para una auténtica economía de plataformas (RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022)), podemos valorar cuáles de estas bases ya asentadas deben preservarse, y desvelar las limitaciones que comenzaba a presentar la estrategia minimalista y, básicamente, facilitadora de la Directiva.
3.1.1. Aplicación desigual: recalibrar la «distancia legal»
Las disposiciones de la DCE se han incorporado de forma diferente a los ordenamientos jurídicos nacionales. Las diferencias entre las normas nacionales han dado lugar a la fragmentación jurídica y, en la práctica, a la compartimentación del mercado de los servicios digitales. La «distancia legal» causada por las divergencias legislativas se ha convertido en «distancia comercial», debido a los mayores costes de cumplimiento y a la menor previsibilidad. La aplicación dispar de las disposiciones en los ordenamientos jurídicos nacionales puede deberse a una interpretación diferente de las soluciones previstas en la Directiva o simplemente a un desarrollo diverso de aquellas cuestiones en las que la Directiva no contiene normas específicas para el diseño, el contenido o el funcionamiento de los mecanismos, procedimientos o sistemas, en lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos o a los procedimientos de notificación y retirada. En estos casos, la disparidad nacional aumenta, en ausencia de un régimen armonizado a nivel de la Unión.
El efecto obstaculizador de la «distancia legal» se ha visto agravado por otras barreras nacionales indirectas a la entrada relacionadas con la complejidad de los procedimientos administrativos, el coste de los mecanismos de resolución de litigios transfronterizos o la falta de disponibilidad de información normativa para la prestación de servicios digitales. Esta combinación de fragmentación jurídica y barreras nacionales indirectas puede obstaculizar la prestación real de servicios digitales en toda la UE.
La divergencia jurídica es difícilmente conciliable con el carácter global de los modelos digitales (el factor de la digitalidad).
Aunque no se cuestione el papel central de la cláusula del mercado interior de la DCE, la determinación de los factores de conexión adecuados y la delimitación del ámbito de aplicación de las normas de la UE —aunque estén armonizadas— son decisiones clave que suponen un reto. Hay que encontrar un equilibrio estable entre garantizar la prestación de servicios digitales en la UE, tanto para los proveedores establecidos en la UE como fuera de ella (siempre que dirijan los servicios a la Unión) y minimizar el riesgo de arbitraje regulatorio y su impacto en la accesibilidad de los usuarios de la UE a los servicios digitales.
3.1.2. El principio de neutralidad tecnológica
Aunque las disposiciones de la DCE no ignoraban el dinamismo de los modelos de negocio y no desconocían en absoluto el principio de neutralidad tecnológico, algunos conceptos que sustentan la DCE parecen inadecuados para abarcar plenamente los contornos de la economía digital actual. Aunque los principios clave puedan perdurar, la transformación del contexto es demasiado drástica y sustancial para forzar simplemente la adaptación de las normas existentes. Sin duda, se necesitan soluciones específicas para el contexto. El uso intensivo y extensivo de algoritmos para clasificar, filtrar, priorizar o eliminar contenidos digitales desafía la interpretación clásica de «obtener conocimiento», según el art. 14 de la Directiva, y amplía la interpretación tradicional de la «obligación general de supervisión», prohibida en el artículo 15 de la DCE.
Las soluciones tecnológicamente neutras que sustentan el régimen jurídico de la DCE para la contratación electrónica pueden verse superadas por los retos de los contratos inteligentes (Smart contracts) y la aplicación extensiva de la inteligencia artificial y las técnicas de aprendizaje. Como precisamente revela, en otro contexto pero con la misma lógica de fondo, la adopción por la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) en 2024 de su Ley Modelo de Contratación Automatizada.
3.1.3. Reconsiderar el enfoque horizontal
Desde la entrada en vigor de la Directiva, se han adoptado normas sectoriales en la UE que han tenido un impacto en el ámbito de aplicación y los objetivos de la DCE. Tanto la Directiva de derechos de autor de 2019 (6) como la Directiva de servicios de comunicación audiovisual de 2018 (7) prevén normas que se aplicarán a los prestadores de servicios de la sociedad de la información en el sentido de la DCE: prestador de servicios para compartir contenidos en línea y prestador de plataformas de intercambio de vídeos, respectivamente. Sin embargo, el enfoque de ambos regímenes sectoriales difiere. Mientras que la Directiva de servicios audiovisuales opta por un reconocimiento explícito de la aplicabilidad a los proveedores de servicios de intercambio de vídeos del régimen de «puerto seguro» (artículo 28b y considerandos 44 y 48), la Directiva de derechos de autor (artículo 17.3 y considerando 65) prevé expresamente la responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea por determinados actos que incumplen el artículo 14.1 de la Directiva. 14(1) DCE. Por lo tanto, el enfoque horizontal monolítico de la DCE empezaba a fragmentarse gradualmente con la adopción de normas sectoriales destinadas a lograr un adecuado equilibrio entre los intereses en conflicto.
Por otra parte, el Reglamento P2B prevé determinadas normas aplicables a los «proveedores de servicios de intermediación en línea» que entran en su ámbito de aplicación. Según el art. 2(2)(a) del Reglamento P2B, los servicios de intermediación en línea constituyen servicios de la sociedad de la información.
Así pues, la DCE, piedra angular del marco jurídico de los servicios digitales de la UE, comenzaba a requerir una revisión profunda y exhaustiva. La modernización del marco jurídico para la prestación de servicios digitales, de modo que abarque la innovación tecnológica e iguale las condiciones de la economía de plataformas, era fundamental para la consolidación y el fortalecimiento del mercado único digital. Una estrategia digital para Europa debe afrontar y dar cabida a la transformación de la arquitectura de la economía digital.
El nuevo paquete para los Servicios Digitales (RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022)) ha sido el medio por el que se canaliza el firme compromiso de la UE de sentar las bases de una estrategia renovada para afrontar los retos y las oportunidades de una economía de plataformas.
3.2. La entrada en la escena normativa y regulatoria de las plataformas
La receptividad de la normativa europea a la economía de plataformas no sólo se muestra en la adecuación de las soluciones a la economía de las plataformas —permeabilidad sustantiva—, sino además una definitiva adopción conceptual y terminológica del fenómeno en los textos normativos. En efecto, las plataformas entran en el terreno normativo como descriptoras de la nueva arquitectura de la economía digital, la economía de plataformas, pero sin entidad terminológica propia. Siguen siendo calificadas como «servicios de intermediación» en el modelo dual que la DCE había instalado para clasificar los servicios de la sociedad de la información. Esta continuidad de la terminología existente es particularmente gráfica en el Reglamento P2B que, aun siendo popularmente conocido como el Reglamento Platform-to-Business, recurre a una elusiva definición de las plataformas como proveedores de «servicios de intermediación en línea» que cumplen ciertos requisitos (Art. 2.2 b y c), que no hacen más que destacar su propósito transaccional («con el objetivo de facilitar el inicio de transacciones directas») y ahondar en la base contractual («sobre la base de relaciones contractuales entre el proveedor de los servicios y los usuarios profesionales») que conforma la anatomía de las plataformas avalando la tesis previamente formulada (supra II). Este Reglamento P2B nace de la constatación de la relevancia de las plataformas para la innovación, el emprendimiento, el bienestar social y el acceso a nuevos mercados, de la que deriva la preocupación por una intensa, creciente y cada vez más amplia dependencia económica de las empresas («usuarios profesionales») establecidas en la UE de las plataformas a las que recurren para ofrecer sus productos y servicios a los consumidores («localizados en la Unión») (Art. 1.2). Es así un esfuerzo por limar las fricciones de la economía de plataformas sin comprometer las ventajas de su despegue y consolidación en el mercado común.
Es curioso comprobar cómo la elusión del término en el Reglamento P2B había sido precedida, sin embargo, por su uso expreso en dos Directivas que ya hemos mencionados sobre servicios audiovisuales y sobre derechos de autor que rompen la prudencia terminológica e incorporan expresamente las expresiones plataformas de intercambio de videos y las plataformas de videos a la carta.
No obstante, y a pesar de los decididos pasos que representan estas iniciativas, aún no se concreta el viraje definitivo del Derecho de la Unión para mirar de frente a la economía de plataformas. El punto de inflexión se produce con la adopción de las propuestas de los reglamentos sobre servicios y mercados digitales, en el año crítico de la pandemia (2020). El protagonismo de las plataformas era ya indiscutible. El RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) construye un marco de obligaciones escalonadas desde los servicios de alojamiento de datos hasta las plataformas de muy gran tamaño que incorpora así a las plataformas como sujetos centrales. El RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022) articula una compleja maquinaria basada en la designación como guardián de acceso a prestadores de «servicios básicos de plataforma» sobre la base de una combinación de umbrales cualitativos y cuantitativos.
Esta conquista del terreno normativo por las plataformas no es puramente terminológica, ni debe entenderse meramente simbológico, es sustantivo y crucial en muchos aspectos.
En primer lugar, el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) conserva la lógica de las exenciones de responsabilidad de la DCE, pero las ambienta en el nuevo contexto que las decisiones del Tribunal de Justicia habían venido abonando, pero, sobre todo, tomando en consideración los extraordinarios avances en las prácticas, mecanismos y políticas para moderación y control de contenidos implementados por las plataformas (sistemas privados de detección y retirada, mecanismos automatizados de filtrado, modelos de gestión de contenidos). El régimen previsto es mucho más complejo y sofisticado, porque también lo es el delicado equilibrio de intereses que confluyen en el ejercicio de derechos fundamentales en la sociedad digital.
En segundo lugar, el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) se enfrenta a la nada fácil cuestión de la ley aplicable a las plataformas y la determinación de una conexión sustancial con la Unión para aplicar las reglas que contiene este Reglamento a plataformas con establecimiento fuera de la UE (Art. 2.1 DSA). La necesidad, ya no sólo de determinar con claridad la aplicación de las normas europeas a las plataformas porque dirigen y prestan sus servicios a destinatarios en la Unión, sino además y, sobre todo, de constituir una infraestructura que asegure la eficacia de las medidas de supervisión y cumplimiento sobre prestadores no establecidos en la Unión, explica la adopción de normas, de apariencia puramente procedimental, sobre puntos de contacto y representantes legales (Arts. 11y 13 DSA).
Finalmente, el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) cristaliza el reconocimiento de las plataformas conforme a la tesis de los «sistemas jurídicos privados». Asume su capacidad reguladora, gestora de conflictos, preventiva y resolutiva de ilícitos, delimitadora de las condiciones de ejercicio de derechos fundamentales y libertades en su espacio de interacción. En definitiva, las obligaciones que impone el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) a las plataformas (en los diferentes escalones del reglamento) responden y asimilan las funciones de las plataformas como reguladores (contractuales), supervisores (contractuales) y generadores de confianza. El Artículo 14 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) reconoce la facultad de los prestadores de servicio de plataforma de fijar en sus condiciones generales las condiciones y cualquier restricción o limitación en relación con tal uso de la plataforma. En definitiva, su facultad normadora de la actividad en la plataforma. En estas condiciones, además, esta misma disposición impone que se incluya información sobre «políticas, procedimientos, medidas y herramientas empleadas para moderar los contenidos, incluidas la toma de decisiones mediante algoritmos y la revisión humana, así como sobre las normas de procedimiento de su sistema interno de gestión de reclamaciones». La facultad de supervisar, moderar contenidos y actuar en consecuencia se detalla mediante obligaciones concretas en los Artículos 16 a (LA LEY 22694/2022)18 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022). Y finalmente, las funciones de resolución de quejas y disputas encuentran en los Artículos 20 (LA LEY 22694/2022) y 21 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) un reconocimiento explícito y su establecimiento como obligaciones propias de los «prestadores de servicios de plataformas en línea» (Sección 3).
4. El dilema de la responsabilidad de las plataformas: la respuesta del RSD
La modelo de exención/exclusión de responsabilidad de las plataformas basado en el «puerto seguro» para prestadores de servicios de intermediación, que cristaliza la DCE, afrontó el dilema de la responsabilidad de las plataformas y lo resolvió, desde una perspectiva teórica, de forma razonable y correcta. La práctica muestra, sin embargo, la complejidad de los intereses concurrentes y la inestabilidad del equilibrio alcanzado y, por ello, demuestra que la solución no es perfecta.
El dilema al que se enfrenta el regulador es lograr un balance satisfactorio y estable de incentivos para que la cooperación de las plataformas en la detección, la prevención y la retirada o suspensión de contenidos ilegales y actividades ilícitas no censure ni interfiera en el ejercicio de los derechos y libertades, pero confiera la efectividad e inmediatez que sus mecanismos de moderación, notificación y acción permiten. El regulador trata de conjurar el fantasma de la censura sin renunciar a la cooperación de las plataformas en la primera línea del enforcement ante la incapacidad e inadecuación de los sistemas y procedimientos convencionales para gestionar y resolver eficientemente los conflictos de derechos e intereses de la economía digital. Con este objetivo, se formula la solución de la exención de responsabilidad, que coloca los incentivos para lograr la colaboración de las plataformas en el juego entre conocimiento y control.
El dilema que el regulador cree así resuelto se traslada a las plataformas. Ante el «puerto seguro», las plataformas se enfrentan a otro dilema, cómo lograr un equilibrio entre generar credibilidad, supervisando, moderando e interviniendo en la actividad de la plataforma, y minimizar su exposición al riesgo de incurrir en responsabilidad. En definitiva, cómo maximizar los beneficios y reducir los costes del binomio conocimiento-control. Y este dilema, es, en realidad, un dilema de las plataformas, es decir, un dilema asociado a la transformación de la economía digital en una economía de plataformas en la que, naturalmente, las plataformas son el modelo predominante y los operadores de plataformas los actores protagonistas. Por eso, un régimen de exención/exclusión de responsabilidad concebido y formulado para prestadores de servicios de intermediación presenta inevitablemente deficiencias cuando se quiere trasladar, sin ajustes, a operadores de plataformas.
Este es el primer desafío, entender y apreciar cuándo y en qué medida los operadores de plataformas son prestadores de servicios de intermediación. El ajuste no es pleno ni siempre convincente y, desde luego, incierto y cambiante. De ahí que, el «puerto seguro» pueda preservarse en esencia, pero debe matizarse, calibrarse, depurar ciertas fricciones. Este es el objetivo de innovar manteniendo la continuidad de las reglas previas. Las principales novedades del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) pueden interpretarse, y así lo venimos haciendo —RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, «La fórmula de la DSA para resolver el "dilema de la responsabilidad de las plataformas": un equilibrio entre continuidad e innovación», en HERNÁNDEZ SAINZ, Esther, MATE SATUÉ, Loreto, y ALONSO PÉREZ, M.ª Teresa (Dirs.), La responsabilidad civil por servicios de intermediación prestados por plataformas digitales, COLEX, La Coruña, 2023, pp. 25-50—, como soluciones dirigidas a ajustar las reglas previas y acomodarlas a la economía de las plataformas.
Las reglas de exención (exclusión) de responsabilidad de la DCE mantienen su esencia y alcance en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022), pero aparecen enmarcadas en un contexto que aporta tres novedades de enorme importancia.
Primera, ante la dispar transposición de la Directiva, estas reglas pasan a incorporarse a un Reglamento.
Segunda, se incorpora una cláusula, denominada habitualmente como del «buen samaritano» (Good samaritan clause) que cierra la brecha y ajusta la inestable tensión entre la ausencia de un deber de supervisar y la lógica de la exención basada en el conocimiento y el control. Así el nuevo Artículo 7 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) aclara que no perderán la posibilidad de quedar protegidas por el «puerto seguro» aquellos prestadores que «realicen, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia de forma voluntaria, o adopten medidas con el fin de detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos, o bloquear el acceso a estos, o adoptar las medidas necesarias para cumplir los requisitos del Derecho de la Unión y del Derecho nacional en cumplimiento del Derecho de la Unión, incluidos los requisitos establecidos en el presente Reglamento». Es decir, se aprovecha así el extraordinario potencial de las plataformas en la prevención y la moderación de contenidos ilícitos eliminando los desincentivos para implementar estas medidas proactivas que un concepto amplio de «conocimiento» podría implicar, y así de hecho hacía.
Tercera, se incluye una interesantísima excepción en el Artículo 6 (LA LEY 22694/2022)(3) RSD 2022/2065 basado en la confianza razonable del consumidor en la apariencia de que el operador (proveedor de hosting, pero esencialmente, una plataforma) es el proveedor directo del producto o servicio o de la información o que éstos se ofrecen o prestan bajo su autoridad o control. Así, esta disposición precisa que la exención no se aplicarán con respecto a la «responsabilidad, en virtud del Derecho en materia de protección de los consumidores, de las plataformas en línea que permitan que los consumidores celebren contratos a distancia con comerciantes, cuando dicha plataforma en línea presente el elemento de información concreto, o haga posible de otro modo la transacción concreta de que se trate, de manera que pueda inducir a un consumidor medio a creer que esa información, o el producto o servicio que sea el objeto de la transacción, se proporcione por la propia plataforma en línea o por un destinatario del servicio que actúe bajo su autoridad o control».
4.1. La ausencia de un deber general de supervisión en perspectiva
El primero de los pilares del «puerto seguro» es la ausencia de un deber general de supervisión. Con ello, se acentúan los incentivos hacia una estrategia de pasividad o inhibición por los intermediarios, enfocados en diseñar mecanismos claros y efectivos de obtención del conocimiento, que es el detonante de la necesidad de actuar. El riesgo, por tanto, se calibra en esa etapa del proceso y se evita, sencillamente, en todo el período previo.
La economía de plataformas cuestiona, contradice e incluso pervierte esta lógica. La contraposición entre modelos es cada vez más evidente. La capacidad de creación de valor de una plataforma depende en gran medida de su estrategia de regulación, supervisión y generación de confianza, alejándose a diferente distancia, según el modelo específico de la estrategia de pasividad e inacción. Es decir, la observación de la economía de plataformas desde las tesis de los «estratos de la intermediación digital» y de las plataformas como «sistemas jurídicos privados» nos conduce a un escenario muy diferente en el que la lógica de la ausencia de deber general de supervisión debe reconsiderarse o, al menos, ponerse en perspectiva. Esto es lo que hace el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022).
Estas funciones de los operadores de plataformas rompen el molde creado por la DCE para los proveedores de servicios intermediarios. De hecho, la variedad de operadores de plataformas en el mercado difícilmente encaja en la taxonomía binaria del DCE: proveedores de servicios (generales) y proveedores de servicios intermediarios. Si bien es cierto que los operadores de plataformas actúan como facilitadores, habilitadores o incluso intermediarios, su perfil funcional dista mucho de la concepción pasiva o puramente técnica de un proveedor de servicios intermediarios tal y como se concebía originariamente por la DCE. Mientras que los rasgos distintivos de los prestadores de servicios intermediarios amparados por el «puerto seguro» son precisamente la ausencia de control y la falta de conocimiento, los operadores de plataformas se esfuerzan por crear un entorno de confianza para los usuarios proporcionando mecanismos para obtener conocimiento, gestionar avisos, eliminar contenidos o garantizar el cumplimiento de las políticas internas de las plataformas. En este sentido, las plataformas implementan sistemas de aviso y retirada, filtrado algorítmico o mecanismos de clasificación que se apoyan en verificadores de hechos y marcadores de confianza, y se esfuerzan por adoptar normas comunes y garantizar el cumplimiento efectivo. Por lo tanto, las plataformas deben abandonar la posición de meros intermediarios pasivos, tal y como prevé la DCE, para mejorar sus servicios, captar y conservar a los usuarios y resultar atractivas en un «mercado de plataformas» competitivo.
Esta realidad no requiere renunciar definitivamente al modelo de «puerto seguro». No lo hace así el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022), de hecho, pero exige recontextualizarlo. De un lado, preserva claramente la ausencia del deber general de supervisión o de búsqueda activa. Así, el Artículo 8 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) recuerda que «(n)o se impondrá a los prestadores de servicios intermediarios ninguna obligación general de monitorizar la información que transmitan o almacenen, ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas». E incluso de forma elocuente se insiste en esta continuidad en el Considerando 30 al insistir que (n)ada de lo dispuesto en el Reglamento debe interpretarse como la imposición de una obligación general de monitorización o de una búsqueda activa de hechos general, o una obligación general de que los prestadores adopten medidas proactivas en relación con contenidos ilícitos, pero también en aclarar que esta ausencia de un deber general no afecta a las obligaciones de monitorización en un caso específico y además que no interfiere con las órdenes de las autoridades nacionales de conformidad con el Derecho nacional, en cumplimiento del Derecho de la Unión, y de conformidad con las condiciones del Reglamento. Pero la continuidad de este pilar fundamental se matiza con dos particulares novedades del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) apuntan en esta dirección y responde a estas fricciones (Considerando 16 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022)).
Primera, la referencia explícita a la relevancia del papel activo que el operador pueda desempeñar y que sea de tal índole que le confiera conocimiento o control (Considerando 18 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022)). Así, el RSD 2022/2065 reconoce e incorpora la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que modela y modula el alcance y la extensión de las reglas del «puerto seguro».
Segunda, la incorporación de la disposición conocida como del «buen samaritano». En el Artículo 7 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022), el Reglamento introduce una notable novedad: (n)o se considerará que los prestadores de servicios intermediarios no reúnen las condiciones para acogerse a las exenciones de responsabilidad a que se refieren los artículos 4, 5 y 6 por la única razón de que realicen, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia de forma voluntaria, o adopten medidas con el fin de detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos, o bloquear el acceso a estos, o adoptar las medidas necesarias para cumplir los requisitos del Derecho de la Unión y del Derecho nacional en cumplimiento del Derecho de la Unión, incluidos los requisitos establecidos en el presente Reglamento.
Esta solución se dirige directamente a atacar el efecto «indeseado» de pasividad que el puro modelo del «puerto seguro» incentiva. Esta disposición presenta, al menos en su redacción literal, dos derivadas. Su objetivo es único y común: lanzar un puente entre la ausencia de obligación de búsqueda activa y la preservación de la exención de responsabilidad. En definitiva, un comportamiento proactivo no impide a los prestadores acogerse a la exención de responsabilidad. La primera derivada parece ser la más amplia: realizar, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia de forma voluntaria. La segunda derivada conectaría las exenciones de responsabilidad con las obligaciones que escalonadamente establece el propio RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) en su articulado ulterior. Como explica el Considerando 26, la repercusión de estas prácticas y medidas voluntarias en la aplicabilidad de las exenciones de responsabilidad era incierta y, por ello, incluir esta disposición expresamente confiere seguridad jurídica y está dirigida precisamente a promover estrategias proactivas de los intermediarios. Más aún, es, sobre todo, una incorporación plena y expresa del modelo funcional y estratégico de las plataformas que buscan y necesitan generar un espacio confiable regulando, supervisando, con mecanismos de detección y moderación de contenidos.
Este reconocimiento es, sin duda, una «ampliación» del «puerto seguro» en la medida en que aclara el alcance y la extensión de esta zona de protección en la que los intermediarios (especialmente, las plataformas) desarrollan y despliegan su estrategia para generar confianza y credibilidad, limitan su exposición al riesgo y articulan sus prácticas comerciales. Especialmente revelador es la referencia expresa en el Considerando al uso de herramientas automatizadas (algorithmic content moderation). Por tanto, las prácticas ampliamente implementadas por las plataformas para detectar, identificar o retirar contenidos (flagging systems, automated moderation, la más amplia variedad de sistemas privados de detección y retirada) ganar carta de naturaleza en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022).
La disposición, no obstante, no está exenta de incertidumbres que las plataformas deberán gestionar. El mantenimiento de la exención no es pleno, sino que está sujeto a que las medidas se adopten de buena fe y con diligencia. El Considerando 26 desarrolla estos requisitos en una actuación bajo criterios objetivos, no discriminatorios y proporcionados, que tenga en cuenta debidamente los derechos e intereses legítimos de todas las partes implicadas, y que proporcione las garantías necesarias contra la retirada injustificada de contenidos lícitos. Nuevamente, aunque con un marco mejor definido, serán fundamentales los esfuerzos de las plataformas por diseñar, articular y operar mecanismos de detección, identificación y retirada (y reposición) que acrediten y alineen con estos criterios. Y es que en este caso parece que debemos interpretar que se están abogando por una aproximación del tipo de procedural fairness. Es decir, que son las políticas, los procedimientos y los mecanismos implementados los que deben diseñarse para que operan de forma objetiva, proporcionada y no discriminatorio. Porque esto es lo que mantiene a la plataforma bajo la protección del Artículo 8 y manteniendo su eligibilidad para las exenciones. Es un análisis de conjunto que habilita al prestador específico a acogerse a las exenciones, si bien no asegura que sea necesariamente así. En definitiva, la mera adopción de medidas, el elemento procedimental, no desactiva las exenciones, por sí mismo.
4.2. La «crisis de identidad» de las plataformas
El Artículo 6, que reproduce en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022), la disposición de la DCE sobre los prestadores de servicios de alojamiento de datos (Art. 14 DCE) incorpora una interesante novedad cuyos efectos y alcance, no obstante, pueden resultar algo inciertos.
Se añade un párrafo 3 que presenta, en la delimitación de su ámbito de aplicación, una curiosa desviación en la estructura del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022). En la lógica de obligaciones escalonadas del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022), las exenciones de responsabilidad representan el primer nivel que se aplica a los prestadores de servicios intermediarios. Las capas sucesivas van apilando obligaciones y reglas específicas para los servicios de alojamiento de datos, incluyendo, las plataformas, para las plataformas que permitan la conclusión de contratos entre comerciantes y consumidores, y a plataformas y buscadores de muy gran tamaño. La nueva regla, que es, de hecho, una excepción a la exención, se aplica exclusivamente a ciertos prestadores de hosting, en concreto, a plataformas transaccionales B2C. Es decir, que se aplica a plataformas que permiten la celebración de contratos entre comerciales y consumidores. De este modo, el párrafo 3 trae al primer nivel una excepción aplicable a categorías de prestadores a los que dedica secciones ulteriores del texto con disposiciones específicas.
Con este concreto ámbito de aplicación, la nueva disposición excluye de la protección del «puerto seguro», con un alcance determinado que analizamos a continuación, a los operadores de esas plataformas en la medida en que, por el modo en el que presenten la información o permitan la celebración de las transacciones induzcan a los consumidores a creer que el operador de la plataforma es quien presenta la información u ofrece el producto o servicio o que el comerciante lo hace bajo su autoridad o control. En definitiva, la idea de fondo es que ciertos elementos en la operativa de la plataforma crean la apariencia de que no es un mero intermediario, sino que interviene de algún modo en la transacción y, por tanto, el consumidor medio tiene la expectativa razonable de que la plataforma controla, conoce o incluso presta el servicio u ofrece el producto final.
La disposición está destinada a inaplicar la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos, pero no lo hace de forma absoluta y plena sino limitada en su alcance: con respecto a la responsabilidad, en virtud del Derecho en materia de protección de los consumidores. Es decir, que el operador de la plataforma pasa a ser responsable ante el consumidor como lo sería el comerciante en todo aquello que resulte de la normativa de protección del consumidor. En sentido contrario, deberíamos entender que estas plataformas podrían aún quedar protegidas por la exención en relación con responsabilidad que no esté relacionada con la normativa de protección del consumidor.
Naturalmente, la pieza clave de esta excepción es qué factores determinarán la aplicación de esta disposición. La redacción del párrafo 3 parece girar alrededor de la idea de expectativas razonables del consumidor medio que confía en la apariencia, esto incluye el diseño, el funcionamiento y la operativa y la forma en la que la información se presenta, es accesible o se verifica, y en su contenido.
El Considerando 24 ofrece algunas ilustraciones. Entre los ejemplos de estas prácticas encontramos el de una plataforma en línea que no muestre claramente la identidad del comerciante como exige el presente Reglamento, el de una plataforma en línea que no revele la identidad o los datos de contacto del comerciante hasta después de la formalización del contrato celebrado entre el comerciante y el consumidor, o el de una plataforma en línea cuando comercialice el producto o servicio en su propio nombre en lugar de en nombre del comerciante que suministrará el producto o servicio. Y advierte que esta valoración debe hacerse de manera objetiva y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes. Claramente esta referencia a la identidad del comerciante conecta con el artículo 30 RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) sobre trazabilidad de los comerciantes (KYBU —Know Your Business User—). Pero con esta alusión, sin referencia directa en la disposición normativa, se abre un debate de contornos inciertos. En qué medida el incumplimiento de alguna de las disposiciones aplicables a las plataformas que permitan a los consumidores la conclusión de contratos con comerciantes, en particular, artículos 30 (trazabilidad), 31 (cumplimiento desde el diseño) y 32 (derecho a la información), activa automáticamente la excepción o representa, en todo caso, un factor para determinar si precisamente este incumplimiento es suficiente para inducir al consumidor medio a la expectativa razonable de que la plataforma controla, supervisa o presta el servicio y/o la información.
Este debate además plantea una segunda derivada sobre si son obligaciones de medios o de resultado. Las referencias a «mejores esfuerzos» y «hará todo lo posible» nos sitúa en la primera categoría. Pero, aun así, la cuestión interesante es si cumplimiento con los requisitos de estos artículos, que pueden ser en la práctica de tipo procedimental —habilitar procesos, diseñar el interfaz, obtener información del comerciante y hacer los mejores esfuerzos para verificarla— es, sin embargo, en sí misma una garantía de que «no se induce» al consumidor medio a la confianza razonable en la influencia del operador de la plataforma.
En busca de los antecedentes de esta novedosa disposición, encontramos un anclaje muy revelador en las ELI Model Rules on Online Platforms (8) . Dos de las disposiciones de estas reglas modelo arrojan luz sobre el fin último que parecería inspirar esta novedad del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022). El Artículo 19, Liability of the Platform Operator for Lack of Transparency, explica con claridad que el incumplimiento que actúa de detonante es la violación del Artículo 13 en virtud del cual la plataforma debe informa expresamente y de forma destacada que el contrato que el consumidor va a celebrar no se concluye con el operador de la plataforma sino con el comerciante que será su contraparte. Por tanto, es el incumplimiento de una obligación clara y bien delimitada la que activa la responsabilidad bajo el Artículo 19. A diferencia del «puerto seguro» que no contiene normas de atribución de responsabilidad, el Artículo 19 de las Model Rules on Online Platforms se formula de forma positiva reconociendo la facultad del consumidor de ejercer los derechos y las acciones que tendría frente al comerciante en virtud del contrato que ha concluido frente a la plataforma. El párrafo 3 del Artículo 6 de la RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) exceptúa la exención, por tanto, hace posible la aplicación de las normas de consumo, sin atribución expresa.
Pero es el artículo 20 de las Model Rules on Online Platforms el que resulta más inspirador para entender el alcance y calibrar la aplicación del Artículo 6 (LA LEY 22694/2022)(3) RSD 2022/2065. Su tenor respalda el planteamiento de las expectativas y la confianza razonables («can reasonably rely on») del consumidor que, sobre la base de ciertos criterios, cree y confía en que el operador de la plataforma tiene una influencia predominante sobre el comerciante. Lo interesante de esta disposición es que lista ciertos criterios que revelarían esta apariencia y reforzarían la confianza razonable: a) El contrato proveedor-cliente se celebra exclusivamente a través de los mecanismos proporcionados en la plataforma; b) El operador de la plataforma retiene la identidad del proveedor o los datos de contacto hasta después de la celebración del contrato proveedor-cliente; c) El operador de la plataforma utiliza exclusivamente sistemas de pago que permitan al operador de la plataforma retener los pagos realizados por el cliente al proveedor;
d) Los términos del contrato proveedor-cliente son determinados esencialmente por el operador de la plataforma; e) El precio a pagar por el cliente lo fija el operador de la plataforma; f) El marketing está enfocado al operador de la plataforma y no a los proveedores; o g) El operador de la plataforma se compromete a vigilar la conducta de los proveedores y a velar por el cumplimiento de sus estándares más allá de lo requerido por la ley.
Los anteriores criterios no son factores fijos ni representan una lista cerrada y exhaustiva. Son factores que deberán tenerse en cuenta para apreciar si el consumidor confiaba razonablemente en que el operador tenía influencia predominante. Son factores interesantes que definen el modelo de negocio, el diseño de la operativa transaccional, la estrategia de marketing o incluso el modelo algorítmico de fijación de condiciones y precios. Pueden servir de referencia en la aplicación del Artículo 6 (LA LEY 22694/2022)(3) RSD 2022/2065.
Pero, además, es particularmente clarificador el modo en que determinan las ELI Model Rules on Online Platforms el alcance y los efectos sobre la responsabilidad que desencadena esta confianza razonable del consumidor. La facultad del consumidor de ejercitar frente al operador de la plataforma las acciones y derechos que tendría en caso de incumplimiento frente al comerciante que es su contraparte. El RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) es mucho más sutil y la formulación es más ambigua. No es una regla positiva de atribución sino de excepción de la exención. Y además se refiere ampliamente a la responsabilidad derivada del Derecho en materia de protección del consumidor. La discusión planteada en el marco de las ELI Model Rules on Online Platforms se refería precisamente a qué acciones y remedios tenía sentido que el consumidor ejercitara frente a la plataforma. Pues si bien la compensación de daños será siempre viable, una acción de reparación o de entrega específica en caso de incumplimiento, podrían ser, en la práctica, de cumplimiento imposible por el operador de la plataforma que no es, en realidad, el vendedor o el prestador del producto o servicio.
5. Conclusiones: 25 años de economía de plataformas y la definitiva entrada de las plataformas en la escena normativa y regulatoria
Este trabajo recorre el trayecto de 25 años que lleva a la economía digital a transformarse en una economía de plataforma. En esta transformación, las plataformas ganan naturalmente un protagonismo fundamental, pero no sólo como modelo de negocio dominante, sino, sobre todo, como actores principales de la economía global y de su regulación y gobernanza. Este tránsito se ha proyectado en un cambio radical de estrategia normativa y regulatoria en la Unión Europea. De una estrategia minimalista, que toma forma en la DCE, para una economía emergente de servicios de la sociedad de la información, a una estrategia maximalista, que cristaliza en un ambicioso paquete para la economía de plataformas con la adopción, primero, del Reglamento P2B y, posterior y definitivamente, del RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y el RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022).
Esta mutación de la economía digital y, sobre todo, el cambio de estrategia normativa y regulatoria se explican a través de tres tesis principales sobre la economía de plataformas. Estas tesis guían este recorrido y ofrecen asideros para interpretar la respuesta regulatoria de la Unión para afrontar la transformación de la economía digital.
En primer lugar, se constata que lejos de las expectativas de desintermediación de la economía a la que parecía abocar la economía digital en sus etapas iniciales, con una economía reticular, dispersa y atomizada de servicios de la sociedad de la información, se ha completado un ciclo de intermediación y reintermediación. Frente a la aparentemente inevitable «muerte del intermediario», la economía digital ha experimentado, en realidad, un desplazamiento de las funciones de intermediación, una transformación de las mismas y la emergencia de nuevos intermediarios. Las plataformas han irrumpido con fuerza como intermediarios de accesibilidad, visibilidad y credibilidad, de acuerdo con la tesis de los «estratos de la intermediación digital». Por ello, las plataformas conectan la DCE y el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) mostrando la sofisticada y compleja evolución de los intermediarios digitales desde los prestadores de servicios de intermediación en la DCE hasta las plataformas en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022).
La interesante adopción en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) del régimen de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación en el DCE, combinando continuidad con algunas innovaciones, es una muestra decisiva de la singular posición de las plataformas como intermediarios de accesibilidad, visibilidad (y viralidad) y credibilidad. Este trabajo contrasta estas disposiciones sobre el «puerto seguro» en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) con las disposiciones contenidas en el DCE para identificar sus novedades que, sin duda, responden a la necesidad de acomodarlas a una economía de plataformas.
En segundo lugar, la estrategia regulatoria que la Unión articula en el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) (y también en el RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022)) confirma de manera contundente la tesis de que las plataformas son o aspiran a operar como «sistemas jurídicos privados» en el sentido y con el alcance que se ha expuesto. Así, las obligaciones de diligencia que impone escalonadamente el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) aparecen claramente basadas en la asunción de que las plataformas crean un espacio regulado de base contractual que supervisan y cuyo contenido moderan y en el que ofrecen sistemas reputacionales (desde rankings a sistemas de recomendación) y facilitan la gestión de quejas y la resolución de conflictos. Es decir, sobre la base de la arquitectura contractual que sostiene la «anatomía de las plataformas», el RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) reconoce cómo los prestadores de servicios de plataforma (el operador) actúa como «regulador», como «supervisor», como «generador de confianza» y facilitador de la gestión de quejas y conflictos. Aunque de forma no incorrecta, pero sí reduccionista, las plataformas pueden calificarse como prestadores de servicios de la sociedad la información de acuerdo con la DCE —como, de hecho, el Reglamento P2B reconoce—, el marco normativo necesitaba incorporar disposiciones adecuadas para la economía de plataformas y esto implica apreciar su peculiar perfil funcional.
Finalmente, el artículo muestra cómo una regulación dispar y fragmentada de la economía de plataformas, especialmente en lo relativo al régimen de responsabilidad, conduce a una competencia entre plataformas en forma de competencia regulatoria. En la medida en que las plataformas actúan como «sistemas jurídicos privados», los usuarios pueden buscar el foro más adecuado para la actividad que desean desarrollar y así optar por plataformas más laxas o menos rigurosas en sus modelos de moderación de contenidos. Utilizando el paralelismo con el forum shopping, se formula la tesis del riesgo de platform shopping para abogar por una regulación armonizada y uniforme de las plataformas. La Unión Europea lo ha logrado con sus ambiciosos RSD 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) y RMD 2022/1925 (LA LEY 21630/2022) a nivel regional y con un generoso ámbito de aplicación que trata de extender sus efectos de armonización más allá del mercado común.