I. Introducción
El Derecho de Extranjería se caracteriza por su notable carga práctica y por su ejecución a través de órganos administrativos descentralizados. En este contexto, las instrucciones, circulares y notas informativas emitidas por órganos superiores, como la Secretaría de Estado de Migraciones o el Ministerio del Interior, desempeñan un papel crucial en la homogeneización de la interpretación normativa. Sin embargo, su estatuto jurídico ha sido objeto de debate, especialmente en lo que concierne a su valor normativo y su invocabilidad por parte de los ciudadanos extranjeros. En este artículo, se analiza dicha cuestión a la luz de la doctrina administrativa, el marco legal vigente y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo.
II. Naturaleza jurídica: entre la dirección jerárquica y el límite normativo
Conforme al artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) (LA LEY 15011/2015), los órganos administrativos pueden dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio, herramientas que no poseen valor normativo autónomo ni modifican el ordenamiento jurídico. Se insertan, por tanto, dentro de la lógica de la jerarquía administrativa, más que en la potestad reglamentaria.
No obstante, esta delimitación teórica choca con la práctica administrativa en materia de extranjería, donde muchas de estas instrucciones se aplican de forma constante y determinante, generando efectos materiales sobre derechos subjetivos. Así lo confirma el Tribunal Supremo en su sentencia 1473/2021, de 14 de diciembre (rec. 4537/2020 (LA LEY 253810/2021); LA LEY 253810/2021), al recordar que las instrucciones «no van más allá de un simple mandato dirigido a órganos dependientes de quien las dicta», descartando así su carácter normativo aunque reconociendo su función interpretativa interna.
III. El principio de confianza legítima
La jurisprudencia también ha matizado que estas instrucciones, si bien carecen de valor normativo, pueden generar expectativas legítimas si se aplican de forma constante y uniforme. En la ya citada STS 1473/2021 (LA LEY 253810/2021), el Tribunal Supremo rechazó la exigencia por parte de los interesados de la aplicación de instrucciones internas cuando ello suponga un beneficio para ellos, argumentando que no constituyen disposiciones generales sino mandatos internos sin efectos externos automáticos.
Sin embargo, este mismo razonamiento también puede operar en sentido contrario: Si la Administración ha venido aplicando sistemáticamente una determinada interpretación de la ley, contenida en una instrucción o nota informativa, no puede simplemente apartarse de ella sin motivación expresa, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica. Así lo destaca la STS de 31 de enero de 2008 (LA LEY 935/2008) (rec. 3249/2004; LA LEY 935/2008), en un caso de denegación de residencia por arraigo, donde el Alto Tribunal señaló que «la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad no permiten a la Administración hacer pública una determinada interpretación de las normas que favorece a los interesados y despreciarla después».
IV. Instrucciones en extranjería: impacto operativo
En el Derecho de Extranjería, las instrucciones emitidas por la Secretaria de Estado de Migraciones o la Dirección General de Migraciones (como las relativas al arraigo, reagrupación familiar o autorizaciones de estancia por estudios, etc.) (1) son utilizadas por las Oficinas de Extranjería como referencia directa. Aunque formalmente carecen de valor normativo, en la práctica se convierten en una especie de «norma informal» aplicada rutinariamente, lo cual genera un efecto de consolidación normativa de facto.
Este fenómeno ha sido igualmente abordado en la STS 131/2018, de 31 de enero (LA LEY 1282/2018) (rec. 2289/2016; LA LEY 1282/201), que analizó el «Protocolo Marco sobre Menores Extranjeros No Acompañados». El Tribunal concluyó que dicho Protocolo tenía naturaleza de instrucción interna, orientada a la coordinación interadministrativa, y que carecía de carácter reglamentario. Por tanto, no era directamente impugnable, remarcando que su incumplimiento debía canalizarse a través de la impugnación de actos concretos dictados en su aplicación.
V. Instrucciones como mecanismo de unificación de criterios
A pesar de su limitada fuerza jurídica, las instrucciones cumplen una función decisiva: Evitar la disparidad de criterios en la interpretación y aplicación de normas migratorias. Esta unificación resulta clave en un sistema descentralizado y sujeto a una fuerte carga de discrecionalidad técnica.
No obstante, cuando una instrucción desborda su función de orientación interna y comienza a imponer requisitos o limitar derechos sin el respaldo de norma legal o reglamentaria, se convierte en una disposición ultra vires. En tales casos, su contenido puede ser objeto de control jurisdiccional, y en su caso, declarado nulo por constituir una reglamentación encubierta sin sujeción al procedimiento legalmente establecido.
VI. Síntesis de las instrucciones sobre el nuevo reglamento
Pasamos ahora a resumir de forma esquemática las Instrucciones de la Secretaría de Estado de Migraciones en relación con las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo y sobre la residencia temporal de personas con nacionalidad española, de 13 de mayo.
INSTRUCCIÓN SEM 1/2025 ARRAIGOS | INSTRUCCIÓN SEM 2/2025 FAMILIARES DE ESPAÑOLES |
1) REQUISITOS GENERALES - • Permanencia continuada en España durante un mínimo de 2 años.
- • Las ausencias no deben superar los 90 días naturales en ese período.
- • No debe haberse solicitado protección internacional, salvo que esta haya sido desistida o denegada.
| 1) FUNDAMENTO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - • Se basa en la jurisprudencia del TJUE y del TS que evidencian la necesidad de un régimen autónomo para familiares de españoles que no ejercen la libre circulación.
- • Se consolida el principio de trato equitativo, evitando discriminaciones respecto a los familiares de ciudadanos de la UE.
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2) ARRAIGO DE 2ª OPORTUNIDAD - • Previsto para extranjeros que hayan perdido una residencia previa no por razones de orden, seguridad o salud pública, salvo absolución o sobreseimiento.
- • Procede cuando no se pudo renovar por expiración del plazo o por incumplimiento de requisitos.
| 2) APLICACIÓN DEL NUEVO ESTATUTO (Arts. 93 y ss. RELOEx) - • Aplica a nacionales de terceros Estados familiares de españoles.
- • Quienes ya cuenten con una tarjeta de familiar UE pueden optar por acogerse a este nuevo régimen si cumplen los requisitos.
- • Los que no lo soliciten expresamente serán tramitados por el RD 240/2007 (LA LEY 1381/2007).
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3) ARRAIGO SOCIOLABORAL - • Acreditación de relaciones laborales.
- • Se exige un contrato laboral (o suma de contratos) de al menos 90 días, con jornada semanal mínima de 20h.
- • El salario debe ajustarse al salario mínimo interprofesional o al convenio colectivo.
- • Se aceptan contratos fijos discontinuos y de sustitución si se supera el mínimo exigido.
- • No se admite trabajo por cuenta propia.
| 3) AMBITO SUBJETIVO Incluye, entre otros: - • Cónyuge, pareja registrada o estable.
- • Hijos menores de 26 años o mayores a cargo.
- • Ascendientes en línea directa.
- • Tutor legal de menor español.
- • Familiares a cargo.
- • Familiares que presten apoyo a personas dependientes.
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4) ARRAIGO SOCIAL - • Requiere vínculos familiares (cónyuge, hijos o ascendientes en línea directa) o un informe de integración social.
- • Acreditación de medios económicos suficientes (mínimo 100% IPREM por persona) que deben mantenerse durante toda la vigencia.
- • En caso de convivencia con familiares con residencia legal, se exige 200% del IPREM.
| 4) REQUISITOS ECONÓMICOS PARA «ESTAR A CARGO» - • Se valorará la dependencia económica en origen y la no percepción del Ingreso Mínimo Vital.
- • Umbrales: Mínimo 100% pensión no contributiva, o 130% si hay más de dos personas en la unidad de convivencia.
- • Se admite justificación por ingresos o por patrimonio en origen.
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5) ARRAIGO SOCIOFORMATIVO - • Aplicable a quienes estén matriculados, cursando o admitidos en programas de formación incluidos en el Anexo II.
- • El 50% de la formación debe ser presencial.
- • Solo puede solicitarse una vez cada 3 años.
| 5) DURACIÓN Y EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN - • Concesión por 5 años, salvo voluntad expresa de plazo inferior.
- • De estar ya en España, los efectos se retrotraen a la fecha de solicitud.
- • Si viene desde el exterior, la autorización entra en vigor con la entrada en España tras obtener el visado específico.
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6) MODIFICACIONES DE AUTORIZACIONES PREVIAS - • Se permite modificar las autorizaciones de arraigo para la formación emitidas bajo el Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011).
- • Posibilidad de prórroga en ciertos casos de búsqueda activa de empleo.
| 6) RESIDENCIA INDEPENDIENTE - • Posible en casos de: Fallecimiento, divorcio, violencia de género, abandono, etc.
- • El plazo para solicitarla es de 6 meses desde el hecho que causa el cese del vínculo.
- • Parejas estables y familiares a cargo no pueden acceder a residencia independiente, pero pueden solicitar modificación de la autorización.
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7) ARRAIGO FAMILIAR - • Aplicable a familiares que prestan apoyo a ciudadanos de la UE/EEE o Suiza con discapacidad: Solo puede beneficiarse un único familiar por persona dependiente.
| 7) REAGRUPACIÓN FAMILIAR Y CAMBIOS - • Las personas con esta autorización pueden ejercer el derecho a reagrupar a otros familiares, conforme a los arts. 67 y 68 del RELOEx.
- • Las modificaciones se tramitan bajo el Titulo XI del Reglamento y las autorizaciones concedidas serán entendidas como una renovación.
- • Se permite mantener la autorización por arraigo a quienes titularizaran la residencia por arraigo familiar y hubieran cesado en tal condición antes del 20/5/25, sin haber podido comunicar el cambio de circunstancias.
- • Se faculta el acceso a una autorización de residencia de larga duración (nacional o UE) así como a la residencia permanente del RD 240/07 (LA LEY 1381/2007).
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8) MENORES DE EDAD - • Se permite tramitar simultáneamente la autorización del menor junto con la del progenitor por arraigo.
- • Si no se solicitó la autorización para el menor dentro de los 6 meses desde el nacimiento, puede aceptarse fuera de plazo por causas justificadas.
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VII. Conclusión
El valor jurídico de las instrucciones en el Derecho de Extranjería no reside tanto en su naturaleza normativa, que no poseen, como en su función como instrumentos de dirección interna y garantía de coherencia administrativa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado claramente su alcance, negándoles efectos normativos vinculantes para los administrados, pero reconociendo su relevancia cuando su aplicación constante genera confianza legítima o cuando su incumplimiento se traduce en actos administrativos contrarios al principio de legalidad o igualdad.
Las instrucciones deben mantenerse dentro de su función organizativa y no suplantar al legislador ni al reglamento
En definitiva, las instrucciones deben mantenerse dentro de su función organizativa y no suplantar al legislador ni al reglamento. La Administración, por su parte, ha de actuar con transparencia y coherencia, pues el principio de seguridad jurídica exige previsibilidad, especialmente en un ámbito tan sensible como el Derecho de Extranjería.