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I. Jurisprudencia actual sobre la atenuante. Evolución desde 1995

El art. 21.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé una atenuación de la pena en el caso de «haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».

Para acercarse a la actual configuración de esta atenuante, es preciso recordar que con anterioridad al CP de 1995 (LA LEY 3996/1995), tanto la confesión (actual art. 21.4 CP (LA LEY 3996/1995)), como la de reparación del daño (hoy art. 21.5 CP (LA LEY 3996/1995)) estaban unidas, e integraban la atenuante única de arrepentimiento espontáneo. Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, se escinde esta circunstancia atenuante, de modo que el legislador incentiva la reparación del daño a la víctima del delito, al desligarlo del reconocimiento de los hechos y permitiendo así el sostenimiento de tesis defensivas de inocencia, solicitando en su caso, la apreciación de la atenuante como hipótesis subsidiaria en caso de condena.

Tras casi 30 años de jurisprudencia sobre la materia, nuestro Alto Tribunal ha ido modulando su criterio, y atendiendo al auge de la victimología en este período, la satisfacción de la víctima ya no se entiende como una cuestión estrictamente privada, sino que ha pasado a ser uno de los fines principales del procedimiento penal, siendo por ello, coherente una reducción de la pena en los casos en los que se haya procedido a la reparación del daño ocasionado.

La jurisprudencia más reiterada de la Sala, respecto de esta atenuante queda genéricamente resumida en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 239/2010, 24 de marzo (LA LEY 27011/2010). Recapitula la doctrina jurisprudencial sobre la materia y se resume en las siguientes ideas:

• 1.- Se trata de una atenuante «ex post facto» de naturaleza autónoma y carácter objetivo, fundada en razones de política criminal, que prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que no se fundamenta en la menor culpabilidad por el hecho sino en la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
• 2.- Precisa de dos elementos objetivos para su apreciación, 1) el elemento cronológico, acto reparador realizado antes del inicio de las sesiones del juicio oral, si se realiza iniciado el juicio podría dar lugar a una atenuante analógica; y 2) elemento sustancial, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, entendido en un sentido amplio de reparación que va más allá de la responsabilidad civil del artículo 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.
• 3.- El objetivo es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño. Todo ello orientado por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.
• 4.- La reparación ha de ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero (LA LEY 3774/2001) y núm. 794/2002, de 30 de abril )».
• 5.- La reparación total no puede automáticamente considerarse como base para la apreciación como atenuante muy cualificada, lo que significaría una objetivación inadmisible; para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales.

Desligadas la atenuante de reparación del daño (art. 21.5 CP (LA LEY 3996/1995)) del reconocimiento de los hechos (21.4 CP), surge la posibilidad de consignar la responsabilidad civil antes del juicio y solicitar en primer lugar la absolución del acusado y solo como hipótesis subsidiaria y en caso de condena, la apreciación de la atenuante de reparación.

II. Análisis sobre la compatibilidad de la atenuante con el sostenimiento de tesis defensivas de inocencia

Con esta configuración legal de la atenuante, cuasi objetiva y desligada del arrepentimiento y reconocimiento de los hechos, se admitía la compatibilidad de la reparación del daño con la defensa de la inocencia del acusado. Ejemplo de ello son las siguientes sentencias:

La Sentencia del Tribunal Supremo 8/2005 de 17 enero (LA LEY 10963/2005):

«Es cierto que el acusado no ha reconocido los hechos. Pero no es una exigencia contenida en la descripción legal de la atenuante, que no condiciona sus efectos a dicho reconocimiento (...) La entrega de una indemnización relevante a los efectos de la atenuante no es radicalmente incompatible con una estrategia defensiva orientada a negar la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia».

Sentencia del Tribunal Supremo número 398/2008 de 23 de junio (LA LEY 92727/2008):

«Nada obsta a que la reparación se produzca sencillamente ‘ad cautelam’ de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, pues la objetivación de la misma no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción, en la moderna jurisprudencia de esta Sala. Del propio modo, no es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación».

No se exigía, por tanto, ni reconocerse culpable del hecho (responsabilidad penal), ni exteriorizar la voluntad de entregar la cantidad consignada irrevocablemente a la víctima (responsable civil), sino meramente realizar la consignación ad cautelam del resultado del proceso, permitiendo defender simultáneamente la absolución del acusado.

Esta aparente facilidad (al menos para quien dispone de medios económicos) de adquirir un atenuante abonando la responsabilidad civil antes de la celebración del juicio, podría y puede de hecho derivar en muchos casos, en los que la pena finalmente impuesta sea inferior y desproporcionada a la gravedad del hecho cometido, implicando una reducción en grado en cuanto concurra otro atenuante como la habitual de dilaciones indebidas o se llegue a generalizar la reparación completa como base para apreciar la atenuante como muy cualificada (art. 66.1.2 CP (LA LEY 3996/1995)). Pensemos por ejemplo en relación a los delitos sexuales cuyo límite mínimo se ha reducido en un intento de integrar los antiguos delitos de abuso sexual, en el mismo tipo penal junto a las agresiones sexuales. En estos casos la reducción en grado podría suponer un beneficio excesivo que debe moderarse por vía jurisprudencial.

Esta posibilidad de desproporción entre la pena y la gravedad del hecho, lleva en mi opinión, al TS a optar por una interpretación restrictiva de la atenuante y excluyendo con carácter general la virtualidad atenuante de esta estrategia cautelar de las defensas, afirmando con ello que el pago ad cautelam sin voluntad expresa de entrega a la víctima, no es más que el cumplimiento de una obligación de pago de fianza que al acusado le viene dada desde la fase de instrucción. Para que la consignación judicial tenga efectos atenuantes, debe tener carácter definitivo y no meramente provisional. (STS 126/2020 de 6 de abril (LA LEY 15656/2020)).

La realidad es que la estrategia defensiva que busca la aplicación de la atenuante con la consignación cautelar de la responsabilidad civil, se torna algo cada vez más complejo par las defensas, y el propio Tribunal Supremo se aparta cada vez con mayor firmeza de esta posibilidad.

Podría plantearse, como estrategia defensiva y en casos donde la posibilidad de ir a juicio sea muy elevada, la opción de consignar las cantidades reclamadas por las acusaciones en sus escritos de calificación provisional, más un tercio para intereses y costas, ello antes de dictarse el Auto de apertura de juicio oral exigiendo la fianza. De ese modo la consignación de cantidades no respondería al Auto que la exige, sino a la voluntad previa del acusado no solo un potencial embargo en caso de abono voluntario de la fianza, sino realizando un acto voluntario y previo a su exigibilidad, que supone una voluntad firme de reparar a la víctima fundamento de la atenuante.

Esta posición podría ser de carácter dudosa y si el tribunal apreciase su carácter instrumental, se rechazaría según recoge la propia jurisprudencia de la Sala Segunda. Si bien en caso de duda, esta debería interpretarse a favor del acusado.

STS 541/2021 de 21 junio (LA LEY 98278/2021):

«En todo caso, las eventuales dudas, salvo que fuesen fruto de una deliberada y estratégica ambigüedad buscada de propósito, habrían de resolverse en favor del reo».

Hasta este punto, podemos concluir, que al menos el acusado debe 1) abonar total o parcialmente la responsabilidad civil antes de celebrarse el acto del juicio oral y que dichas cantidades sean puestas a disposición de la víctima, en caso de no exteriorizarse esa voluntad, se tomaría como abono de la fianza solicitada, lo que no permite la apreciación de la atenuante, al menos no con carácter general; y 2) reconocerse el acusado, en ese momento embrionario del proceso, como responsable civil de los hechos objeto del procedimiento, lo que implicaría de facto y con algunos matices, el reconocimiento tácito de su responsabilidad penal antes de haberse celebrado el juicio.

Nos encontramos entonces ante el hecho de que la jurisprudencia, parece que volvería a solapar parcialmente las atenuantes de reparación y confesión, mediante la interpretación del elemento subjetivo, «voluntad de reparar», traducido a nivel práctico como la necesidad de declararse culpable, con matices, antes del juicio, lo que limitaría la aplicación de la presente atenuante a los casos de conformidad.

Conformidad: Se aplicaría cuando el acusado reconoce llanamente su responsabilidad civil y penal y se beneficia de tres elementos, 1) la negociación con las acusaciones ofreciendo el pago adelantado de la responsabilidad civil; 2) la apreciación de la atenuante de reparación en la individualización penológica; y 3) el tercio de reducción de la pena propio de la conformidad.

Resulta relevante que con relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP (LA LEY 3996/1995), la jurisprudencia para adecuar la interpretación de la misma con la presunción de inocencia, reconoce la compatibilidad de la atenuante de confesión, con el sostenimiento de versiones defensivas en aspectos no sustanciales que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su finalidad. STS 220/2018 (LA LEY 40257/2018).

Si en la propia atenuante de confesión se admite el reconocimiento parcial de los hechos, no parece razonable exigir la confesión plena de los mismos para apreciar la atenuante de reparación del daño, máxime cuando esto no se exige en el texto del artículo 21.5 CP (LA LEY 3996/1995), lo que podría vulnerar 1) el principio de legalidad por su interpretación extensiva contra reo y 2) el derecho fundamental a no declararse culpable.

Para comprender el alcance de esta interpretación y de la exigencia de confesión en la apreciación del atenuante de reparación del daño, podemos representar los dos extremos: 1) los casos de reparación ad cautelam, en los que el acusado solicita su libre absolución negando la totalidad de los hechos objeto de acusación, posibilidad ya excluida por la jurisprudencia del TS, si bien se sigue observando su aplicación en la jurisprudencia menor por su eficacia práctica para la resolución de casos; y 2) en el otro extremo, los supuestos de conformidad que implican junto con la reparación del daño, el reconocimiento llano de la responsabilidad civil y penal.

La pregunta sería ¿existe en la actualidad base jurisprudencial para sostener alguna posición intermedia entre estos dos extremos?

El principio a esta solución, lo aporta la reciente STS 799/2024, de 25 de septiembre (LA LEY 267118/2024), en cuyo contenido encontramos el siguiente obiter dictum:

«La apreciación de la atenuante se objetiva, se desvincula sí de consideraciones éticas (arrepentimiento o pesar por el hecho cometido); pero no tanto puede decirse, al menos no sin los debidos matices, de que resulte ajena a la verdadera intención o propósito de reparar (o disminuir) el daño causado,lo que, seguramente, no puede predicarse de quien, de forma simultánea, niega la existencia de daño alguno o se desvincula por entero de la causa que lo produjo.»

Es decir, para apreciar la voluntad real y significativa de reparar, base de la atenuante como elemento subjetivo del mismo, no se atiende exclusivamente a aspectos objetivos como el porcentaje de la responsabilidad civil reparada en función de la capacidad del sujeto, las conductas de restitución cuando fueren posibles o los esfuerzos realizados para restituir o minorar el daño causado incluido el moral, que con mayor o menor alcance se hayan realizado por el acusado; sino que con este matiz jurisprudencial, junto con la propia reparación objetiva, y para excluir las conductas instrumentales, ha de reconocerse la existencia del daño causado y la participación del acusado en los hechos delictivos, pero no la responsabilidad penal.

Entiendo, y dicho sea con todo el respeto, que la afirmación del Magistrado ponente, D. Leopoldo Puente Segura con este obiter dictum, podría abrir la puerta a que la atenuante pueda aplicarse, sin reconocer la responsabilidad penal del acusado, en los siguientes supuestos:

• 1) Error de hecho o de derecho (error de tipo y prohibición), en los que el acusado no niega ni el daño, ni su participación, pero sí su alcance penal.
• 2) Ausencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, con inclusión de los casos de prueba irregular e ilícita.
• 3) Reconocimiento parcial de los hechos.
• 4) Discrepancia sobre el juicio de subsunción realizado y/o consideración la conducta como atípica.

La verdad es que existe cierta confusión en la jurisprudencia menor, donde en muchos casos se sigue aplicando la atenuante con carácter objetivo y cautelar, desligado no solo del reconocimiento de los hechos, sino también de la entrega irrevocable a la victima de las cantidades consignadas; por otra parte la posición de la Sala Segunda tampoco ha sido uniforme con relación a qué fundamento debe priorizarse en la interpretación del atenuante, lo que favorece la perpetuación de estas dudas en su aplicación.

Sin perjuicio de ello, parece claro que el reconocimiento de los hechos que puede acompañar a la reparación del daño puede ser valorado positivamente por el Juzgador. En este sentido, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 166/2011 de 11 de marzo (JUR 2011, 190988 (LA LEY 60990/2011)), que señala que, sin perjuicio de las razones de política criminal que sustentan la decisión del legislador de establecer la atenuante de reparación del daño, «(…) puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5.ª no lo exija».

Así, el reconocimiento de los hechos puede ser valorado por el Juzgador para aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada. En este sentido, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 710/2016 de 13 de octubre (JUR 2016, 255564 (LA LEY 166377/2016)), que aplicó e impuso la pena inferior en dos grados al culpable atendiendo al abono total de la deuda y al reconocimiento llano de los hechos imputados.

La exigencia de confesión plena o parcial, para poder apreciar la atenuante de reparación del daño, supondría transformar la misma en una suerte de confesión tardía (una vez ya comenzado el procedimiento), lo que acerca su fundamento a la facilitación de la acción de la Justicia, más que a la reparación a la víctima del delito, lo que contradice la jurisprudencia sobre la materia, que aparentemente prioriza la necesidad de resarcimiento a la víctima.

La conclusión a la luz de la actual jurisprudencia, es que la estrategia defensiva que pretenda la apreciación de la atenuante de reparación del daño, tendría sentido en 1) casos de conformidad del acusado; y 2) casos donde sin reconocerse al acusado como responsable penal, se admitan esencialmente los hechos, su participación en los mismos así como el daño causado, y pese a ello se solicite la absolución total o parcial del acusado por i) existir error de hecho o de derecho (error de tipo o de prohibición); ii) por no concurrir algún elemento objetivo o subjetivo del tipo necesario para la condena penal; iii) supuestos de reconocimiento parcial de los hechos; y iv) discrepar del juicio de subsunción realizado y considerar la conducta como atípica.

III. Voluntad de real reparar como elemento subjetivo de la atenuante de reparación del daño

La clave de la presente circunstancia atenuante, reside en acreditar ante el tribunal, la voluntad real del acusado de reparar el daño causado a la víctima, impidiendo su apreciación en caso de reparaciones ficticias, lo que no parece plantear problemas, al excluir los casos en los que el acusado pretenda la apreciación de la atenuante por conductas meramente instrumentales, que por su mínima significación para la víctima y/o por tratarse de reparaciones por debajo de la capacidad real del autor del delito, permitan concluir que el mismo no ha demostrado una verdadera intención de reequilibrar el daño causado.

Esto se reconoce pacíficamente en la jurisprudencia y resulta lógico en atención a la necesidad de resarcir a la víctima, si bien plantea dudas respecto de la posible vulneración del principio de igualdad, pudiendo favorecer tanto a quienes disponen de mayores medios económicos, como a los acusados insolventes que desarrollan actos de reparación mínimos en unión a certificados de insolvencia, motivo por el cual este aspecto se valora por el órgano judicial de modo individualizado.

Para entender que la reparación del acusado no es ficticia, se acude en primer lugar a criterios objetivos como el porcentaje reparado en atención a las circunstancias del acusado, así como a las conductas de reparación, restitución y colaboración.

Otro aspecto clave sería el de exigir al acusado, que, junto a la consignación económica, exprese su deseo de que cantidad consignada sea puesta irrevocablemente a disposición de la presunta víctima. Toda vez que la jurisprudencia entiende que el abono voluntario de la fianza no constituye base para la apreciación de la atenuante.

La STS 126/2020 de 6 de abril (LA LEY 15656/2020):

«...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 (LA LEY 1/1882) y 591 de la LECrim (LA LEY 1/1882) (...)».

Esta exigencia plantea diversos problemas, el más aparente sería determinar qué ocurre en los supuestos en los que el acusado manifieste su voluntad de que las consignaciones realizadas antes del juicio oral, sean irrevocablemente puestas a disposición de la víctima, para poder solicitar posteriormente la apreciación de la atenuante y tras el juicio, se exonere de responsabilidad al acusado, declarándole no culpable o bien el caso sea sobreseído en la instrucción. ¿Qué ocurriría con la cantidad consignada?

En estos casos en los que el proceso es sobreseído en instrucción o el acusado es declarado finalmente inocente, existiría un pago irrevocable realizado por el acusado que solo podría revertirse mediante el ejercicio de acción de enriquecimiento injusto, interpuesta por este contra quien ya no ostenta la condición de presunta víctima, sino exclusivamente la posición de potencial perjudicado, pudiendo este último también defenderse de dicha demanda mediante demanda reconvencional, oponiendo los daños y perjuicios sufridos, que si bien no llegaron a tener relevancia penal, si pueden tenerse en consideración en el ámbito civil; y en los casos de reparación parcial en el proceso penal, también podría reclamar los perjuicios no indemnizados hasta la fecha, mediante demanda civil a través de la acción de responsabilidad, mayoritariamente extracontractual del art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) y concordantes, en el plazo de un año desde notificación al mismo o desde que este tenga efectivo conocimiento de la firmeza de la absolución o sobreseimiento, esté o no personado en las actuaciones (art. 111 y ss. LECrim (LA LEY 1/1882) y art. 1969 CC (LA LEY 1/1889)).

A nadie escapan los perjuicios que genera esta interpretación frente a una persona, que recordemos ha sido declarada finalmente inocente. A quien se obliga a sufrir pena de banquillo, a abonar sus gastos de defensa, junto con el detrimento patrimonial derivado del abono indebido de una responsabilidad civil ex delicto finalmente no declarada y que para recuperar deberá iniciar nuevo procedimiento judicial con sus costes y perjuicios derivados, y todo ello habiendo sido absuelto ante la acusación realizada por quien finalmente nunca tuvo la condición de víctima.

Esta interpretación tan favorable a la presunta víctima, podría favorecer la utilización del proceso penal para la reclamación de deudas civiles, sirviéndose del temor del acusado a una potencial condena de prisión, como medio para obtener responsabilidades civiles en fase de instrucción, sin las garantías que ofrece el plenario y vulnerando el principio de ultima ratio que limita la aplicación del orden penal exclusivamente frente a las vulneraciones más graves de nuestro ordenamiento jurídico.

Para poder acercarnos a las bases doctrinales de la atenuante, se debe atender a sus fundamentos jurídicos, aspecto que la jurisprudencia ya ha tratado, pero sigue sin resolver qué fundamento debe priorizarse con relación a esta atenuante.

IV. Fundamentos de la atenuante de reparación del daño, «acto reparador» STS 799/2024, de 25 Sep.; frente a «actus contrarius» STS 332/2024

La respuesta jurisprudencial a esta aparente contradicción, por una parte, el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) escinde legalmente las atenuantes de confesión y reparación del daño y aporta un componente objetivo a su apreciación; y jurisprudencialmente se las vuelve a unir parcialmente, exigiendo la confesión (total o parcial) junto con la reparación, vetando su apreciación si el acto reparatorio se realiza ad cautelam de una potencial condena junto con el sostenimiento de tesis defensivas de inocencia.

Esta cuestión debe resolverse atendiendo a los fundamentos de la atenuante, lo que determinará su perspectiva de aplicación.

Los intereses afectados son claros, por un lado, la necesidad de la efectiva reparación a la víctima; por otro, la prevención general de delitos y el riesgo potencial para las víctimas futuras; y por último, la prevención especial desde la perspectiva del autor y su conducta postdelictiva.

Actualmente en la jurisprudencia coexisten dos fundamentos y no se ha optado hasta la fecha por priorizar ninguno de ellos. Estos son el ACTO REPARADOR y el ACTUS CONTRARIUS.

1. Fundamento de la atenuante: acto reparador. Resarcir a la víctima

Por un lado, un fundamento de la atenuante de reparación del daño sería la necesidad del resarcimiento a la víctima del delito dentro del proceso penal y a la mayor brevedad.

La víctima del delito ha sido históricamente relegada en el proceso penal, reduciendo su participación en el mismo a la mínima expresión. Esta posición pasiva de la víctima, ha ido cambiando en los últimos tiempos. Tanto a nivel europeo como español, se ha incorporado la necesidad de dar relevancia a la víctima del delito y en dicha línea se dictó la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), que atendía los fines de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 (LA LEY 4792/2001), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, en continuación a la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012), por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001) del Consejo, en las que se prioriza a la víctima y la exigencia de reparación a través del proceso penal.

Esta necesidad de resarcir a la víctima con el proceso penal y de darle mayor protagonismo a la misma, hacen necesario evaluar esta atenuante desde esta perspectiva específica. Si todo el procedimiento penal debe orientarse a la reparación de la víctima y a que la misma tenga un mayor protagonismo, tanto más deberá ser así en la atenuante específica que prevé los incentivos penales por la correcta reparación del daño sufrido por la misma.

El daño derivado del delito no puede automáticamente traducirse en importes económicos. Efectivamente puede existir un daño patrimonial derivado del delito, pero este no abarca el daño moral causado. Por tanto resulta imprescindible y así lo hace el Tribunal Supremo, el diferenciar como se aplica la atenuante de reparación entre 1) delitos patrimoniales, en cuyo caso, se atiende principalmente a la indemnización económica; y 2) en los casos de delitos contra bienes jurídicos personales, como la vida, la integridad física o la libertad sexual, donde la reparación total del daño es en muchos casos imposible.

STS 775/2024, de 18 de septiembre (LA LEY 249878/2024):

Pero es fundamental atender a la naturaleza del delito. Hay un dato que es capital en estos casos, a fin de apreciar la concurrencia de esta atenuante de reparación del daño, ya que hay que hacer girar el análisis sobre la atenuante del art. 21.5 CP (LA LEY 3996/1995)según se trate de delitos patrimoniales o de delitos que afectan a bienes jurídicos personales, como la vida, la integridad física o la libertad, en los que, a diferencia de aquellos, la satisfacción económica no compensa ni repara los daños físicos, psíquicos y morales con todas sus secuelas que agresiones como la que es objeto de autos han producido en el ámbito personal. Hay un patrón de base fundamental a incluir en este análisis: 1.- En los delitos contra la vida no es posible regresar al antes. 2.- En los delitos patrimoniales sí que es posible regresar al antes. Si se indemniza en la misma cuantía en los delitos patrimoniales se regresa al antes o misma situación existente antes del ilícito penal. Aunque se indemnice con la «misma cantidad» fijada en escrito de acusación, o luego fijada en sentencia no se podrá regresar nunca al antes.

En esta visión de la imposibilidad de reparación completa en los casos de delito contra bienes jurídicos personales, (imposibilidad de regresar al antes) podría implicar limitar el concepto de reparación al de restitución a la situación anterior al delito, lo que no tiene un sustento directo en el Código Penal y adicionalmente, la propia jurisprudencia del TS, amplió el concepto de reparación, incluyendo una amplia variedad de supuestos que permitiesen deducir la voluntad de reparar, más allá de la imposibilidad de restitución a la situación anterior al delito.

STS 125/2018 de 15 de marzo (LA LEY 12359/2018):

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP (LA LEY 3996/1995), pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante (SSTS 545/2012, 22 de junio (LA LEY 105687/2012); 2/2007, 16 de enero (LA LEY 256/2007); 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).»

Por tanto, parece necesario buscar una interpretación que permita la aplicación de la atenuante a los casos de delitos contra bienes jurídicos personales, que sea coherente con el concepto abierto de reparación fijado jurisprudencialmente por la Sala.

Como argumento adicional que facilitase la aplicación de esta atenuante en los casos de delitos contra bienes personales/patrimoniales, es que en la posición del legislador nunca estuvo presente la voluntad de diferenciar entre estos tipos de delitos a la hora de apreciar esta figura jurídica, como por ejemplo si lo estuvo en la consideración de los delitos continuados del art. 74.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP. Adicionalmente, si estuvo presente la idea de objetivar su apreciación, por una parte al escindir la atenuante del reconocimiento de hechos y también priorizando la necesidad de la víctima a ser reparada en el proceso penal también en su dimensión moral.

Por tanto, podría entenderse que el verdadero centro de esta atenuante, no es la posibilidad o no de restitución, sino que la reparación del daño abarque no solo los perjuicios económicos generados a la víctima, sino que también comprenda el daño moral en la medida de lo posible, lo que es especialmente complejo en delitos contra bienes jurídicos personales, si bien esa posibilidad no debería excluirse jurisprudencialmente.

Volviendo a la STS 799/2024 de 25 Sep (LA LEY 267118/2024).:

Analiza los fundamentos de la atenuante y continúa del siguiente modo:

Sea como fuere, esta Sala ha tenido oportunidad de reflexionar acerca del fundamento de la atenuante. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 416/2023, de 31 de mayo (LA LEY 116607/2023), observaba al respecto: «Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, —y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos—, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre, por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: «La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada».

Es decir, se apreciaría la atenuante en el caso de haber realizado un acto reparatorio juzgado como relevante desde la perspectiva de la víctima o alternativamente desde la del autor.

Sin perjuicio de ello, inclinar excesivamente el atenuante sobre la víctima, podría hacer depender de ello su apreciación y no es extraño en la casuística que la víctima, especialmente en casos de delitos contra bienes jurídicos personales, no solo no solicite la indemnización, sino que la rechace totalmente. En estos casos la jurisprudencia ya se ha posicionado sobre la apreciación de la atenuante con la consignación judicial aun cuando medie expresa renuncia a la misma por parte de la víctima.

2. Fundamento de la atenuante: actus contrarius. Prevención general y especial.

Adicionalmente al fundamento anterior, la reparación realizada por el acusado en si misma, constituye también un «actus contrarius» realizado por el acusado, que supone su vuelta al Derecho y debe ser tenido en cuenta en atención a la necesidad de la pena y su atenuación.

La STS 799/2024 de 25 Sep (LA LEY 267118/2024).:

Esta misma resolución deja ya apuntado que el resarcimiento de la víctima, con ser desde luego elemento muy relevante, no constituye el único fundamento posible de la atenuación. También un sector muy significado de la doctrina ha venido señalando que, de algún modo, la reparación (o disminución) del daño causado, constituye también una suerte de actus contrarius, por cuya virtud el causante del daño muestra su voluntad de regresar, en lo posible, al Derecho, satisfaciendo con ello no solo a su víctima actual (en la terminología empleada por estos autores), sino también al conjunto de la comunidad (víctimas potenciales, empleando esa misma terminología). A su vez, la reparación, o disminución sensible del daño causado, comportaría también, se ha dicho, un primer paso firme en el proyecto resocializador (artículo 25.2 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978)). Doctrina de la que, igualmente, nos hemos hecho eco, por ejemplo, en nuestras sentencias números 849/2023, de 20 de noviembre (LA LEY 315969/2023); 324/2023, de 10 de mayo (LA LEY 83414/2023); o 89/2023, de 10 de febrero (LA LEY 16711/2023).

En cualquier caso, importa tener aquí en cuenta que en la ya citada sentencia 416/2023, de 31 de mayo (LA LEY 116607/2023), dejábamos además dicho que: «Por otro lado, hemos destacado también que cuando el delito cometido no presenta una naturaleza estrictamente patrimonial (por ejemplo, delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual), la apreciación de esta atenuante como muy cualificada ha de resultar especialmente exigente, en la medida en que, incluso resarcido el total importe indemnizatorio solicitado por las acusaciones (o declarado en sentencia), la reparación raramente podría considerarse íntegra, aunque fuera por "equivalente", en la medida en que aparecen afectados intereses de muy difícil evaluación en términos económicos».

Por tanto, la reparación del daño, sin necesidad de añadiduras como la confesión de los hechos, redunda en el cumplimiento de objetivos de prevención general y especial, «satisfaciendo con ello no solo a su víctima actual», sino también al conjunto de la comunidad y siendo respecto del autor del delito «un primer paso firme en su proceso resocializador».

Por otra parte, la sentencia analizada establece criterios restrictivos a la hora de apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada en delitos contra bienes jurídicos personales, al no considerar plenamente resarcible el daño moral en este tipo de delitos, pero tácitamente reconoce un ámbito de apreciación como atenuante simple en los casos de reparación económica total o significativa tanto en delitos contra bienes jurídicos patrimoniales como personales.

STS 332/2024, de 18 de abril (LA LEY 73976/2024):

FJ TERCERO (…) 3.2. Tal y como se expresa en los recursos interpuestos, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) está fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo (LA LEY 70345/2006); 809/2007, de 11 de octubre (LA LEY 165829/2007); o 50/2008, de 29 de enero (LA LEY 17689/2008)). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero (LA LEY 1392/2003), entre otras muchas posteriores) lo que fundamenta esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, favoreciendo que el responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado. En todo caso, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrarius, mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y, reparando a su víctima, compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo (LA LEY 34627/2009); 542/2005, de 29 de abril (LA LEY 12494/2005)); lo que supone también un dato significativo de regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro ( STS 957/2010, de 2 de noviembre (LA LEY 208852/2010)).

3.3. Es la racional conjunción de ambas realidades la que determina la pertinencia de la atenuación que contemplamos en aquellos supuestos en los que la reparación de los perjuicios no resulta completa. Nuestra jurisprudencia ha expresado que la reparación, aun siendo parcial, debe ser suficientemente significativa y relevante, pero que en todo caso debe ser realmente efectiva y proporcionada a la capacidad del sujeto activo del delito, esto es, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de la reparación. De no ser así, la previsión normativa habilitaría conductas espurias en las que sólo una actuación formal y fragmentaria permitiría la consecución de los beneficios atenuatorios ( SSTS 415/2002, de 8 de marzo (LA LEY 6632/2002) o 877/2004, de 12 de julio (LA LEY 13872/2004)). Cuando no es completa la reparación de los perjuicios padecidos por la víctima, no basta con que el pago sea relevante y lo suficientemente significativo como para que pueda aportar una sustantiva compensación o retorno de los menoscabos sufridos por la víctima, sino que es necesario que conste o se perciba la imposibilidad del sujeto activo atenderlos en mayor proporción y de reequilibrar verdaderamente el padecimiento soportado por el perjudicado. Cualquier satisfacción parcial que elude una reparación completa a la víctima cuando resulta factible o que rehúsa abordar la compensación con mayor intensidad siendo razonablemente posible, supone subordinar la estimación de la atenuante al insignificante dato material de haberse efectuado un retorno económico lo suficientemente significativo, reflejando así una utilización espuria de la circunstancia atenuatoria, pues se alcanzaría la minoración de la pena sin concurrir el fundamento de su previsión, esto es, sin que el sujeto activo realmente admita la infracción cometida y muestre la regeneración de su conducta reponiendo, en la medida de lo posible, el orden jurídico y los derechos transgredidos de la víctima.

En esta sentencia la Sala da mayor relevancia al «actus contrarius» lo que encamina la atenuante hacia los fines de prevención general y especial, lo cual siendo de plena utilidad social y particular para el caso enjuiciado, plantea diversos problemas interpretativos ya mencionados respecto al Derecho Fundamental a no confesarse culpable y a respecto del Principio de Legalidad por la interpretación extensiva contra reo ya mencionada.

V. Crítica a la posible vulneración del principio de Igualdad en la aplicación de la atenuante

Por una parte, la aplicación práctica de la atenuante, depende en la mayoría de los casos de la capacidad económica del autor del delito y su entorno, lo que de facto discrimina a las capas más desfavorecidas de la sociedad. Sin perjuicio de ello, el tribunal modera esta discriminación económica atendiendo a la capacidad económica del sujeto, pero la atenuante queda excluida cuando se indemniza por debajo del tercio de lo solicitado y los casos de reparación simbólica, son claramente excepcionales.

Adicionalmente existen delitos sin victima individualizable, delitos de mera actividad y otros sin daño económico que pueda llegar a compensarse, o bien casos en los que la responsabilidad civil no ha sido solicitada, o expresamente se ha renunciado a ella, por lo que esta atenuante se aplica también de modo desigual en la casuística, lo que puede llevar a premiar en la práctica algunos delitos sobre otros y perjudicar a algunos acusados frente a otros de un modo no constitucionalmente aceptable, lo que afectaría al derecho fundamental a la igualdad (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) y a la libertad (art.17 CE (LA LEY 2500/1978)).

Puede darse y se da en la práctica, que un delito más grave con víctima concreta a la que se indemniza, tenga menor pena que el mismo delito sin víctima. Pensemos en delitos contra la seguridad vial con o sin víctima concreta.

La solución doctrinal parece encaminarse hacia la ampliación del concepto víctima en casos de delitos contra bienes jurídicos colectivos, con excepción de los delitos contra los bienes jurídico-públicos, en los que se excluye jurisprudencialmente la aplicación de la atenuante al ser imposible la reparación privada de los daños causados.

La existencia de estas vulneraciones respecto al principio de igualdad entre otras cuestiones, han motivado a la jurisprudencia del Alto Tribunal a apreciar en determinados casos, la reparación simbólica, lo cual ensancha el margen constitucional de la atenuante y permite al órgano enjuiciador valorar la existencia de circunstancias excepcionales según el caso concreto, todo ello atendiendo al ya mencionado concepto amplio de los cauces admitidos para la reparación, y que en todo caso, permita al tribunal apreciar el esfuerzo reparador del autor del delito en su comportamiento posterior al mismo.

VI. Reparación moral o simbólica. Análisis de las SSTS 216/2001, 19-2; 794/2002, 30-4; 990/2003, 2-7; 1108/2004, 20-2; 683/2007, 17-7; 2/2007,16-1

Tal y como ya se ha referido, en la práctica procesal habitual, este atenuante casi exclusivamente se materializa a través de la reparación económica realizada mediante consignación judicial.

La aplicación de la figura de la reparación simbólica, se limita a supuestos excepcionales en los que el órgano enjuiciador, aprecia la circunstancia atenuante en casos donde el autor del delito pueda desarrollar un esfuerzo de reparación de su comportamiento antijurídico que permita la analogía a juicio del tribunal.

Ejemplo de ellos son algunas de las sentencias incluidas, que analizan la concurrencia de la atenuante de reparación por analogía, en casos de retractación en delitos de acusación o denuncia falsa, o de colaboración con la autoridad judicial conducta igualmente afecta a la confesión, pero que aporta ese plus de significación que se exige para admitirla como muy cualificada y en todo caso, sirve a los fines de disminuir los efectos del delito (SSTS 216/2001, de 19 de febrero (LA LEY 3774/2001) y 1258/1999, de 17 de septiembre), se reitera en diferentes sentencias que la colaboración ha de ser eficaz, es decir aportar un sustento a la acción de la Justicia que permita con mayor facilidad la localización y/o condena de los responsables (STS 1108/2004, de 20 de febrero).

Se valora igualmente por la vía de reparación directa o simbólica, a la colaboración relevante, cuando de ello depende la detención de otros responsables. (STS 794/2002, de 30 de abril (LA LEY 5532/2002))

En los casos de personas de que carecen de medios económicos, se admite su apreciación mediante conductas de restitución de los bienes o cuando se trata de reparar los efectos del delito por vías alternativas como la petición de perdón, la ayuda a la víctima o cualesquiera otras conductas de significación que permitan aplicar la atenuante por la vía de la analogía (STS 990/2003, de 2 julio (LA LEY 10064/2004)).

En los casos en los que la confesión del acusado, no cuente con los requisitos exigibles para su consideración bien como atenuante específica, bien por analogía, la confesión puede ser tenida en cuenta a efectos de la individualización de la pena (STS 683/2007, de 17 de julio (LA LEY 79567/2007)).

Reparación mínima por acusado insolvente no puede ser excluida automáticamente, debiendo analizarse caso por caso las posibilidades económicas del acusado y si se acredita su situación de pobreza, esa mínima cantidad puede tener significación suficiente para apreciar la atenuante, requiriendo un especial esfuerzo probatorio por parte de quien solicita dicha circunstancia (STS 2/2007 de 16 de enero (LA LEY 256/2007)).

VII. Conclusiones

La nueva posición de la víctima en el proceso penal a raíz la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), que integra la posición de la Unión Europea sobre la materia, nos exige a todos actuar en el orden penal, partiendo de una premisa fundamental que es la Dignidad de la Víctima, individualmente considerada, no como como colectivo abstracto que pudiese servir a fines utilitaristas del Estado en su lucha contra el delito, y en consecuencia, entender que la reparación del daño a cada una de esas víctimas, es un fin en si mismo, cuya satisfacción implica la reparación al conjunto de la sociedad.

Sin perjuicio de ello, la atenuante específica de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP (LA LEY 3996/1995), da nulo protagonismo a la víctima, y su interpretación sigue, en muchos casos, anclada en criterios de prevención general y especial, alejados del verdadero fin expresado en la norma, la víctima.

Con esta base, resulta imprescindible adaptar la interpretación de esta atenuante, no solo al Estatuto de la Víctima, sino también al artículo 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), dándole mayor protagonismo y inclinar la posición de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, todavía pendiente, y que finalmente se priorice el resarcimiento a la víctima como el fin principal de la atenuante penológica, por encima de tesis utilitaristas de prevención general y especial derivadas de considerar el acto reparador como un acto contrario al delito, y superar su actual banalización como moneda de cambio en las «negociaciones» previas a los juicios de instancia y respetando las exigencias de la presunción de inocencia respecto del acusado, ofreciendo una interpretación clara que aporte seguridad jurídica para su aplicación.

La apreciación de la atenuante de reparación del daño, actualmente requiere generalmente la voluntad de entregar irrevocablemente a la víctima las cantidades consignadas, y tiene sentido su utilización como estrategia defensiva en casos de conformidad cuando se proceda a reconocer la responsabilidad civil y penal del acusado, y a raíz de a la STS 799/2024 de 25 Septiembre (LA LEY 267118/2024), podría plantearse la extensión de su aplicación a supuestos intermedios, en los que sin reconocerse la responsabilidad penal del acusado, esto se haga sin negar categóricamente el daño o la participación del acusado, pudiendo aplicarse en casos de 1) la existencia de error de hecho o de derecho, en los que el acusado no niega ni el daño, ni su participación pero si su alcance penal; 2) aquellos casos en los que aun reconociendo la participación del acusado y la causación del daño, la defensa estimase que no existiesen elementos objetivos o subjetivos del tipo suficientes para enervar la presunción de inocencia, con referencia a los casos de prueba irregular e ilícita; 3) los supuestos de reconocimiento parcial de los hechos; y 4) en los que se discrepe del juicio de subsunción realizado y considerar la conducta como atípica.

Con respecto a la posición de la Sala sobre qué fundamento debe priorizarse en la interpretación de la atenuante de reparación del daño, se trata de una cuestión no resuelta hasta la fecha, y que pasan por:

• 1.- Priorizar a la víctima y su resarcimiento, nos acerca a posiciones objetivistas, moderadas por el tribunal caso por caso en dos sentidos, si el acto reparador es suficiente, relevante y significativo y 2) si concurre en el caso una verdadera voluntad de reparar atendiendo a las circunstancias del acusado.
• 2.- Priorizar la reparación en tanto supone un actus contrarius, nos llevaría a exigir junto con la reparación, la confesión de los hechos y la autoría, lo que no está en el texto de la norma, con las posibles vulneraciones constitucionales referidas del Principio de Legalidad por interpretación extensiva contra reo y sobre el Derecho Fundamental a no confesarse culpable.

Entiendo que ambos fundamentos podrían coexistir, priorizando el primero (acto reparador) con relación a la atenuante simple y el segundo (actus contrarius) como fundamento de la cualificación de la misma, premiando a quien repare y reconozca los hechos con la reducción en grado propia de su consideración como muy cualificada.

El fundamento de la atenuante simple de reparación del daño, podría ser compatible con el sostenimiento de tesis defensivas de inocencia, sin exigir por tanto ni el reconocimiento del hecho, ni la entrega irrevocable de la cantidad consignada a la víctima y devolviéndola al acusado al que finalmente se le declare inocente; y por otra parte, en caso de no reconocimiento de hechos, excluir su aplicación como atenuante muy cualificada salvo en los delitos contra bienes jurídicos patrimoniales, en cuyo caso el tribunal podría aceptar su concurrencia según el caso concreto y sobre todo en la intensidad de la reparación, donde la expresión de entrega irrevocable a la víctima, como base para la cualificación de dicha atenuante junto al resto de consideraciones.

Para evitar posibles desproporciones generadas por la reducción de grado del artículo 66.1.2 CP (LA LEY 3996/1995) y eso pudiese comportar una reducción a la pena excesiva con relación a la gravedad del hecho cometido, parece razonable mantener la posición de la Sala, que afirma la extraordinaria dificultad de reparación del daño moral en delitos personales y apreciarla restrictivamente a los mismos, pero aceptando la posibilidad, no solo excepcionalmente, ante las posibles reparaciones simbólicas que pudiese llevar a cabo el acusado.

En esta línea, bien podría dársele protagonismo a la víctima del delito para afirmar o negar durante el acto del juicio oral, si algo tan íntimo como la reparación moral ha tenido lugar o no, como figura separada al perdón del ofendido, y sin darle la llave de la apreciación de la atenuante a la víctima, a fin de que el tribunal valore prudentemente este hecho dentro de su función de individualización de la pena. Esta posición sería coherente con los motivos de aprobación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), en cuyo Preámbulo se establece lo siguiente:

La finalidad de elaborar una ley constitutiva del estatuto jurídico de la víctima del delito es ofrecer desde los poderes públicos una respuesta lo más amplia posible, no sólo jurídica sino también social, a las víctimas, no sólo reparadora del daño en el marco de un proceso penal, sino también minimizadora de otros efectos traumáticos en lo moral que su condición puede generar, todo ello con independencia de su situación procesal.