En la Jurisdicción Social y en el ámbito de los procedimientos de Seguridad Social, la incapacidad permanente es la prestación contributiva que presenta un mayor índice de litigiosidad en los Juzgados y en las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que han ido creando un cuerpo de doctrina que tiende a objetivar determinadas patologías y a igualar su trascendencia funcional, y que en todo caso no es homogéneo.
Y no lo es porque aunque la incapacidad permanente no es una materia que esté expresamente excluida del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ya que nada contempla en este aspecto el art. 218 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), lo cierto es que el Tribunal Supremo, y en relación exclusivamente con el grado de incapacidad, ha adoptado un criterio muy restrictivo para unificar doctrina en esta materia , de tal modo que en la mayoría de los casos el Alto Tribunal inadmite el recurso por falta de contradicción entre las sentencias de los TSJ, y así en esta materia, el control judicial del acto administrativo de la Seguridad Social acaba en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
Esta situación tiene su importancia, puesto que no contamos con muchos instrumentos legales que racionalicen el criterio evaluador de los grados de incapacidad permanente, de tal manera que la situación que tenemos en estos momentos está basada más en la doctrina de los Tribunales que en la normativa en vigor.
Esta normativa pasa por la Ley 24/1997 (LA LEY 2592/1997) de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social que estableció que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: parcial, total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo y gran invalidez, y que la calificación de los distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.
Con la elaboración de una lista de enfermedades lo que se pretendía era crear un sistema de aplicación automática que dotara de seguridad jurídica al sistema, tal y como se hizo en su día con el Reglamento de Accidentes de Trabajo del año 1956.
Pero lo cierto es que al no haberse producido el desarrollo reglamentario, que se preveía en el plazo de un año, se sigue aplicando la legislación anterior, y esta es la razón por la cual tanto el art. 137 de la LGSS de 1994 (LA LEY 2305/1994) y su Disposición Transitoria quinta bis, como el actual art. 194 de la vigente LGSS (LA LEY 16531/2015) y su Disposición Transitoria vigésimo sexta, al regular los grados de la incapacidad permanente se remiten al desarrollo reglamentario tanto en la determinación del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo como en la elaboración de una lista de enfermedades a los mismos efectos, y por tanto, se remiten a la legislación anterior, que no es otra que el art. 135 de la LGSS de 1974 (LA LEY 801/1974) que define qué es lo que se entiende por incapacidad permanente parcial, total, absoluta y gran invalidez y que está vigente por tanto con valor reglamentario.
En cualquier caso, la interpretación de los Tribunales del Orden Social tiene siempre muy presente que la protección de la incapacidad permanente en el nivel contributivo de la Seguridad Social tiene un carácter marcadamente profesional, en el sentido de que lo que se protege es la disminución o anulación de la capacidad del sujeto para desempeñar un trabajo por cuenta propia o ajena, mediante el reconocimiento de una prestaciones económicas que sustituyen a las rentas salariales que el trabajador ha dejado de percibir como instrumento de protección social frente a la pérdida de empleo y de salario derivada de la situación de enfermedad.
Y en este marco normativo, ciertamente muy parco, se desenvuelve la Jurisdicción Social en orden a valorar específicamente el grado de incapacidad solicitado, actuando como Jurisdicción revisora del acto administrativo impugnado que se adopta tras la tramitación de un expediente administrativo conforme a lo dispuesto en el RD 1300/1995 (LA LEY 3077/1995) y la Orden Ministerial de 18-1-1996 que lo desarrolla.
La evaluación de la incapacidad permanente está basada más en la Doctrina de los Tribunales que en la normativa en vigor
En todo caso, seguimos planteándonos la necesidad o conveniencia de una regulación reglamentaria que establezca un baremo de posibles lesiones y enfermedades, como ordenaba la Ley 24/1997 (LA LEY 2592/1997), en la que se incardine con un método básicamente objetivo la resolución administrativa y la revisión judicial. Sin duda hay que ser conscientes de que el establecimiento de una valoración fisiológica por baremo de lesiones y enfermedades resultaría muy complicado, y posiblemente por eso no se ha hecho, lo que nos lleva a la conclusión antes apuntada: que la evaluación de la incapacidad permanente está basada más en la Doctrina de los Tribunales que en la normativa en vigor que debe tender, sobre la base de una valoración libre, no baremada, a cumplir la máxima de que «no hay incapacidades sino incapacitados».
I. Valoración judicial de los distintos medios de prueba
Se ha dicho, y con razón, que la reina del proceso es la prueba. Y esta afirmación cobra especial importancia en los procedimientos de incapacidad permanente, máxime si tenemos en cuenta que las demandas que inician este tipo de procedimientos, aún cumpliendo los requisitos del art. 80 LRJS (LA LEY 19110/2011), no contienen una fundamentación fáctica y jurídica extensa.
Y precisamente sobre esta cuestión pivotan la siguiente exposición, que va a hacer referencia a las incapacidades desde la perspectiva de la prueba y su administración judicial en sentido amplio, con especial referencia a los medios de prueba que usualmente se proponen y practican en el acto del juicio oral bajo los principios típicos de inmediación, concentración y oralidad propios del proceso laboral.
1. Prueba documental: expediente administrativo. informes médicos
La prueba estrella en los procedimientos de incapacidad permanente lo constituye el expediente administrativo aportado por el INSS, y remitido al Juzgado con anticipación al acto del juicio oral.
Como indica el art. 143 LRJS (LA LEY 19110/2011), se debe remitir en el plazo de diez días desde que se notifica el Decreto de admisión a trámite de la demanda, plazo que no siempre se cumple debido fundamentalmente al colapso que hay en la gestión de expedientes en la Seguridad Social, derivado tanto del incremento de expedientes como de la falta de recursos para tramitarlos.
Todos somos conscientes de esta situación, incluidos los letrados de la parte demandante, por lo que está comúnmente aceptado que se aporte en ocasiones con pocos días de antelación a la fecha del juicio sin mayor protesta o consideración.
Mayor problema plantea al Juez, y supongo que también a las partes, el incumplimiento de la obligación legal consistente en: «…enviar el expediente completo, foliado, autenticado y acompañado de un índice de los documentos que contenga».
En cuanto a este último requisito, la ausencia de un índice adecuado no obliga a emplear más tiempo del que sería necesario en el examen del expediente administrativo previo al dictado de la sentencia.
Dentro del expediente administrativo destacan en lo que aquí nos interesa el Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente y los distintos Informes Médicos incorporados.
En cuanto al contenido y estructura del Dictamen del EVI, tengo que decir que en la inmensa mayoría de los casos es la adecuada. Únicamente puntualizar que en ocasiones no se realiza mención alguna en el apartado de «LIMITACIONES ORGÁNICAS O FUNCIONALES», que a la postre es la conclusión más importante para nosotros, porque es la que nos sitúa en el ámbito del art. 194 LGSS (LA LEY 16531/2015).
Los informes médicos constituyen la denominada «prueba de informes», y en su valoración son asimilables o incluibles en la prueba documental privada, que normalmente no suele ser impugnada en cuanto a su autenticidad por ninguna de las partes del proceso.
Normalmente, gran parte de los informes médicos que integran la historia clínica del paciente ya figuran incorporados al expediente administrativo e incluso son citados y total o parcialmente transcritos en el Dictamen Médico de Síntesis, y lo que hace suele hacer la parte demandante es reiterarlos proponiéndolos como prueba documental en el acto del juicio oral, lo que resulta reiterativo.
El problema se plantea cuando se aportan informes médicos adicionales posteriores a la fecha de la resolución administrativa, e incluso de fechas muy cercanas a la celebración del juicio, que evidencian un cuadro clínico más agravado y trascendente que el que refleja el expediente administrativo, porque a la postre lo que nos va a ocurrir es que vamos a reconocer la incapacidad permanente en base a una situación que no era la valorada por el INSS en su momento, y lo vamos a hacer reconociendo una prestación con unos efectos económicos que se retrotraen a más de una año, lo que es debido al aumento de la pendencia en los juzgados de lo Social de toda España.
Somos conscientes de ello, pero aún así reconocemos la prestación de IP con efectos económicos retroactivos.
Y ¿qué es lo que está haciendo el INSS para contrarrestar esta situación? Pues está empezando a aportar Dictámenes del EVI emitidos en otros expedientes administrativos con ocasión del control de nuevos procesos de IT, de la revisión de una IPT que se reconoció al amparo del art. 48 ET (LA LEY 16117/2015), o revisable en el plazo indicado por la resolución administrativa por posible mejoría, etc.
Finalmente indicar que, en cuanto a la valoración de la prueba documental, cuando esta sea la única practicada en el proceso, se suele dar prevalencia al Dictamen del EVI, por su mayor objetividad e imparcialidad, a veces completado con la adición de algún informe médico considerado necesario por el juez que resuelve para dotar a los hechos probados de la sentencia de mayor claridad, porque describe más exhaustivamente la patología o su trascendencia funcional.
Finalmente, en relación a los informes médicos, el relato de hechos probados de las sentencias generalmente cuando concurren informes médicos de Atención Primaria y Especializada, da mayor prevalencia a los informes de la medicina pública, concretamente de los diferentes Servicios de medicina especializada (Traumatología, Reumatología, Cardiología, Psiquiatría, Unidad del Dolor, Rehabilitación, etc.), más que a los de Atención Primaria.
La valoración de la prueba así realizada suele ser refrendada por el TSJ en el recurso de suplicación, con el conocido argumento doctrinal y jurisprudencial de la valoración conjunta de la prueba por el Magistrado de instancia, la intención de la parte actora de dar prevalencia a unos elementos sobre otros tratando de conseguir que la Sala realice una nueva valoración probatoria para obtener consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato fáctico, etc, y plasmada en la STS 7 septiembre 2022 que recoge la tradicional doctrina de los requisitos que han de concurrir para revisar los hechos probados.
La valoración de instancia en las sentencias de Incapacidad Permanente es mayoritariamente asumida por los TSJ
Con ello quiero poner de manifiesto, que la valoración de instancia en las sentencias de Incapacidad Permanente es mayoritariamente asumida por los TSJ.
Finalmente una última cuestión en relación a la petición del historial clínico:
Si la solicitud la formula la parte actora para que por el Juzgado se requiera al SPS la aportación del historial médico, es denegada, al estimarse que la propia parte puede solicitar y obtener dicho historial médico del centro sanitario público correspondiente, sólo se procede a dicha petición cuando la parte acredita documentalmente la petición del historial médico, que no le ha sido entregado, estando cercana la fecha del juicio, o se le haya denegado.
Si la petición la realiza el INSS, o bien por la empresa o la Mutua en la que el actor presta servicios, por ejemplo, en los supuestos en que se discute la contingencia de trabajo o enfermedad profesional, quienes, por razones de protección de datos no puede acceder al historial, se accede, dictándose al efecto, un Auto motivado, con fundamento en el artículo 90 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en sus apartados 1º y 4º.
2. Prueba pericial
La prueba pericial médica es sin duda la prueba reina en los procesos de incapacidad permanente por la asiduidad con la que se practica en el acto del juicio.
La proliferación de periciales médicas hace que muchos Jueces de lo Social consideren muy devaluado el resultado de esta prueba, y llevó hace años a que en algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña, el INSS propusiera también prueba pericial de un médico ajeno a la Entidad Gestora, en un intento de aportar mayor objetividad al juez para resolver. No es sin embargo una práctica habitual de la Entidad Gestora en toda España.
¿Cuándo, a mi juicio, tiene mayor relevancia o importancia dentro del proceso, la prueba pericial?, pues en todos aquellos casos en que por la tradición doctrinal y jurisprudencial favorable a la valoración de las lesiones apreciadas, manifestadas o agravadas con posterioridad a la calificación administrativa de la incapacidad, que prima sobre la vinculación a las alegaciones efectuadas en reclamación previa (y de la que es uno de los últimos exponente la STS 31 mayo 2023 (LA LEY 132271/2023)), no se consideran hechos nuevos, las dolencias nuevas que sean agravación de otras, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni las lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran. En esto casos, considero que la prueba pericial es de vital importancia si queremos trasladar al Juez una visión global actualizada del cuadro clínico y su trascendencia.
La LRJS (LA LEY 19110/2011) regula la prueba pericial de forma escueta en el art. 93, por lo que debe ser completada con la regulación contenida en los arts. 335 y ss LEC. (LA LEY 58/2000) Como especialidad en el proceso de Seguridad Social decir que la designación judicial de perito es un recurso que queda eclipsado por la posibilidad de acudir directamente al Médico Forense que prevé el art. 93.2 LRJS (LA LEY 19110/2011).
El art. 93.1 establece que: «La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate».
Aún así, y aunque el Informe Médico de Síntesis que realiza el EVI es de aportación preceptiva al proceso, el INSS en determinados procedimientos suele proponer la pericial del médico evaluador que ha realizado el informe y ha explorado al solicitante de la incapacidad. Así se hizo durante algún tiempo en Cantabria, aunque hace años que ya no se propone esta prueba por la Entidad Gestora.
Es una proposición de la parte demandada que trae al perito y nada que decir sobre ello. En cambio, cuando es la parte actora la que solicita que sea citado como perito el Médico Evaluador, se deniega el auxilio judicial conforme al art. 93.1 LRJS (LA LEY 19110/2011), básicamente porque el informe de valoración médica forma parte del expediente administrativo, siendo preceptiva su aportación al proceso.
El principio general respecto a la proposición de la prueba pericial, es que la misma se propone y admite en el acto del juicio verbal. Sin embargo, es usual que en la demanda se exprese que concurrirá al acto del juicio el perito médico Dr., sin pedir su citación, de manera que, es la propia parte la que se encarga de traer al perito el día del juicio, o bien solicitando que sea citado. Esta solicitud de citación del perito de parte tiene como fin asegurar la presencia del perito en el juicio, ya que en muchas ocasiones, los peritos que actúan en la jurisdicción social, lo hacen también en otras jurisdicciones, como la civil o penal, de forma que la citación del mismo asegura que pueda concurrir al proceso, y justificar su falta de asistencia o la solicitud de una suspensión en otros juicios, en los que ha sido citado con posterioridad según indica el art. 188 LEC. (LA LEY 58/2000)
En el proceso laboral la competencia para la valoración de la prueba es competencia en exclusividad del Juez de instancia conforme a los principios de oralidad e inmediación que rigen el proceso (art. 74 LRJS (LA LEY 19110/2011)) y las reglas de la sana crítica, hasta tal punto que en sede de recurso de suplicación, que es un recurso extraordinario y cuasi casacional, la revisión de los hechos probados solo es posible cuando a través de la prueba documental o pericial,( en ningún caso testifical), se constata un error evidente del Juzgador.
Desde esta perspectiva, y a la hora de valorar la prueba propuesta en un procedimiento de incapacidad, los Jueces de lo Social suelen otorgar mayor credibilidad y eficacia probatoria al Dictamen del EVI del que es predicable una mayor objetividad, que a los informes y pruebas periciales de facultativos privados, sobre todo si las conclusiones del Informe Médico de Síntesis están basadas en la realización de pruebas objetivas (TAC, RMN, EMG) llevadas a bien por los servicios públicos de salud , bien solicitadas por los propios médicos del propio EVI, bien porque constan en la historia clínica del solicitante de la incapacidad.
Igualmente otorgan mayor eficacia probatoria al Dictamen Médico Oficial en aquéllos casos en que la prueba pericial se practica en la persona de un Facultativo que no es especialista en la dolencia o patología sobre la que recae la pericia para determinar su trascendencia funcional: así por ejemplo cuando se propone un especialista en valoración del daño corporal y la patología causante de la incapacidad postulada es de naturaleza psíquica o cardíaca por ejemplo, por lo que se considera que el perito no tiene una mayor cualificación respecto a los informes de psiquiatría o cardiología de la medicina pública incorporados al expediente administrativo.
De igual modo cuando, el informe pericial realizado constata dolencias de las que ninguna constancia hay en la historia clínica del solicitante de la incapacidad, ni en cuanto a su diagnóstico, ni mucho menos en cuanto a su tratamiento, de tal manera que si se constata en un informe pericial la existencia de una dolencia a la que se atribuye cierta gravedad y repercusión funcional, resulta cuanto menos sorprendente que no haya vestigio alguno de tratamiento médico o farmacológico anterior.
En cualquier caso, partiendo de las referidas garantías de profesionalidad, objetividad y eficacia del informe de valoración médica, la pregunta es cuáles son los criterios que determinan que se otorgue mayor eficacia probatoria a un informe de parte frente al informe de valoración médica. Como era de esperar, no cabe una única respuesta, pero sí que hay datos que determinan ese resultado de la valoración.
- 1. La propia especialización del perito, dependiendo de la patología que sufra el actor.
- 2. El seguimiento que ha realizado del paciente.
- 3. El apoyo en pruebas diagnósticas, que avalen las conclusiones del perito.
- 4. Las propias aclaraciones del perito en el acto del juicio.
La doctrina de las Salas de Suplicación en orden a la fiscalización de la valoración de la prueba pericial que realiza el Juez de lo Social en los procedimientos de incapacidad permanente es excepcional, de tal modo que suelen confirmar la sentencia de instancia salvo que, en caso de pruebas periciales contradictorias el Juez se haya decantado por las conclusiones de un perito que ofrezca menor solvencia técnica o científica en relación con la especialidad médica objeto de pericia y la patología objeto de valoración. Incluso la Doctrina establece que ante dictámenes contradictorios el Juez es soberano para elegir aquel que estime más razonable y acomodado a su propio criterio valorativo y selectivo, criterio que solo puede ser modificado en Suplicación cuando el dictamen no aceptado esté dotado de singular relevancia o autoridad.
En general resulta excepcional que se constate como hecho probado en la fijación y determinación de las secuelas únicamente el informe pericial privado, obviando totalmente el Dictamen del EVI.
La doctrina de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia es pacífica en cuanto a este extremo se refiere, y la del TSJ Cantabria es constante, y por poner algún ejemplo, basta citar el contenido en la STSJC 18 septiembre 2023 (Rec. n.o 422/2023 (LA LEY 246832/2023)):
«No se accede a la revisión propuesta, por cuanto, para que prospere este motivo del recurso, en atención al precepto en que se funda con relación al artículo 196.3 del mismo Texto legal, es necesario que el texto propuesto se deduzca sin necesidad de análisis ni conjeturas de documento fehaciente o informe pericial que evidencie error del Juzgador, en su valoración conjunta de la prueba practicada en la instancia, conforme a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LPL (LA LEY 1444/1995). Y, siempre que ello sea necesario al éxito del recurso.
La pretendida revisión, en orden a las pruebas practicadas a instancia de pericial de parte, no es prevalente al informe oficial de síntesis acogido en la recurrida (ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014 (LA LEY 139703/2015)). No siendo sustituible la imparcial valoración del conjunto de dichos informes por la interesada de parte del mismo activo probatorio.
Las referencias del trabajador al médico evaluador o perito, no poseen la objetividad que se predica de dicho informe. El informe médico de síntesis es el trascrito en el ordinal impugnado que detalla las secuelas que le restan después de los tratamientos practicados y de conformidad a pruebas objetivas realizadas, con carácter definitivo (médico, quirúrgico, rehabilitador). Y, las conclusiones limitativas que detalla la recurrida de conformidad con la evaluación directa del inspector actuante, no son sustituibles por las pretendidas, al no ser prevalente el informe pericial en que se funda».
¿Debe admitirse la posibilidad de citar a Facultativos del Servicio Público de Salud como prueba pericial de parte?
Las peticiones de citaciones de los Médicos del Servicio Cántabro de Salud, como peritos, testigos-peritos o testigos, ocasiona mucha controversia, siendo frecuentes los recursos que se presentan contra las resoluciones que acuerdan su citación (por parte del INSS) y su denegación (por parte de la parte actora, que ha propuesto la prueba).
Sin embargo, he de decir que, en la práctica totalidad de los casos, los Juzgados de lo Social de Santander no admiten la citación de los Médicos del Servicio Cántabro de Salud que han atendido al actor en la sanidad pública.
Las razones de esta denegación son de naturaleza práctica y jurídica. La razón jurídica es que no se estima necesaria la ratificación del informe médico realizado por el Médico que ha atendido al actor. La relación que vincula a los mismos es de naturaleza exclusivamente profesional, no concurre razón alguna llegar a una conclusión distinta.
Asimismo, no es razonable que los Médicos dejen sus consultas todos los días de juicio para concurrir a los mismos, lo que determinaría que no pudieran realizar sus funciones.
Esta denegación no ocasiona indefensión alguna a la parte actora, puesto que la misma puede acudir al informe pericial médico de parte, para desvirtuar lo informado por el Médico del Servicio Cántabro de Salud, sin perjuicio de la valoración que se realice de ambos informes.
Hay un supuesto en el que, todo lo señalado anteriormente debe ser nuevamente interpretado, y es cuando es el Médico del Servicio Cántabro de Salud elabora, asimismo, un informe pericial en el seno de su consulta privada, es decir, que actúa también como perito de parte.
El Código Deontológico Médico dispone que: «El cargo de perito es incompatible con haber intervenido como médico asistencial de la persona peritada»
Conforme a este criterio, el juez debe valorar esta circunstancia al examinar la prueba pericial y los informes aportados por el perito o por él elaborados que consten en el expediente administrativo o en la prueba documental aportada, en la medida en que confluyen en la misma persona las cualidades de facultativo asistencial y perito.
Con independencia de que el Médico haya cumplido con su régimen de incompatibilidades, que no es objeto de valoración por el Juez de lo Social en un procedimiento de incapacidad, considero que procede la citación interesada por la parte actora, no como médico de la sanidad pública, sino como perito de parte.
Médico Forense
El artículo 93. 2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) establece: «El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones».
No es usual que el Juez solicite antes de la celebración del acto del juicio verbal un informe del Médico Forense, sino que, en alguna ocasión muy puntual, se solicita como diligencia final, en atención a las dudas que hubieran podido surgir en el acto del juicio.
Lo normal es que la parte actora, en la demanda, solicite que el actor sea examinado por el Médico Forense. Esta solicitud da lugar a distintos pronunciamientos judiciales por parte de los Juzgados de lo Social de Santander porque unos acceden a la solicitud de intervención del Médico Forense en los supuestos en que el actor goce del beneficio de justicia gratuita, al estimar que dicha petición, formulada por quien tiene el citado beneficio, se rige por lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Gratuita de fecha 10 de enero de 1996, sin que sea aplicable la discrecionalidad judicial prevista en el artículo 93.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
Por el contrario, otros Juzgados de lo Social vinculan las peticiones de intervención del Médico Forense de los beneficiarios de justicia gratuita con el artículo 93.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), no con el artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996), y aplican la discrecionalidad prevista en el citado artículo.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de Extremadura, de fecha 15 de junio de 2006 (n.o de recurso 230/2006 (LA LEY 89143/2006)), que razona que la denegación de este medio en el caso de los beneficiarios de justicia gratuita supone una infracción procesal de importante incidencia en relación con el derecho de defensa de la parte recurrente, ya que los dictámenes e informes médicos son medios de extrema relevancia en las reclamaciones sobre incapacidad. Los dictámenes del EVI, por su carácter oficial y especialización, tienen atribuida una especial eficacia probatoria, como también la tiene el informe del médico forense. Y estos informes del Médico Forense adquieren gran significación en cuanto que se constituyen como un medio de evitación de la indefensión de quienes por insuficiencia o carencia total de recursos económicos no puede valerse de la prueba pericial médica que estiman fundamental en la defensa de sus pretensiones.
Artículo 90.5 LRJS (LA LEY 19110/2011)
Una especialidad de la prueba pericial es la contemplada en el este precepto que establece que: «cuando no medie consentimiento del afectado, podrán adoptarse las medidas de garantía oportunas cuando la emisión de un dictamen pericial médico o psicológico requiera el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención de muestras o recogida de datos personales relevantes, bajo reserva de confidencialidad y exclusiva utilización procesal, pudiendo acompañarse el interesado de especialista de su elección y facilitándole copia del resultado».
La aplicación de este precepto es solicitada por las Mutuas cuando el actor no quiere ser examinado por sus servicios médicos porque la contingencia es profesional o porque el proceso de IT ha sido por EC y la Mutua se ha limitado a pagar la prestación, pero sin tratar médicamente al beneficiario. La actuación judicial se centra en requerir al actor para que se someta voluntariamente al examen médico de la Mutua.
El apartado 7 del artículo 90 LRJS (LA LEY 19110/2011) señala: «En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal».
Con carácter general no se adoptan estas medidas, ni coercitivas ni pecuniarias, pero la negativa a acudir al examen médico sí se valora en la Sentencia, en la que se pone de manifiesto la actitud obstruccionista de la persona que no quiso acudir a la Mutua.
3. Prueba testifical
El art. 92.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) establece que «la declaración como testigos de personas vinculadas con las partes por relación de parentesco o análoga relación de afectividad solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a estos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse»
Este medio de prueba tiene escasa importancia en los procedimientos de incapacidad permanente. No suele proponerse por las partes, y cuando se propone suele denegarse por falta de utilidad y pertinencia (art. 90 LRJS (LA LEY 19110/2011)).
Así ocurre por ejemplo cuando se solicita para aportar al proceso testimonio de las concretas funciones que el trabajador desempeña en su concreto puesto de trabajo y en la concreta empresa para la que prestaba servicios.
A mi criterio, únicamente puede tener relevancia en dos supuestos muy concretos: a) En procedimientos de Gran Invalidez, en los que suele comparecer el cuidador, normalmente padres o cónyuge; y b) Cuando en un procedimiento de incapacidad permanente, además del grado se discute la contingencia, para acreditar la existencia del accidente en tiempo y lugar de trabajo.
Especial referencia a la prueba de detectives e informes de investigación privada
Con cierta frecuencia intervienen en el proceso laboral detectives privados que conocen los hechos controvertidos al haber sido contratados generalmente por la Mutua con la finalidad de poner de manifiesto la capacidad y aptitud que se aprecia en la actividad ordinaria que realiza quien reclama una prestación de incapacidad permanente y fue dado de alta médica o compatibiliza la baja médica con conductas que ponen de manifiesto la simulación de la enfermedad o implican retrasar su recuperación y vuelta al trabajo.
Su intervención en el proceso lo es lógicamente en calidad de testigo, aunque tiene a su favor la garantía de profesionalidad exigible presumible en una profesión reglamentada y también que normalmente su testimonio se plasma en un informe en el que se ratifica y se somete al principio de contradicción procesal, pero acompañado fotos, grabaciones de voz o de imagen que no obsta lógicamente a que sea neutralizado con prueba en contrario.
Mi opinión personal respecto a la eficacia probatoria de este medio de prueba es que debe ser valorado en su justa medida porque en relación por ejemplo a la trascendencia funcional de patologías osteoarticulares, no es lo mismo que en un momento puntual de seguimiento la persona investigada levante el brazo por encima de la horizontal, o camine sin muleta, o flexione la columna o coja pesos equivalentes a una bolsa de compra en un supermercado, o una mochila ( que suelen ser los supuestos más comunes), no quiere decir que esa persona pueda desarrollar su actividad profesional sometido a una jornada completa de 8 horas en la que continuamente tenga que utilizar la extremidad afectada, cargar pesos , flexionar columna, o estar en bipedestación o deambulación continua.
Finalmente, no puedo dejar de mencionar la reciente STS de 25 mayo 2023 (RCUD 2339/2022 (LA LEY 104866/2023)), que, aunque dictada en un procedimiento de despido, enjuicia el supuesto relativo a un seguimiento del trabajador realizado por detective privado que capta imágenes del mismo en su huerto y su jardín. Considera, sin ninguna duda que este espacio debe incluirse en el concepto de domicilio u otro lugar reservado de las personas a que se refiere el art. 48.3 de la Ley 5/2014 de Seguridad Privada (LA LEY 5140/2014).
Y un último apunte procesal en relación con la proposición, admisión y práctica de esta prueba cuando la parte contraria se opone a ello alegando que dicha prueba se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales: La posibilidad de articular el incidente previsto en el art. 90.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) para oír a las partes sobre ello, practicar diligencias de prueba sobre ello, dictar resolución oral, posibilidad de recurrirla en reposición, dando traslado a las demás partes y resolución oral de dicho recurso en el mismo acto del juicio, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación en el recurso que en su caso se interponga contra la sentencia.
Ciertamente el Legislador del año 2011 al implementar este incidente procesal no tuvo en cuenta la complejidad técnica que implica su desarrollo, tanto por la cognición limitada como por la obligación que tiene el Juez de emitir hasta dos resoluciones orales (en el caso de que se interponga el recurso de reposición).
En todo caso, tengo que decir que al menos en Cantabria, las partes no hacen uso de esta posibilidad procesal, y el Juez no suele plantearla de oficio, por lo que se acuerda la admisión y práctica de la prueba y valoramos en sentencia.
II. Un apunte final sobre la conveniencia de revisar algunos criterios gradualistas
Como corolario a la exposición realizada que ha tratado de poner de manifiesto algunas cuestiones sobre los medios de prueba en los procedimientos de incapacidad permanente, me parece importante añadir para finalizar algunas reflexiones en torno a la valoración judicial una vez practicadas las pruebas, que ya sabemos que debe hacerse conforme a las reglas de la «sana crítica».
Estas reflexiones giran en tono a la creación de un cuerpo de Doctrina por los TSJ en materia de graduación de la IP que es seguido también en la instancia por los Jueces de lo Social, y que determina un cierto automatismo en el examen y concreción de la trascendencia funcional de la patología que padece el trabajador, y que a la postre, en determinados supuestos, supone la plasmación de un criterio objetivo en la graduación de la incapacidad permanente en un intento de suplir de alguna manera la ausencia de voluntad política para el desarrollo reglamentario al que me refería al inicio de mi intervención.
Valoración individualizada de cada situación
Este automatismo en ocasiones olvida lo que con reiteración ha establecido el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias y en un momento procesal en el que esta materia tenía más acceso a casación, y es que una misma patología genera una limitación funcional de distinta magnitud para cada persona, lo que hace necesaria una valoración individualizada de cada situación, que debe basarse en las características propias de la persona, del proceso patológico y de la repercusión resultante sobre esa persona en concreto.
En otras palabras: no hay enfermedades, sino enfermos; y tampoco hay que atender al significado médico de la enfermedad, o a su gravedad en sí misma considerada, sino a su trascendencia funcional. Y todo ello, al menos en la incapacidad permanente parcial y total, dado su carácter profesionalmente selectivo, puesto en relación con la concreta profesión habitual desarrollada y sus exigencias físicas y/o intelectuales.