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I. La acción popular

Nuestro proceso penal se rige por el principio acusatorio, cuya premisa básica estriba en la necesaria existencia de una parte acusadora, que ejerciendo la acción penal pida la apertura del juicio, al estarle vedada al Tribunal la conversión en acusador para garantizar así su imparcialidad, a la vez que exige que el Juzgador no sobrepase el objeto del proceso condenando por hechos distintos de los fueran objeto de la acusación o a persona distinta del acusado.

Sentado lo anterior, entendemos que el principio acusatorio exige el ejercicio y sostenimiento de la acción por un órgano público o privado distinto e independiente del que ha de juzgar, para que pueda iniciarse y desarrollarse el juicio oral (1) . De manera tal, que en el proceso penal el principio acusatorio ha de ser entendido en el sentido de que no hay proceso sin acusación, y el de contradicción, traducido en no hay condena sin proceso, en definitiva «la acusación nos lleva al proceso, y el proceso nos lleva a la condena o absolución» (2) .

En el proceso penal, la acusación se identifica con el ejercicio de la acción penal. En este marco, actualmente, se considera que la querella supone el ejercicio de la acción penal, sin embargo, coincidimos con el Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de octubre de 1969, en cuanto considera que «no es el acta acusatoria propiamente dicha, sino la petición de apertura del proceso para la investigación de unos hechos que se suponen delictivos y que allí se relatan». Pareciere de hecho más adecuado que en una futura regulación, la previsión fuera la de entender que, en la fase de investigación, no se ejercita la acción penal, no siendo así la querella el instrumento vehicular de la acción. De forma tal que, la solicitud de investigación de unos hechos determinados revistiera la forma que fuera, no se entienda como ejercicio del ius persequendi desde el inicio del proceso, sino cuando se formula la acusación a través de los escritos de calificación o acusación.

Así pues, una primera cuestión respecto al principio acusatorio se concreta en la máxima «Nemo iudex sine actore». Pero a este necesario ejercicio de la acción penal por un sujeto distinto al juez le sigue el necesario control de su seriedad, de modo que debe llevarse a cabo, un juicio de racionabilidad, en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. No puede ser de otra forma, teniendo en cuenta lo fundamental de la fase intermedia en la que, si no se dan los presupuestos para sostener la acción penal es imposible pasar al plenario porque la acusación de la querella es simplemente pretendida, pero sólo cuando sea reconocida en el auto de apertura del juicio oral se produce el presupuesto necesario para juzgar al sujeto pasivo.

Siendo así la acusación la premisa mayor del enjuiciamiento criminal, debe establecerse un adecuado control judicial de su ejercicio, ya que el proceso penal no precisa consumir más actividad de la necesaria para excluir la persecución de un sujeto que no sea responsable de los hechos que se le atribuyan (3) . El control judicial ha de tener lugar en el juicio de acusación, pero el que suponga un enjuiciamiento de fondo por el órgano jurisdiccional, no implica una decisión sobre el derecho de penar, sino sobre el derecho de acción penal.

II. El ejercicio de la acción popular

El legislador de la LECr de 1882, se proclama inspirado en los ordenamientos europeos más avanzados, sin atreverse a ir más allá de las instituciones que ya habían sido probadas en otros países, salvo en contadas ocasiones, como es el caso de la acusación popular.

El sistema penal anterior al siglo XIX era, como el de todos los países europeos continentales, un sistema inquisitivo en el que el juez asumía también el papel de acusador. No era necesaria, pues, una acusación ajena al propio juez, pero ello no fue obstáculo para la subsistencia de acusaciones por ciudadanos particulares, pues siempre existió la posibilidad de que el procedimiento penal empezara por medio de querella.

La acción popular surge así en nuestro ordenamiento jurídico en el campo del proceso penal y para la persecución de ciertos tipos delictivos que se consideraban más altamente reprochables, o de más amplia repercusión social. En esta consideración, la Constitución de 1812 (LA LEY 1/1812) reconoce la acción popular para la persecución de los delitos cometidos por jueces y magistrados en el ejercicio de sus funciones: el soborno, el cohecho y la prevaricación (art. 255).

En el «Trienio Liberal» (1820-1823), el Decreto de 22 de octubre de 1820 preveía en su artículo 32 que «los delitos de subversión y sedición producirán acción popular y cualquier español tendrá derecho para denunciar a la autoridad competente los impresos que juzgue subversivos o sediciosos». Posteriormente se contuvo en la Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872 (LA LEY 2/1872), pasando a incorporarse a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (LA LEY 1/1882), generalizándose para todos los delitos públicos (4) .

En la actualidad se reconoce el ejercicio de la acción popular en el artículo 125 CE (LA LEY 2500/1978), que dispone que los ciudadanos pueden participar en la actividad de los tribunales mediante la acción popular «en la forma y respecto a aquellos procesos que la ley determine». En otros términos, la Constitución permite al legislador habilitar a cualquier ciudadano, sea o no ofendido por el delito, para ejercer la acción penal, reconociéndose un derecho constitucional, pero de desarrollo legal.

Así introducida en el proceso penal la acción popular, se entiende como un derecho cívico y activo, que se ejercita en forma de querella, mediante el cual todos los sujetos de derecho, con la capacidad de actuación procesal necesaria y que no resulten directamente ofendidos por el delito, pueden suscitar la incoación del proceso penal y comparecer en él como partes acusadoras en orden a ejercitar la acusación pública (5) .

El fundamento de la acusación popular se ha hallado en que, significando el delito la puesta en peligro de los bienes sociales tutelados por el Estado, cualquiera de sus miembros puede pedir al órgano jurisdiccional que cumpla su función, esto es, que restablezca la paz social. De forma tal que se está, de modo indirecto, controlando el ejercicio de la acción por el Ministerio Fiscal, impidiendo así que su ejercicio se lleve a cabo en régimen de monopolio (6) .

Se trata, en definitiva, de una posibilidad que se le ofrece al ciudadano de participar en la Administración de Justicia, de manera que ha de hacerse efectivo su derecho por el Estado, sin que la forzosa imposición de fianza sea un mecanismo para impedir el ejercicio de la acción penal, sino la presentación de las que pudieran ser querellas falsas o calumniosas.

Según manifiesta el Tribunal Constitucional en su sentencia 54/1991 (LA LEY 1662-TC/1991), la esencia del principio acusatorio consiste, en condicionar la apertura del juicio oral a la petición de alguno de los acusadores personados en la causa, a fin de impedir que el Tribunal proceda de oficio en la función acusadora. Así se dejó igualmente claro en el párrafo XXVI de la Exposición de Motivos de nuestra LECr, según el cual «para mantener al tribunal en esta serena y elevada esfera y no desvirtuar el principio acusatorio que informa el nuevo Código, ha creído el que suscribe que únicamente al Ministerio Fiscal o al acusador particular, si lo hubiere, corresponde formular el acta de acusación comprensiva de los puntos sobre que en adelante deben girar los debates, siguiendo en esto al Código de instrucción criminal austríaco, que es acaso, de los actualmente vigentes en la Europa continental, el que ha desarrollado con más lógica y extensión el sistema acusatorio».

De cualquier modo, siendo cierto que se pretende evitar acusaciones de oficio por el tribunal, ello no obsta a que éste controle el modo en que se ejercita la acción popular, evitando que se lleven a cabo de modo sorpresivo o con carencia de fundamento. A este respecto ya se pronunció el Tribunal Supremo en su auto de 14 de noviembre de 1996 (LA LEY 151/1997), manifestando que al conllevar la citación como imputado importantes cargas o efectos negativos, pudiendo incluso llegar a hablarse de un efecto estigmatizador de la imputación judicial, se hace necesario que el tribunal lleve a cabo el control de la fundamentación de la acción penal que provoca dicha imputación, esto es, se impone un ejercicio responsable de semejante función, a través del análisis riguroso de la fundamentación de la imputación, despreciando atribuciones delictivas imprecisas y carentes de la mínima solidez.

III. Restricción del ejercicio de la acción popular

Parece ser este el objetivo que pretende el grupo parlamentario socialista con la Proposición de Ley Orgánica de garantía de protección de los derechos fundamentales frente al acoso derivado de acciones judiciales abusivas de 22 de enero de 2025 (7) . A ella nos referiremos en todo el artículo, haciendo un recorrido por la reforma propuesta.

Partiendo de ello, en la Exposición de Motivos se reconoce que el punto de partida ineludible es el reconocimiento constitucional de la acción popular como forma de participación ciudadana en la administración de justicia pero, entiende que se ha de arbitrar «un sistema que combine adecuadamente dos planteamientos legítimos. Por una parte, se ha de procurar que el ejercicio de la acción popular sirva de contrapeso frente a una concreta actuación del Ministerio Fiscal que puede ser controvertida. Por otra, se ha de prevenir que esta acción, tendente a la imposición de la pena, se utilice para la consecución de intereses ajenos a los fines del proceso penal».

Desarrollando lo previsto en el artículo 125 CE (LA LEY 2500/1978), el artículo 101 LECr (8) reconoce a los ciudadanos españoles que no sean ofendidos o perjudicados directos por el delito, la posibilidad de ejercer la acción popular y extiende esta facultad a los ciudadanos de la Unión Europea que tengan residencia en España y a las personas jurídico-privadas que tengan como objeto la defensa de intereses difusos o generales. De hecho, se modifica el artículo 270 LECr dedicado a la interposición de la querella, cohonestándolo con la nueva regulación de la acción popular y eliminando el diferente tratamiento entre ciudadanos españoles y extranjeros, en coherencia con el concepto omnicomprensivo de víctima que proclama la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015).

En este marco el legislador, con el firme propósito de acrecentar el control judicial, lo dirige tanto frente a la presentación de la denuncia y querella, como y, sobre todo, respecto al ejercicio de una concreta acción, la acción popular.

La proposición de ley orgánica de garantía y protección de los derechos fundamentales frente al acoso derivado de acciones judiciales abusivas presentada por el grupo parlamentario socialista dice buscar, así se recoge en su Exposición de Motivos, los mismos fines que la Directiva (UE) 2024/1069, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024 (LA LEY 8340/2024), relativa a la protección de las personas que se implican en la participación pública frente a pretensiones manifiestamente infundadas o acciones judiciales abusivas, pero si bien ésta únicamente se proyecta sobre procedimientos civiles, la proposición alcanza a otros tipos de procedimientos judiciales.

Prestaremos especial atención en este artículo a lo que en la Exposición de Motivos de la Proposición se identifica como «reformar diversas disposiciones legales con el fin de actuar sobre los mecanismos de acoso ya identificados», recogiendo como segundo «el uso abusivo de la figura de la acusación popular, que emplean determinados colectivos no con el fin de aclarar posibles hechos delictivos, sino para atacar sistemáticamente a sectores sociales no afines y a adversarios políticos, a través de procesos penales en los que se manera constante se vulneran sus derechos al honor y a la tutela judicial efectiva y se producen filtraciones del contenido de la instrucción» (9) .

A este fin se modifican los artículos 101 a 104 y se introduce el artículo 104 bis del Título IV del Libro I LECr, con el objetivo de modular el ejercicio de la acción popular conforme al mandato constitucional.

IV. Nuevo modelo de acción popular

El control jurisdiccional de la solidez de la acusación se hace más necesario en sistemas como el nuestro, que reconocen una vasta legitimación activa para ejercitar la acción penal (10) . Y es que, alguna vez nos hallamos hoy con acusaciones temerarias, o realizadas por animadversión, malquerencia u otros movimientos turbios, que se sirven de este derecho cívico, causando un enorme desprestigio tanto al ciudadano que resulta imputado, como a este mecanismo de participación popular (11) .

El Tribunal Supremo ante tales actuaciones responde con la imposición de costas a la acusación popular, así en su sentencia 818/2024, de 2 de octubre (LA LEY 277815/2024)«El tribunal ha dado cuenta de una actuación penal sin consistencia ni relevancia que ha llevado a una sentencia absolutoria ante la evidencia de la falta de responsabilidad penal de la querellada y una actuación efectuada por temeridad o mala fe que da lugar a que una persona tenga que enfrentarse a un proceso penal y asumir unos gastos de defensa por esta acción penal sobre la que el tribunal ha argumentado su convicción de la concurrencia de temeridad o mala fe.

En consecuencia, si un grupo, asociación, partido político se constituye en acusación popular para llevar a una persona ante los tribunales deberá asumir las consecuencias económicas de la actuación en concepto de costas cuando concurra temeridad o mala fe explicada por el tribunal que en este caso ha argumentado debidamente la misma al no existir indicio alguno de la responsabilidad de la antes citada sobre la que se ejercitó la acción penal, por lo que en estos casos deberá proceder con el pago de las costas procesales respecto a la persona frente a la que se dirigió la acusación popular, al tener que asumir las consecuencias económicas de la acción penal ejercitada que ha dado lugar a una sentencia absolutoria con los matices explicados por el tribunal en el FD n.^o 7 de la sentencia recurrida»

A la vista de todo ello, la restricción del ejercicio de la acción popular merece una reforma legislativa, en la que se adopten toda una serie de medidas procesales y materiales, a saber:

1 Al estar previsto en el artículo 125 CE (LA LEY 2500/1978), se les otorga a los ciudadanos el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), lo que permite hacernos dudar sobre si el poder judicial puede negar a un ciudadano su ejercicio o limitarlo a través de obstáculos que impidan el acceso efectivo del ciudadano al proceso penal, y por lo tanto, si cabe reaccionar mediante la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, conveniente es que se limite a través de una nueva configuración legal. En efecto, en el artículo 125, al prever la acción popular, se añade que el ejercicio de la misma será «… en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine». Se trata, por consiguiente, de que ese derecho constitucional siempre, y a veces fundamental, es de configuración legal, y desde esta añadida naturaleza en España se ha excluido la acción popular del proceso penal militar y del proceso penal de menores.

Pero, el que se trate de un derecho de configuración legal no puede suponer que el legislador goce de libertad absoluta a la hora de su regulación. De entrada, la acción popular no puede ser suprimida y no puede ser regulada de tal modo que se desvirtúe.

Se hace conveniente regular la posibilidad de que el actor popular de acudiera a procedimientos especialmente previstos para intentar constreñir al Ministerio Fiscal al cumplimiento del principio de legalidad.

2 El archivo de las actuaciones y la no continuación del procedimiento, cuando únicamente haya sido instado éste por el acusador popular, puede tener sentido, sin embargo, no debería caber en aquellos supuestos en los que sea imprescindible la defensa de la legalidad por aquél, a la vista de la concreta burocratización del Ministerio fiscal. Así en aquellos delitos en los que la sociedad pueda requerir la intervención de la justicia por comprometer el patrimonio social colectivo, esto es, en aquellos supuestos en que las personas que ejercitan la acción popular son portadoras de intereses difusos, así los sindicatos para la persecución del delito social, las asociaciones de derechos humanos para la de delito de tortura, las ecologistas o de consumidores para la de delitos ecológicos o contra la salud pública…; o bien por presuponerse un escaso interés en la persecución por parte del Poder Ejecutivo, como en los delitos de cohecho, prevaricación y demás delitos de funcionarios.

En consecuencia, habría de tenerse en cuenta para dar intervención al acusador popular, cual sea el bien jurídico protegido por el delito perseguido, si se trata de un bien jurídico individual, particular o privado, o de un bien jurídico colectivo o supraindividual, indisponible, de evidente naturaleza pública (12) . En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 1993, «en el caso concreto estudiado se ha sacrificado efectivamente un bien jurídico, no de persona individual, pero sí de sociedades concretas, como la que ha ejercitado la acción popular, y de la sociedad en general, por el valor ecológico que supone la conservación de las especies particularmente protegidas. Nos hallamos, pues, ante un bien en el que la colectividad humana se halla interesada. La responsabilidad civil era perfectamente postulante por cualquiera de los ejercientes de la acción penal».

Así bien, es precisa una nueva regulación de la acción popular en el sentido, no de acabar con su existencia, sino de limitar su actuación (13) . Es ésta la opinión que en mayo de 2001 parecieron manifestar los Partidos Socialista y Popular en el Pacto de Estado para la Justicia, «modificación de la regulación del ejercicio de la acción popular», a abordar en la elaboración de la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

V. Límites subjetivos

Pues bien, el legislador también ha previsto que se precisa de limitaciones y en la proposición de ley recoge varios, de índole subjetivo, objetivo y control judicial.

Así pues, el artículo 102 LECr (14) prevé los límites subjetivos que están en relación con las personas que pueden sostener la pretensión punitiva como acusaciones populares. Además de la exclusión de los menores de edad, personas condenadas en sentencia firme por delito grave o menos grave, y jueces y fiscales, se excluyen a las personas jurídicas o entes públicos (15) , así como de los partidos políticos y asociaciones y fundaciones vinculadas con estos, según la Exposición «para prevenir el riesgo de instrumentalización del proceso que dimana de su intervención en el debate político». Fuera de estos supuestos de exclusión, quien desee ejercer la acción popular habrá de estar asistido de abogado —art. 104.3 LECr—.

La limitación subjetiva prevista en algunos casos sorprende. Se limita el ejercicio de la acción penal a los condenados por delito, por cualquier delito, aunque sea un delito inconexo con una conducta vinculada con la utilización torticera del proceso judicial, como el delito de calumnia, o el de denuncia falsa, que sí sería razonable excluir.

Se excluye a las asociaciones profesionales de jueces y fiscales, lo que supone una limitación improcedente del derecho de asociación, y más cuando nada se dice de otras asociaciones defensoras de otros intereses colectivos.

Lo propio se realiza respecto a los partidos políticos y otras asociaciones o fundaciones vinculadas con ellos. Los partidos políticos es una forma de participación de los ciudadanos en el Gobierno, la misma esencia de la acusación popular que constituye la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia. Por ello no se debe prohibir su acceso pues se trata de instituciones relevantes para el orden social y pueden tener interés legítimo en que el derecho a penar se ejercite adecuadamente.

En este marco de las personas que pueden intervenir como acusación popular, se modifica el artículo 113 LECR, dedicado a la pluralidad de partes, introduciéndose ciertos matices a la tendencia a obligar a que, en caso de que se persone más de una acusación popular, todas tengan que intervenir en el procedimiento bajo una misma dirección y representación. En efecto, según este precepto, podrán ejercitarse expresamente las dos acciones por una misma persona o por varias; pero siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito lo verificarán en un solo proceso y, si fuere posible, bajo una misma dirección y representación, a juicio del tribunal.

Y además prevé que, si son varias las personas que pretendan intervenir como acusación popular, podrán hacerlo bajo representaciones y defensas distintas. No obstante, cuando pueda verse afectado el buen orden del proceso o el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el órgano judicial competente en cada fase del proceso, en resolución motivada y tras oír a todas las partes, podrá imponer que se agrupen en una o varias representaciones y sean asistidos de la misma o varias defensas, en razón de sus respectivos intereses.

No recoge el precepto los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo para acordar la acumulación de defensas, esto es, que exista una convergencia de intereses en todas las personas físicas y jurídicas que pretenden el ejercicio de la acción popular o particular, teniendo en cuenta que no todas pueden dirigir su acción contra las mismas personas y/o por los mismos hechos delictivos. A este respecto cabe mencionar la STS de 8 de mayo de 2024, según la cual «Aunque el precepto (art. 109 bis 2 LECR) se refiere a la acusación ejercida en nombre de la víctima o perjudicada por el delito, es evidente, que el ejercicio conjunto de las acusaciones particulares estará incluso más justificado si se trata de acusaciones populares que, por definición, tienen el mismo interés.

También establece el art. 113 de la ley procesal que "Podrán ejercitarse expresamente las dos acciones por una misma persona o por varias; pero siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verificarán en un solo proceso y, si fuere posible, bajo una misma dirección y representación, a juicio del Tribunal.".

Norma general sobre representación y dirección letrada conjunta, que ya se encontraba legitimada constitucionalmente, por ejemplo, en SSTC 154/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 10276/1997), y 30/1981, de 24 de julio (LA LEY 13476-NS/0000), la primera establece que "este Tribunal ha añadido algo más a aquel criterio general, señalando cuál ha de ser, desde la perspectiva constitucional, la interpretación que de dicha norma procesal puede considerarse respetuosa con los distintos derechos fundamentales en conflicto. Así, en las mencionadas SSTC 30/1981 (LA LEY 13476-NS/0000) y 193/1991 (LA LEY 1804-TC/1992), tras afirmar, como antes se dijo, que el art. 113 L.ECrim viene a reforzar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, se señala también que".... al mismo tiempo, al configurar (tal precepto) un litisconsorcio necesario impropio, cuando sea posible, puede afectar negativamente al derecho a la defensa y asistencia de Letrado, también constitucionalizado en el art. 24.2 C.E. (LA LEY 2500/1978) Por ello, la facultad de apreciación contenida en el art. 113 LECrim (LA LEY 1/1882) no puede entenderse como enteramente discrecional, pues habrá de tener presente los dos principios constitucionales que han de ser conciliados: el derecho a la defensa y asistencia de Letrado y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De aquí que el presupuesto jurídico indeterminado "si fuere posible" haya de traducirse en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad entre las distintas partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito —requisito mínimo—; es preciso una suficiente convergencia de intereses, e incluso de puntos de vista, en la orientación de la actuación procesal que haga absolutamente inútil la reiteración de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas representaciones y asistencias letradas».

SEGUNDO.- En el presente caso, vistos los comparecientes que pretenden el ejercicio de la acción popular - Vox, Societat Civil Catalana, D. Carlos María, y Asociación Dignidad y Justicia-, y teniendo en cuenta la clase de delitos que se persiguen, los intereses pretendidos no deben ser otros que la búsqueda de la verdad y la acción de la Justicia, y no tanto desde la perspectiva de la satisfacción de intereses individuales como desde la óptica de la defensa del interés general, por lo que procede proteger el proceso del riesgo de dilaciones indebidas, sin que ello cause perjuicios al derecho de defensa.

El ejercicio independiente de la acción con respecto al resto de las Acusaciones Populares, que es pretendido por la Asociación Dignidad y Justicia, con base en el art. 109 bis (LA LEY 1/1882) 3 de la LECrim, como asociación en defensa de las víctimas del terrorismo, no puede prosperar, pues el precepto exige autorización de las mismas, además, en el presente procedimiento se encuentran personadas como Acusación Particular.

En consecuencia, oídas las partes —comprobada la prestación de fianza por todas ellas en la causa antes de su remisión a ésta Sala—,y, ante la falta de acuerdo entre las mismas, debe ser el criterio objetivo de prioridad en la personación ante este Tribunal el que imponga la preferencia, en este caso, la Asociación Dignidad y Justicia que se personó en las actuaciones el 6 de febrero de 2024, por tanto, las acusaciones populares intervendrán en las actuaciones bajo una misma dirección y representación que, como hemos dicho, será la correspondiente al primer compareciente, Asociación Dignidad y Justicia» (16) .

Por otro lado, hay una cuestión fundamental que ha de resolverse y se ciñe al hecho de que no se especifican los criterios para seleccionar la defensa y representación que debe asumir la agrupación de partes acusadoras, fuera de que tengan en cuenta «sus respectivos intereses».

VI. Límites objetivos

En el artículo 103 LECr se concretan los tipos delictivos en los que puede utilizarse la acción popular, restringiéndose el ejercicio de la acción penal a aquellos delitos que merecen un especial reproche o que por su repercusión social resulten idóneos para que los ciudadanos puedan defender una visión de la legalidad penal alternativa a la del Ministerio Fiscal, destacándose en la Exposición de Motivos como ejemplos más representativos, las infracciones que protegen intereses difusos o los delitos de corrupción política.

En concreto se enumeran en el citado precepto los delitos:

• a. Contra el mercado y los consumidores que afecten a los intereses generales.
• b. De financiación ilegal de partidos políticos.
• c. Relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente.
• d. De cohecho.
• e. De tráfico de influencias.
• f. De malversación de caudales públicos.
• g. De prevaricación dolosa de las autoridades judiciales.
• h. De rebelión.
• i. De odio.
• j. De enaltecimiento y justificación del terrorismo.

En cualquier caso, todo ello sin perjuicio de la extensión del escrito de acusación del actor popular a los delitos conexos.

Como cabe apreciar se trata de un reducido catálogo de delitos que pueden ser objeto de la acción popular. Pudiendo el legislador limitar los delitos que puede perseguir la acción popular, se echan en falta algunos de gran trascendencia para el interés colectivo como el de prevaricación administrativa, malversación, apropiación indebida, de insolvencia punible, delitos societarios, de blanqueo de capitales, de falsedad documental o de falsificación de moneda, fraude en la contratación pública, descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público, delitos contra la seguridad colectiva, contra el orden público, contra la Hacienda pública, delitos de trata de seres humanos, contra la libertad sexual, delitos de fraude fiscal, o de terrorismo, entre otros.

Respecto al delito de prevaricación administrativa se ha venido admitiendo el ejercicio de la acción popular, así en la STSJ de Castilla y León 105/2023, de 12 de diciembre (LA LEY 355371/2023) «Estamos completamente de acuerdo con la solución proporcionada, e incluso con la hipotética argumentación del carácter mixto que pueden tener la personación de los querellantes, a medio camino entre la acusación particular y la acusación popular si entendiéramos que el concepto de perjuicio va más allá del puramente económico, si bien, en puridad procesal, es en este último carácter en el que se tiene que encasillar. Surgido el conflicto en el ámbito de un pequeño Ayuntamiento, de menos de 300 habitantes, en el que son precisamente el alcalde y el teniente alcalde pertenecientes a un grupo político los destinatarios de la acción penal, y por lo tanto se presume qué es el grupo mayoritario, es impensable que el Ayuntamiento se pueda personar como perjudicado en la causa, de manera que la única alternativa que tiene el grupo minoritario para conseguir que se deje de actuar de manera ilegal, ante la actuación obstruccionista de los que encabezan el ayuntamiento, que ni quieren tratar el asunto ni cumplen con la incompatibilidad que se señala la ley, es acudir al proceso penal, ya que la solución contraria, aunque no les puede causar un perjuicio, entendiendo por tal concepto el económico, sí que les puede causar otro tipo de perjuicio derivado de su inactividad, ante lo que se considera que es una ilegalidad que no ha sido posible restaurar de otra forma a pesar de las reiteradas advertencias. En cualquier caso, por acusación popular fueron tenidos, y en este concepto pueden ejercitar la acción dado el tipo de delito investigado, que es el de prevaricación, que por definición no tiene un perjudicado concreto. En este sentido es el propio acusado el que reitera que no se llegó a causar ningún perjuicio al Ayuntamiento, ya que los precios aplicados eran los de mercado. Si siguiéramos la tesis que mantiene el acusado sobre la imposibilidad de que la acción popular pueda ejercitar acusación, y no pudiendo tener acusación particular en el caso del delito que nos ocupa —prevaricación administrativa—, pudiéramos llegar al absurdo en un ayuntamiento en el que se tiene mayoría, de que no se puede hacer nada para respetar la legalidad vigente».

También se ha venido admitiendo el ejercicio de la acción popular en los delitos de prostitución de menores, así en la STS 842/2021, de 4 de noviembre (LA LEY 199544/2021) «Pues bien, ya hemos expuesto que la acusación popular tendría "campo de juego procesal" de legitimación para intervenir en estos casos en aquellos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, fuera factible su admisibilidad en su postulada legitimación.

… La doctrina ha precisado en esta línea, también, que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños. La protección de la infancia entra de lleno en relación a un bien colectivo digno de protección superior y debe entenderse que la exclusión de ese ámbito de protección debe ser entendida la excepción, sin que exista una voluntad contraria hacia esta configuración a nivel social ni jurídico, vistas las más recientes reformas legislativas aprobadas en relación con pronunciamientos y declaraciones de derecho comparado que abogan en esta misma línea que ahora sostenemos, lo que supone una verdadera y positiva declaración de intenciones de todos los Estados y todas las instituciones de proteger la infancia al considerarla como un objetivo digno de un interés superior, colectivo y supraindividual que legitima la personación de una acusación popular en estos casos. Y ello, en un contexto en el que los menores es un colectivo sumamente vulnerable y digno y necesitado de protección colectiva, no solo individual.

La última restricción que se impone a la acción popular es que queda limitada al ejercicio de la acusación penal sin que pueda abarcar, en ningún caso, el ejercicio de la acción civil frente a los daños derivados de los hechos delictivos. Con esta previsión tan sólo se deja constancia en la ley de lo que ya era un criterio jurisprudencial consolidado, no tiene legitimación para ejercitar acciones civiles porque no son titulares directos del bien jurídico protegido».

VII. Control judicial de la personación de la acusación popular

1. Restricciones a la admisión de la denuncia o querella

Acompasando al control del ejercicio de la acción popular, se restringe la admisión de la denuncia y querella. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) regula la denuncia y la querella como formas de incoación de un proceso penal, mediante la comunicación de la notitia criminis a los órganos competentes para la investigación de hechos presuntamente delictivos.

En los artículos 269 y 313 LECr define los supuestos en que la denuncia o la querella no provoca la actuación investigadora ni permitirá la apertura del proceso penal, que se limita a aquellos en que la denuncia sea manifiestamente falsa o los hechos no revistan caracteres delictivos.

En efecto, prevé el artículo 269 LECr que, formalizada la denuncia, se ha de proceder o mandar proceder inmediatamente, por el Juez o funcionario de policía a quien se hiciese, a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa.

En cualquiera de estos casos, el funcionario de policía se abstendrá de todo procedimiento, comunicándolo a quien hubiere alegado ser perjudicado u ofendido a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción. Se trata de un acierto el prever que el funcionario de policía puede archivar denuncias, pues en la actualidad se judicializa cualquier denuncia, pero más que poder reiterar su presentación ante el juez de instrucción sería una más válida opción prever un mecanismo de impugnación ante él, a fin de que pudiera comprobar los motivos de inadmisión, posibilitando así una mayor coordinación de criterios entre las unidades de policía judicial con los juzgados.

El juez debe inadmitir la denuncia en resolución motivada cuando concurra alguna de las causas ya relacionadas, esto es, que el hecho denunciado no revista carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. Asimismo, procederá cuando la denuncia se base en meras hipótesis sin un mínimo fundamento de credibilidad, o en informaciones periodísticas o contenidas en cualquier medio o canal de comunicación o difusión sin otros datos o elementos fácticos que sirvan para acreditar indiciariamente los hechos denunciados.

Excepcionalmente, se admitirán cuando reflejen hechos no contrastados, pero de conocimiento general o declaraciones efectuadas de modo libre y espontáneo por la persona sospechosa en relación con el objeto de la investigación, o declaraciones de personalidades u organizaciones políticas que no han sido desmentidas ni cuestionadas en el proceso.

Frente al auto de inadmisión, que deberá notificarse al denunciante y al Ministerio Fiscal, podrá interponer recurso de reforma y apelación. Esto da a entender a sensu contrario que contra la admisión a trámite de la denuncia no cabe recurso alguno, aun cuando hemos de tomar en consideración el artículo 766 LECr al prever que todos los autos del juez de instrucción son recurribles salvo que se especifique lo contrario.

De esta regulación es claro extraer que se está modificando la regulación de la denuncia como vehículo de transmisión de la notitia criminis y, por consiguiente, de inicio del proceso penal, restringiendo los supuestos en que la misma debe ser admitida a trámite por todos los sujetos que pueden admitirla, pero la exigencia de análisis prevé más rigor para el órgano judicial. De hecho, el Juez inadmitirá la denuncia o la querella en caso de concurrir alguno de los siguientes motivos:

• a. Que los hechos denunciados no revistieren carácter de delito.
• b. Que la denuncia fuere manifiestamente falsa.
• c. Que, aun revistiendo los hechos carácter de delito, la denuncia se fundamente en meras hipótesis sin un mínimo fundamento de credibilidad.
• d. Que, aun revistiendo los hechos carácter de delito, la denuncia se fundamente en informaciones periodísticas o contenidas en cualquier medio o canal de comunicación o difusión sin otros datos o elementos tácticos que sirvan para acreditar indiciariamente los hechos denunciados.

Con respecto a esta última causa de inadmisión, cabe poner de manifiesto que dicha validez ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, así en su sentencia 41/1998, de 24 de febrero «Las informaciones publicadas en la prensa, o aparecidas en cualquier medio de comunicación social, no tienen como finalidad formular denuncia de los hechos de que dan noticia ante la autoridad competente para hacer cumplir las leyes, son ilustrar a la opinión pública (TC SS 6/1981 (LA LEY 6220-JF/0000), 178/1993 (LA LEY 2235-TC/1993), 132/1995 (LA LEY 13121/1995), 6/1996 (LA LEY 2102/1996), y 28/1996 (LA LEY 3530/1996)). Nada impide, no obstante, que las víctimas de los hechos publicados, o las demás personas legitimadas por la ley, los pongan en conocimiento de las autoridades penales, en la medida en que estimen que revisten carácter delictivo, bajo su responsabilidad personal. Una información periodística no es prueba bastante, por sí sola para destruir la presunción de inocencia de una persona; pero sí puede ser suficiente para formular denuncia ante la autoridad competente, y para que ésta abra una investigación sobre los hechos narrados, salvo que el Instructor aprecie a limine que la información es manifiestamente falsa».

No obstante, con carácter excepcional se contempla la admisión de la denuncia que refleje hechos delictivos no contratados, cuando:

• a. Esos hechos no contrastados sean de conocimiento general.
• b. En la denuncia se reflejen declaraciones efectuadas de modo libre y espontáneo por la persona sospechosa en relación con el objeto de la investigación.
• c. En la denuncia se reflejen declaraciones de personalidades u organizaciones políticas que no han sido desmentidas ni cuestionadas en el proceso.

Asimismo, en el artículo 270 se regula la querella, siendo su regulación básicamente la misma que para la denuncia, partiendo de reconocer que todas las personas que sean víctimas o perjudicadas por el delito podrán querellarse. Pero, además, podrán aquellas que ejerciten la acción popular establecida en el artículo 101 LECr, por el procedimiento y con los límites previstos en los artículos 102 a 104 bis.

Es a continuación, en el artículo 313 LECr donde se prevé que el tribunal inadmitirá la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito o cuando la querella sea manifiestamente falsa. Del mismo modo procederá cuando la querella se base en meras hipótesis sin un mínimo fundamento de credibilidad, o en informaciones periodísticas o contenidas en cualquier medio o canal de comunicación o difusión sin otros datos o elementos fácticos que sirvan para acreditar indiciariamente los hechos denunciados.

Excepcionalmente, se admitirán cuando reflejen hechos no contrastados, pero de conocimiento general o declaraciones efectuadas de modo libre y espontáneo por la persona sospechosa en relación con el objeto de la investigación, o declaraciones de personalidades u organizaciones políticas que no han sido desmentidas ni cuestionadas en el proceso.

También desestimará la querella cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de esta.

Contra el auto del órgano judicial procede recurso de apelación, que será admisible en ambos efectos. Aquí hay una diferencia clara con lo que sucede con la denuncia dado que el auto de inadmisión de la querella sólo podrá ser objeto de recurso de apelación, pero no de reforma ante el propio Juez de Instrucción, con lo que se limitan las posibilidades de impugnación.

2. Vínculo suficientemente relevante con el interés público que se defiende

Sin duda alguna, el ejercicio de la acción popular no deja de plantear ciertas dudas, en cuanto colocar en la misma posición procesal al acusador ciudadano y al acusador-oficial, de modo tal que la ley permite la apertura del juicio oral por la sola petición de la acción popular. Esto, desde luego, es ciertamente peligroso, de hecho, el problema más importante en el ejercicio abusivo de la acción popular se advierte no exactamente con la iniciación del proceso penal, sino con la apertura del juicio oral. Resulta cierto que el conocimiento público de la apertura de un proceso penal contra una persona, o su citación como imputado, suponen efectivamente una grave repercusión en la vida social y familiar de una persona que debe gozar de la presunción de inocencia. Sin embargo, la «pena de banquillo», el sometimiento como acusado a un juicio oral, es sin duda lo que representa una real anticipación de la condena, si no una forma más cruel de pena, pues si la sentencia al final del juicio llega a ser absolutoria resultaría imposible borrar las secuelas que el juicio ha producido en el acusado.

Quizás sea por ello que el legislador en la proposición de ley, en los artículos 104 y 104 bis LECr, prevé que corresponde al juez determinar si el actor popular presenta un vínculo suficientemente relevante con el interés público que se pretende defender en el proceso, por ello se exige que sea un vínculo concreto, relevante y suficiente con el interés público tutelado en el proceso penal correspondiente. Con esa finalidad se concretan los límites objetivos de participación en el ejercicio de la acción penal, restringiéndolos a ciertos delitos, los previstos en el artículo 103, aunque con extensión a los delitos conexos.

Cabe destacar, en concreto, que la personación de la acusación popular se sujeta al control judicial, en los términos señalados en los artículos 104 y 104 bis, tendente a garantizar que su intervención en el procedimiento no obedezca a motivos ajenos al fundamento participativo de esta figura. Corresponde al órgano judicial determinar si el actor popular presenta un vínculo suficientemente relevante con el interés público que se pretende defender en el proceso. Se concretan por ello los límites objetivos desde la idea de que este mecanismo activo de participación en el ejercicio de la acción penal debe restringirse a ciertos delitos merecedores de un especial reproche o que tengan una particular repercusión social, por lo que la acción popular solo podrá ejercitarse en relación con los delitos que recoge el artículo 103, aunque con extensión a los delitos conexos. El contenido de la acción popular queda limitado al ejercicio de la acción penal y se exige que quienes pretenda ejercitarla actúen en virtud de un vínculo concreto, relevante y suficiente con el interés público tutelado en el proceso correspondiente.

Los condicionantes que prevé el legislador son tantos y de carácter tan indeterminado que se produce una gran inseguridad jurídica en la verificación del vínculo que se solicita para admitir o no la acusación popular. Es tal la exigencia de vinculación con el bien jurídico conculcado, de tal intensidad que más se está aproximando a la figura del perjudicado u ofendido por el delito.

Así bien, según el artículo 114.1 bis, en el escrito de personación de la acusación popular, además de los generales, se habrá de expresar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la LECrm (LA LEY 1/1882) para ejercer la acción penal, acompañando los documentos que lo justifiquen. A tal efecto, al tiempo de personarse debe acreditar la acción popular ante la autoridad judicial la relación o vínculo personal, social o profesional con el interés público que motiva su intervención en el procedimiento, así como la relevancia y suficiencia de ese vínculo.

Si hubiere sido admitida la personación, pero, con posterioridad, se produjeran hechos o circunstancias que pongan de manifiesto la ausencia del requisito previsto en el art 104.1 LECr, la autoridad judicial, a instancia de la defensa o del Ministerio Fiscal, habrá de excluir a la acusación popular del procedimiento de conformidad con lo establecido en la LECr. (LA LEY 1/1882)

3. Limitaciones a la intervención del acusador popular

Se prevé en el número 2 del artículo 114 que será el juez instructor quien habrá de aceptar o denegar la personación de la acusación popular mediante auto. De aceptarse, resulta de aplicación lo previsto en el art. 277 bis, por el que se regula las condiciones especiales relacionadas con la querella interpuesta por la acción popular y las limitaciones a su intervención en la fase de instrucción, excluyéndose así la participación plena de la acusación popular durante la mencionada fase procesal —art. 104 bis—.

En efecto, el artículo 277 bis LECr prevé que quiénes pretendan ejercer la acción popular y lo hagan mediante querella, deberán presentarla ante el órgano judicial competente por medio de procurador con poder bastante y suscrita por abogado.

La querella del acusador popular tendrá el contenido al que se refiere el artículo 277, a excepción del apartado 5º.

Si quien pretendiese ejercitar la acción popular instase la práctica de alguna diligencia, el órgano judicial tendrá dicha petición por no formulada.

Se prevé que la acusación popular pueda personarse en cualquier momento previo a la preclusión del trámite de presentación del escrito de acusación, sin que tal circunstancia justifique por sí misma la retroacción de las actuaciones —art. 104.4 bis— si bien solo podrá intervenir de manera plena en el proceso una vez concluida la instrucción y solo para el caso de que el juez considere que los hechos son indiciariamente delictivos.

De hecho, en el artículo 277 bis LECr regula que, una vez finalizada la fase de instrucción, el órgano judicial conferirá traslado al acusador popular del auto de conclusión del sumario o de la resolución dictada al amparo del artículo 779 LECr, admitiéndose su plena intervención en las actuaciones a partir de ese momento, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

Explica el legislador en la Exposición de motivos que «El motivo de esta regulación es que esta figura fue concebida para operar como contrapeso al Ministerio Fiscal, por lo que su plena intervención en esta fase no está justificada, al gozar el juez de instrucción de amplias facultades para investigar. Asimismo, con esta propuesta se logra preservar el carácter secreto o reservado de la fase de instrucción, permitiendo que únicamente tengan conocimiento de la misma los sujetos directamente concernidos: El Ministerio Fiscal, el ofendido y perjudicado por el delito y la persona investigada».

En definitiva, se le impide pedir práctica de diligencias sumariales, no tendrá acceso a la causa, no podrá intervenir en todo el curso de la fase de instrucción hasta llegada la fase intermedia en que el Juez o Tribunal debe decidir entre la continuación de la causa y posibilitar el procesamiento, o bien el sobreseimiento de las actuaciones. De acordarse el sobreseimiento provisional, la acusación popular no podrá impugnar ni interponer recurso alguno, como si podrá hacerlo el Ministerio Fiscal o la acusación particular. Por otro lado, se le otorga a la acción popular el derecho a recurrir el sobreseimiento libre dictado por el juez instructor. Con estas previsiones se cercena total y completamente la figura de la acusación popular, quien no podrá ejercitar el derecho tal y como está reconocido constitucionalmente. En definitiva, esta previsión contraria lo que significa el ejercicio de la acción tal y como se prevé en la Constitución.

En cualquier caso, el Tribunal podrá condicionar el ejercicio de la acción popular a la prestación de fianza, que deberá ser proporcionada a los medios económicos del acusador popular, a la naturaleza del delito y a los perjuicios y costas que pudieran derivarse del procedimiento, aunque se encuentre ya en tramitación. La fianza se exigirá en todo caso cuando el fiscal no ejerza la acusación.

Con semejante previsión se ha suavizado lo previsto hasta ahora en la ley y la jurisprudencia habida al respecto, así el AAP de Valencia 313/2018, de 4 de abril (LA LEY 328618/2018)«Pero incluso en este supuesto, de lo que no queda relevada la acusación popular será de prestar fianza que, lógicamente habrá de dimensionarse ponderando la menor iniciativa y capacidad de acción de que gozará en estos casos. Así se sigue también de la S.TS de 07.03.13 , que continúa: "... En cuanto a la prestación de la fianza, deberá prestar esta de la clase y cuantía que fijará el Instructor designado en el que esta Sala delega, para responder de las resultas del juicio conforme al art. 280, al no quedar exentos de su cumplimiento conforme al art. 281 (ver autos 14/5/99 —causa especial 2650/99; 15/12/99— causa especial 20501/2009 y 19/2/2013 —causa especial 20222/12—, entre otros)."

Resta concluir con una reflexión y es que, de prosperar la tesis del apelante, que de hecho puede encontrar respaldo en alguna decisión del Tribunal Supremo como la S.TS de 12.03.1992 antes citada, que una vez iniciada la causa no hiciera falta prestación de fianza para la acusación popular , ello podría un elemento de distorsión para el recto cumplimiento del requisito general de prestación de fianza, ya que quien deseara ejercitar la acción popular podría trasladar la notitia criminis al Juzgado o la Fiscalía, a través de denuncia o por otro medio, esperar a que se abriesen diligencias penales y entonces personarse sin necesidad de prestar garantía alguna».

4. Archivo del proceso por formularse acusación únicamente por el acusador popular

Por último, se prevé que en aquellos supuestos en los que no se formule acusación por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular, el proceso habrá de ser archivado, no pudiendo continuar el mismo sólo con la acusación formulada por la acusación popular salvo por delitos en los que concurra un interés exclusivamente público —art. 104.5 bis LECr—. Así bien, aunque el Juez o Tribunal acuerde el procesamiento por entender que existen indicios suficientes de criminalidad contra uno o varios sujetos determinados, si el Ministerio Fiscal o la Acusación Particular solicitan el sobreseimiento, el Juez debe acordar, en todo caso, de modo que el proceso penal será archivado, no pudiendo continuar el mismo sólo con la acusación formulada por la acusación popular. Se acoge así y se positiviza la doctrina Botín (LA LEY 185357/2007), que surge en aplicación del art. 782.1 LECr, y según la cual no es admisible la apertura del juicio oral a instancia, en solitario, de la acusación popular, cuando el Ministerio Fiscal y la Acusación particular hayan interesado el sobreseimiento de la causa (STS número 1045/2007 (LA LEY 185357/2007)).

A este respecto, considero que el acusador popular, tal y como se halla hoy regulado (17) , es uno de los elementos que pueden servir en ocasiones para sobrecargar el funcionamiento de la Administración de Justicia. No puede ser de otra manera si se tiene en cuenta que es posible que en la parte acusadora se hallen tres personas distintas, el Fiscal, el acusador particular y el popular. Pero que esto sea actualmente así, no puede ser la disculpa para interpretar el artículo 782.1 LECr de un modo restrictivo y excluyente de la acción popular, a modo de cómo lo hace el Tribunal Supremo en su sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre (LA LEY 185357/2007), manifestando que es perfectamente plausible que cuando el órgano que «tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley así como el propio perjudicado por los hechos, consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del artículo 124.1 CE (LA LEY 2500/1978), y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado».

La doctrina que inspira la sentencia 1045/2007, centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación, con arreglo a la cual, el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal o un interés privado, hecho valer por el perjudicado. Fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución, convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva.

Con posterioridad a esta resolución, el Tribunal Supremo en sentencia 687/2008, de 8 de abril, vuelve a pronunciarse al respecto, matizándola si cabe. Manifiesta que esa doctrina sólo pretende dar respuesta al supuesto de hecho que la motiva, esto es, la constatación de una duplicada voluntad de archivo expresada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. De modo tal que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero este efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tales supuestos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico. Esta conclusión se obtiene, dice el Tribunal Supremo, no ya del contenido literal del artículo 782.1 LECr, sino del significado mismo del proceso penal. Éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por una acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal. Lo contrario sería otorgar la llave del proceso a una parte que, por definición, puede no estar presente en ese mismo proceso, hecho inevitable cuando se trate de la persecución de delitos que afectan de modo especial a intereses supraindividuales. Tratándose por tanto de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público.

Más recientemente, en sentencia 288/2018, de 14 de junio se recuerda estas sentencias y se dice que «Cuanto antecede hace explicable la conclusión alcanzada por esta Sala en los precedentes citados por la defensa en su recurso. En efecto, cuando el Ministerio Fiscal y el defensor del patrimonio —privado o público— menoscabado por el delito interesan el sobreseimiento de la causa, el Juez debe acordarlo. Así lo impone el art. 782.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882), en congruente mandato con la cobertura constitucional de la acción popular —que admite limitaciones legales a su ejercicio— y con el actual estado del proceso penal, entre cuyos fines no se encuentra la simple persecución de un hecho que ni el Fiscal ni la acusación particular consideran delictivo. El daño o la puesta en peligro de un bien jurídico —sin adentrarnos en los matices funcionalistas que esta afirmación sugiere— está en la base de todo hecho susceptible de dar lugar a la incoación de un proceso penal. Y así ha quedado expuesto en nuestra jurisprudencia.

1.4.- En la STS 1045/2007, 17 de diciembre (LA LEY 185357/2007) (caso Botín), razonábamos la constitucionalidad de un enunciado legal —art. 782.1 LECrim (LA LEY 1/1882)— llamado a restringir la capacidad de ejercicio de la acción popular. Justificábamos entonces una decisión de cierre a partir de la convergente petición de sobreseimiento del defensor de los intereses públicos y del acusador particular. Decíamos entonces que "...es perfectamente plausible que cuando el órgano que ‘tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley’ (art. 124 CE (LA LEY 2500/1978)) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE (LA LEY 2500/1978), y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado. (...) Téngase en cuenta, por lo demás, que de esta manera la ley no anula el derecho de la acción popular, pues le reconoce importantes derechos procesales, como el de iniciar por sí el proceso, el de solicitar medidas cautelares, el de impulsar la instrucción mediante ofrecimiento de pruebas o el de participar con plenitud de facultades en la producción de la misma".

En el FJ 14 añadíamos: "...considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular. En el n.^o 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. En el n.^o 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los ‘directamente ofendidos o perjudicados’. Por dos veces, por lo tanto, no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos. (...) Por otra parte, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva o histórica se llegaría a igual conclusión, pues el debate parlamentario giró en torno a enmiendas que proponían "esclarecer la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular —como representante del perjudicado por la acción delictiva— y el acusador popular" (B. O. de las Cortes Generales de 23.5.2002, enmienda N.^o 133 respecto de la L. 38/2002 (LA LEY 1490/2002), citado en el auto recurrido y por los recurrentes). Este párrafo pone manifiesto que el Legislador entendió que el acusador popular es quien actúa quivis ex populo, sin haber sido perjudicado por el delito. Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1. LECrim. (LA LEY 1/1882) es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal».

…En consecuencia, es perfectamente entendible que «... tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter meta individual (...) el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público» (18) ».

A este respecto considero que no fue el espíritu de la ley restringir el ejercicio de la acción popular; de hecho dicho ejercicio hemos de considerarlo autónomo del ejercicio de la acción por el Ministerio Fiscal, como así lo ha venido considerando el Tribunal Supremo, manifestando respecto de la acción popular que «queda fuera de toda duda que dicho ejercicio tanto para los perjudicados como para los que no lo son es autónomo y con plenitud de facultades, por tanto independiente del ejercicio de esa acción por parte del Ministerio Fiscal, si bien por lo que se refiere a la acción popular su condición en parte procesal queda supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 274 y 280 LECr —presentación de querella y prestación de fianza— exigencia esta última que fue oportunamente moderada en el artículo 20.3º LOPJ (LA LEY 1694/1985) para evitar que por la vía de solicitar fianzas muy elevadas, se impidiese el ejercicio de la acción penal.

…En todo caso, y esto es lo relevante, debemos insistir en que su ejercicio lo es en igualdad de plenitud y facultades que el Ministerio Fiscal, por lo que no es ni vicarial de aquél, antes bien es totalmente autónoma, tanto que no es insólito que la acción penal se ejerza exclusivamente por el acusador particular y no por el Ministerio Fiscal, si éste estima que no procede su ejercicio» (19) .

Por otro lado, se excepciona cuando la acusación popular pretenda ejercitar pretensión de condena por la perpetración de delitos en los que concurra un interés exclusivamente público, es decir, que no concurra, además de un interés público, un interés particular, lo que supone que no exista en el proceso judicial acusación particular. Parece aquí el legislador seguir la doctrina Atucha (STS número 54/2008), según la cual, en aquellos supuestos en los que, por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito no exista posibilidad de personación de una Acusación particular, porque no hay un perjudicado directo y concreto, y el Ministerio Fiscal concurra con una acusación popular que inste la apertura del juicio oral, dicha Acusación popular sí está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral.

Ha obviado el legislador con ello una doctrina del Tribunal Supremo constantemente reiterada. En efecto, según el Tribunal Supremo, la acusación popular tendrá legitimación para solicitar la condena en solitario cuando, aun existiendo un efectivo interés particular, la pretensión de condena es ejercitada respecto de tipo penales que tratan de proteger bienes jurídicos supraindividuales que desbordan el interés particular del perjudicado directo (STS número 288/2018, de 14 de junio (LA LEY 69034/2018) y 277/2018 de 8 de junio (LA LEY 61257/2018)). En la STS número 842/2021, de 4 de noviembre (LA LEY 199544/2021), reconoce legitimación a la acusación popular para que, a su exclusiva instancia se decrete la apertura de juicio oral en un proceso seguido por delitos de prostitución y corrupción de menores atendiendo al bien supraindividual y colectivo, cual es la protección de la infancia. Doctrina toda ella que fue asumida por el Anteproyecto de Nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, en cuya Exposición de Motivos se afirma en relación al ejercicio de la acción popular, que se retoma la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 en orden a fijar un catálogo de delitos que resultan «idóneos para que los ciudadanos puedan defender una visión de la legalidad penal alternativa a la del Ministerio Fiscal, como puede ser el caso de las infracciones que protegen intereses difusos o de los delitos de corrupción política, como ejemplos más representativos». Y en relación a este tipo de delitos admite que el procedimiento pueda seguir, y no sobreseerse, a instancia exclusivamente de la acusación popular, pues sólo acoge que no se seguirá el procedimiento cuando únicamente haya instado la continuación la acción popular, según el artículo 622 del Anteproyecto, «En los delitos que protegen exclusivamente bienes jurídicos individuales, cuando ni el Ministerio Fiscal ni la víctima ejerciten la acción penal, el Juez de la Audiencia Preliminar dispondrá en todo caso el sobreseimiento, aunque existan acusaciones populares personas que hayan presentado escrito de acusación» (20) .

Es más, prevé en el artículo 277 bis 4 LECr, que si al momento de concluir la instrucción no subsistieran los presupuestos para ejercer la acción popular, el órgano judicial expulsará del procedimiento a este querellante mediante resolución motivada.

En definitiva, la reforma supone una exorbitada limitación al ejercicio de la acción popular, con una restricción en el ejercicio de derechos fundamentales carente de amparo constitucional tal y como dice el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 67/2011, de 16 de mayo (LA LEY 62575/2011), según la cual la acción popular «ha de ejercerse con sometimiento al ordenamiento constitucional, lo que impide no sólo exclusiones procesales arbitrarias, sino incluso aquellas otras que, por su relevancia o extensión, pudieran hacer irreconocible el propio derecho de acceso al proceso».

VIII. Propuesta alternativa a la reforma de la acción popular

Considerando que se ha extralimitado el legislador en la propuesta de reforma, entendemos que lo correcto sería la instauración de la garantía de un juicio de acusación (21) , de modo que la apertura del juicio oral solicitada por todas o alguna de las partes acusadoras pueda ser rechazada por el órgano jurisdiccional, impidiendo su celebración. Lo cierto es que tal y como está prevista en la actualidad, la fase intermedia tiene deficiencias, por un lado, la debilidad del control jurisdiccional sobre la apertura del juicio oral, de tal modo que adolecemos de un verdadero juicio sobre la acusación; por otro, en ella se recupera la totalidad de la instrucción.

Resulta por tanto necesario para un verdadero juicio de acusación, que no quede nada de transcendencia inquisitiva en el momento del enjuiciamiento, debiendo configurarse en él el objeto del proceso para el juicio. Estando el Juez provisto de dicha imparcialidad, la acusación, como actividad, debe atenerse a las exigencias del acusatorio, como mecanismo orgánico de la nítida separación entre la función de la parte acusadora y la del juez. De modo tal que la acusación, como acto introductorio, exige la formulación de la acusación determinada contra el imputado como acto previo y de delimitación del juicio. Ello implica:

• — Precisión del hecho atribuido, circunscribiendo así el objeto del juicio, en caso contrario haría inútil toda defensa.
• — Razonabilidad de la imputación, pues se ha de tener en ese momento la probabilidad suficiente para obtener la decisión judicial de apertura del juicio, que es el fin de la acusación.
• — Formulación en tiempo oportuno de la acusación, a fin de que el imputado pueda, por su conocimiento en tiempo hábil, cuestionar la concurrencia de aquellos requisitos de inequivocidad y razonabilidad. Al respecto ya se manifestó el Tribunal Constitucional en su sentencia 44/1985 (LA LEY 427-TC/1985), al extender el derecho de defensa a todas las fases del proceso, situando así a todas las partes interesadas en el proceso penal «en un plano de equiparación y contradicción, evitando la supremacía y preponderancia de las partes acusadoras que, con anterioridad, agravaba la posición de los inculpados… El derecho de defensa sólo podrá restringirse en los supuestos especiales y extraordinarios que exija la investigación según las leyes procesales, y si resulta indispensable a tal fin. Pero fuera de estos supuestos excepcionales, el derecho a la defensa del imputado se ostentan con carácter absoluto en todas las fases que componen el proceso, como lo indica la expresión de dicho artículo 118 de la LECr, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, y por consiguiente, teniendo el derecho de defenderse en la denominada fase intermedia del proceso ordinario común…, por lo que el contenido del artículo 623 de la LECr no puede impedir que el inculpado en el sumario pueda comparecer en dicho estadio procesal, aunque no hubiera sido procesado previamente, en el que puede actuar en defensa de sus derechos, personándose como parte y recurriendo contra los acuerdos que le perjudiquen».

En todo caso, dándose todos estos presupuestos, no bastará con la instauración de un momento jurisdiccional sobre la razonabilidad del juicio, sino que será necesario además, que la resolución del juez sea la que fije el objeto de ese juicio de tal forma que el sumario pierda, desde entonces, cualquier función al respecto. Así bien, ha de ser entendido el juicio de acusación como el control jurisdiccional que sobre el fundamento de la acción penal tiene lugar en la etapa intermedia del proceso —previo al juicio sobre el hecho— que concluye con la resolución de sobreseimiento o de apertura del plenario. De esta forma el juicio de acusación cumple en la fase intermedia una función negativa, dirigida a depurar la notitia criminis y a evitar que determinadas personas, cuya inocencia resulte evidenciada en esta fase, puedan sentarse en el banquillo, impidiendo la estigmatización que puede producir un juicio innecesario.

Por ello, adecuadamente regulado, el juicio de acusación podría hacer desaparecer o disminuir de un modo notable, las acciones populares infundadas, fraudulentas o motivadas por inconfesables razones personales o políticas (22) . En este sentido ya se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de noviembre de 2005 «es cierto que el instituto de la acción popular puede ser ha sido objeto de abuso y de diversos usos instrumentales, en el contexto de estrategias políticas y de otra índole. Pero esto es algo ajeno objetivamente al mismo y que no debe gravar la posición de quienes, haciendo de él un uso acorde con sus fines constitucionales, contribuyan eficazmente a dar efectividad al orden jurídico. Siendo éste un aspecto que debe quedar a la apreciación prudencial expresa que en casa caso deberá hacer el tribunal de quien dependa la decisión».

De manera tal que, la decisión final acerca de la apertura del juicio oral, es decir, el control acerca de la continuación del proceso cuando existe alguna acusación, o dicho de otra forma, la garantía de que el juicio oral no se abrirá caprichosa o arbitrariamente o solamente a causa de intereses privados absolutamente desconectados de cualquier consideración hacia el interés público, o incluso contrarios al mismo, pertenece al juez (23) .

No se nos ocultan pues, los excesos y abusos cometidos en alguna ocasión por medio de esta institución, en búsqueda ocasionalmente no de la realización de la Justicia sino de intereses personales o particulares espurios e, incluso, hasta inconfesables, pero, al margen de que la experiencia nos ha demostrado que ambos objetivos no resultan siempre incompatibles, lo cierto es que la solución para todo ello habría de venir de la mano de una más precisa regulación legal de esta materia, que intente poner remedio a tales usos indeseables, y no por la vía de cercenar las posibilidades de un instituto procesal que, no lo olvidemos tampoco, en tantas ocasiones vino a resultar en la práctica el único mecanismo a la postre eficaz para posibilitar el enjuiciamiento y condena de gravísimos hechos cometidos en este país. Además, tampoco se trata de entregar al acusador popular la «llave» para sentar en el banquillo a otro ciudadano, a su capricho y cuando le plazca, ni menos aún de alcanzar con su actuación una irremediable conclusión condenatoria, si no, tan sólo de permitirle que solicite al juez, con reales posibilidades de prosperidad, esa apertura del juicio oral que, en último caso, exclusivamente éste podrá acordar, si en su opinión concurren los requisitos legales para ello (24) .