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I. Introducción

Pocas cuestiones son tan importantes en la redacción de una sentencia como es el relato de los hechos probados donde se identifican aquellos que el juez de lo Penal, ahora Tribunal de lo penal del Tribunal de instancia, o la sección penal de la audiencia provincial, fijan en base a la prueba practicada en el plenario y aquellas cuestiones que, como declaraciones sumariales se han elevado al plenario por la concurrencia de las circunstancias de los artículos 714 (LA LEY 1/1882) o 730 LECRIM (LA LEY 1/1882), y que permiten confeccionar las pruebas que van a ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal a la hora del dictado de la sentencia. Pero la clave está en una buena redacción del «factum» en la sentencia.

Nótese, por ello, que el relato de hechos probados en la estructura básica de la sentencia adquiere una importancia fundamental en la construcción típica de la misma y que ante defectos en la redacción del factum de la sentencia puede ser utilizado por las partes para atacar la misma en virtud de un recurso de apelación o casación.

Y es en el art. 142.2 LECRIM (LA LEY 1/1882) donde se contempla que: 2.ª Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Y veremos que esta declaración de los mismos es preciso realizarla en «positivo», no en «negativo»; es decir, no cabe declarar como probado que:».. no se ha probado que…».

Los hechos probados suponen el esqueleto de salida de la sentencia y el que permite el arranque técnico de la fundamentación jurídica posterior de la sentencia y es la base para poder fundamentar jurídicamente la misma.

Así, en la confección de la resolución judicial que dicta el juez o tribunal el hecho probado constituye «el qué», y la argumentación jurídica de la sentencia es el «cómo», para lo que hace falta que el relato de hechos probados concrete y reúna todos los escenarios que se han probado en el juicio oral para permitir determinar que la argumentación jurídica de la sentencia se «arme» en virtud de lo que consta en el «factum», ya que una redacción defectuosa del mismo no permite que la fundamentación jurídica pueda sustituir aquellos extremos que debían constar en los hechos probados y que no pueden incorporarse de forma sorpresiva a una argumentación jurídica que exige el sustrato fáctico del «qué» para poder construir el «cómo».

Por otro lado, los hechos probados se construyen, también, con el contenido de los escritos de acusación, tanto pública como particular y popular, en su caso, sin poder adicionar extremos fácticos que no han sido objeto de la acusación, y con la limitación de introducir hechos que, determinando el tipo penal objeto de condena, en su caso, pudieran adicionar aquellos de los que la defensa no ha podido defenderse por haber sido desconocidos en el inicial escrito de acusación, de tal manera que extremos no recogidos en ésta no pueden incorporarse a los hechos probados por vulnerar el acusatorio, salvo que se refiera a cuestiones puntuales de desarrollo de la base fáctica esencial que sustentaba el escrito de acusación y que su incorporación no provoca indefensión material a la defensa. Pero es importante que el relato de hechos probados de la sentencia sea una consecuencia inmediata, en su caso, en el supuesto de las condenatorias, de lo que fue objeto de acusación.

Y, además, se exige una evidente y notable claridad que determine que el hecho probado debe construirse en términos estrictamente narrativos, descriptivos de la conducta precisa que se considera probada, utilizando un orden secuencial no fragmentario ni desordenado que permita aprehender al observador imparcial lo acontecido, descartando referencias a las fuentes de prueba de la que provienen los datos que prestan fundamento probatorio a los hechos. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1099/2024 de 28 Nov. 2024, Rec. 10212/2024 (LA LEY 350662/2024)).

La importancia de un completo relato de hechos probados se refleja con claridad en la sentencia del Tribunal Supremo 962/2016 de 23 Dic. 2016, Rec. 1002/2016 (LA LEY 245396/2016) donde se indica que «es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.»

La sentencia penal reúne una serie de elementos o requisitos que van todos entrelazados entre sí para llegar al dictado del fallo, y ello requiere, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 822/2023 de 10 Nov. 2023, Rec. 10766/2022 (LA LEY 305869/2023) que:

«Con los hechos probados han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.»

¿Y cuándo se deberá anular una sentencia por insuficiencia en el relato de hechos probados?

De la sentencia anteriormente citada se concluye de forma sistemática que la sentencia debe anularse cuando:

• 1.- Se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible
• 2.- Por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión
• 3.- Por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente
• 4.- Por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no.
• 5.- Que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (STS 1610/2001, de 17-9 (LA LEY 161628/2001); 559/2002, de 27-3 (LA LEY 246544/2002)).

II. La imposibilidad del «complemento en la fundamentación jurídica» de lo que debe constar en los hechos probados

Por regla general y básica los fundamentos de derecho no son el lugar para ubicar parcialmente lo que debe constar en los hechos probados, que es el relato fáctico que se desprende de la prueba practicada, ya que los fundamentos jurídicos son los que llenan de razonamientos técnico jurídicos a la sentencia en base a lo que se ha declarado probado en el factum. Pero, por ello, no puede haber un proceso de sustitución locativa para ubicar en los fundamentos jurídicos lo que debe constar en los hechos probados.

En la estructura del esqueleto de la sentencia cada aspecto debe ir «en su sitio» tal y como se construye un edificio. No es posible ubicar cosas donde no deben ir, porque si esto se lleva a cabo en el fenómeno de la construcción de los edificios, éstos se vienen abajo, tal y como «se vendría abajo» una sentencia si se ubican en los fundamentos jurídicos cuestiones que son factuales y no jurídicas.

Los hechos probados son y constituyen el resultado de la prueba practicada y recogen lo que son hechos, datos factuales, mientras que los fundamentos jurídicos suponen argumentación técnica. Estos últimos son el «lugar del derecho», — place of law del derecho anglosajón—, y no es posicionamiento para reflejar hechos probados —o proven facts— que deben constar ubicados en su lugar correspondiente de la resolución judicial.

Ambas ubicaciones de la sentencia tienen contenidos distintos y propios que no cabe sustituir, alterar, o cambiar en cuanto a su localización, ya que si en los hechos probados se ubican cuestiones jurídicas se aplicaría el artículo 851.1.1º LECRIM (LA LEY 1/1882) en cuanto a la predeterminación del fallo, al estar prohibido consignar como hechos probados conceptos que tienen carácter jurídico.

Ejemplo básico de lo expuesto es la STS 23/2020, de 29 de enero (LA LEY 980/2020) en cuanto a una fijación máxima relativa a que «No es posible construir la base fáctica de la condena buscando elementos fuera de la declaración de hechos probados: esta tiene que ser autosuficiente para la subsunción jurídica.»

Se recuerda en esta sentencia como idea básica que: «Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica.

Sobre esta materia decía la STS 859/2013, de 21 de octubre (LA LEY 185950/2013) en la que todavía asoma cierta flexibilidad:

«Es conocido cómo la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido cómo la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

… El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada «cointegración del factum» con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.»

No cabe utilizar los fundamentos de derecho para llevar a cabo una indubitada narración factual.

Y continúa esta sentencia diciendo que:

«Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado».

En la conocida sentencia del caso denominado «tarjetas black» STS 438/2018 de 3 Oct. 2018, Rec. 772/2017 (LA LEY 128366/2018), se concretó, también que «Esta Sala ha permitido, en ocasiones, completar el relato fáctico con los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre que se trate de complementos y no de hechos nuevos. No ha autorizado, sin embargo la incorporación de hechos en contra del acusado, ni tampoco la interpretación de un razonamiento contenido en la fundamentación jurídica para modificar el sentido de un hecho que se ha declarado probado. Se prescindirá, por lo tanto, en el examen del motivo, de aquellos aspectos que excedan esos límites.»

Sin embargo, este límite no opera cuando la ubicación en los fundamentos jurídicos de lo que es dato factual beneficia al reo. Y, así, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 324/2019 de 20 Jun. 2019, Rec. 1036/2018 (LA LEY 86737/2019) que:

«Cuando lo reflejado en la fundamentación jurídica son datos fácticos que militan en beneficio del reo, han de admitirse y tenerse por probados, aunque lo correcto hubiese sido ubicarlos en el hecho probado. Un defecto formal, de sistemática en definitiva, de la sentencia no puede erigirse en impedimento para una absolución o la apreciación de una atenuante o eximente (campos estos últimos donde es relativamente habitual este error formal: se omite en el hecho probado, v.gr. la afectación mental o psíquica que solo aparecerá en el fundamento de derecho destinado a valorar si concurren circunstancias modificativas)».

III. Consecuencias ante la omisión de acusados en los hechos probados y su conducta delictiva

Aunque parezca difícil se han dado casos de sentencias donde en los hechos probados se ha omitido en su relación la referencia a alguno de los acusados por las acusaciones pública y particular, no solamente en cuanto a la identificación de los mismos, sino en cuanto la constancia de los concretos hechos que se declaran probados para permitir el proceso de subsunción jurídica de los mismos en el dictado de la sentencia condenatoria por la aplicación del tipo penal que resulta del factum. Y esta omisión, tanto de acusados como de hechos concretos que permitan este proceso de subsunción, debe determinar directamente una sentencia absolutoria, como así consta en alguno de los casos concretos que procedemos a citar.

Con claridad recoge esta circunstancia el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 833/2023 de 15 Nov. 2023, Rec. 7256/2021 (LA LEY 308188/2023), al recoger que:

«Es cierto que en alguna sentencia de esta Sala como la 23/2020, de 29 de enero de 2020 se ha permitido integrar cuestiones, pero cuando resultaba evidente el complemento del factum, aunque de forma restrictiva, pero ello no puede operar cuando, como aquí ha ocurrido, existe una auténtica omisión en el hecho probado de cualquier conducta delictiva del recurrente. Y en este caso no consta. De suyo, el Fiscal de Sala recurre al folio n.^o 194 donde consta la cita del recurrente, pero fuera absolutamente de la cita en los hechos probados, donde para nada consta la referencia al mismo, aunque sí en el escrito de acusación del Fiscal, pero que no se traslada a los hechos probados, por lo que tal ausencia absoluta de conducta delictiva desplegada por el recurrente debe conllevar a la absolución del mismo y estimación del recurso deducido.

Hemos señalado de forma categórica en varias sentencias, entre otras la de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 122/2022 de 11 Feb. 2022, Rec. 5284/2020 (LA LEY 14436/2022) que:

«Con la STS 495/2015 de 29 de junio (LA LEY 102975/2015) hemos de repetir, una vez más, que en el relato de hechos probados de las sentencias penales deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, siempre que en el factum se encuentre consignado el núcleo de lo desarrollado en la fundamentación jurídica.

Y lo mismo en la STS 1001/2021, de 16 de diciembre (LA LEY 251914/2021):

No cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; ya dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio (LA LEY 102975/2015) y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos —fáctico y jurídico— que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En la misma línea decretamos la libre absolución en alguno de los condenados por su falta de constancia en los hechos probados de modo absoluto, aunque se les citaba en los FD. Y, así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017 (LA LEY 180786/2018), al señalar que:

«Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, y así debe considerarse la constancia del hecho que en concreto hizo el acusado. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 891/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 1455/2014 (LA LEY 189942/2014) que:

Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 o 21 de junio de 1999 ) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho «vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas —que nunca absoluciones—, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático».

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.

También, esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 559/2010 de 9 Jun. 2010, Rec. 2011/2009 señaló que:

«En este sentido la STS 235/2009, de 12 de marzo (LA LEY 14400/2009), en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.

No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril (LA LEY 1469/2005), y 945/2004, de 23 de julio (LA LEY 13813/2004), ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS. 945/2004 (LA LEY 13813/2004) de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 1369/2003 de 22.10 (LA LEY 10686/2004)), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En el hecho probado no sólo no se hace mención alguna a los actos concretos de violencia y en la creación de una especie de temor y angustia para la víctima, sino que expresamente se declara no probado lo que luego se afirma en la fundamentación de la sentencia».

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 86/2018 (LA LEY 4187/2018) de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 hemos señalado sobre estas exigencias de la constatación de extremos relevantes en los hechos probados que:

La jurisprudencia, por ejemplo, STS 945/2004, de 23-7 (LA LEY 13813/2004);94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.»

Y se añade de forma categórica que:

«No puede procederse a la "integración de los hechos probados" con la fundamentación jurídica con una total ausencia de referencia o dato en el relato expositivo de los hechos que priva al luego condenado de esa conexión que la fundamentación debe tener con el hecho probado como proceso de valoración probatoria, pero esta debe quedar huérfana si tiene como base una total y absoluta mención de en qué medida colabora la recurrente en el desarrollo de la actividad criminal, ya que la integración que se pretende con el olvido de los hechos probados es improcedente.

No se trata, pues, de una pura omisión de un dato. Se trata de la ausencia absoluta de constancia de una persona condenada en el relato de hechos probados sin mención alguna de qué conducta cometió para anudarle una responsabilidad penal. A estos efectos, la consabida integración de los fundamentos jurídicos no puede llegar a una subsanación que olvide por completo la importancia y relevancia que adquiere en el resultado de la sentencia el relato de hechos probados.

Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 Jun. 1999, Rec. 3371/1998 (LA LEY 9647/1999) se ha pronunciado sobre la absoluta omisión en los hechos probados de cuestiones de relevancia para fijar que:

«La falta de claridad (SS 12 Abr. 1991 y 27 Feb. 1992 , entre otras) se produce no sólo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por mala redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de elementos, datos o circunstancias importantes, se impide conocer la verdad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva. Si la omisión de tales circunstancias es notoriamente trascendente hasta el punto de impedir la comprensión del fallo judicial, es fácilmente asumible el defecto procesal. Concretamente la viabilidad del defecto necesita: a) que en la narración de los hechos exista incomprensión, dudas, confusión u omisiones, siempre referidas a puntos esenciales del "factum" como antecedente obligado de la conclusión silogística; b) que tales oscuridades o incomprensiones guarden una directa relación con la calificación jurídica de la sentencia; y c) que esa falta de entendimiento provoque realmente un evidente vacío descriptivo en los hechos probados.

Por lo que respecta a la contradicción hay que advertir una vez más (entre otras muchas ver la S 11 Mar. 1996) que el defecto formal exige una serie de condicionamientos harto conocidos: a) que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos salvo en el caso de que incorrectamente vengan aquéllos incluidos, de alguna manera, en dichos razonamientos de Derecho, tal se advierte entre otras en las SS 18 Feb. 1995 , 8 Sep . y 8 May. 1993 , en cuyo supuesto sería absurdo que los datos fácticos incluidos en el "factum" pudieran utilizarse contra el reo pero no en cambio para alegar a su favor una posible contradicción dentro del contexto general de lo que es el relato histórico de lo acaecido; b) que sea gramatical, es decir, que los hechos comprendidos en tal relación sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos de forma que la afirmación de uno implique la negación del otro; c) que por ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos».

La omisión es tan relevante que la recurrente no aparece en modo alguno en el relato de hechos probados. Difícilmente puede sostenerse una condena en ausencia de esta inclusión de una persona en el relato de hechos y descripción de cuál fue su participación y que luego puede ser completada en la valoración probatoria en los fundamentos de derecho, pero no integrar éstas con aquéllos al modo de sustituirlos absolutamente.»

No cabe, por ello, llevar a cabo un proceso de integración en los fundamentos de derecho de aquello que debe constar en los hechos probados tal y como la identificación de los acusados en el relato factual, que es donde debe constar qué es lo que ha realizado cada acusado con su identidad y la imputación delictiva del hecho que se considera incluido en un tipo penal para, después, explicar en los fundamentos de derecho los razonamientos jurídicos que determinan que ese hecho en concreto es típico y punible.

Pero lo que no puede hacerse es que esa identificación nominal del acusado y su referencia factual conste en los fundamentos de derecho, ya que ello es absolutamente inviable y no sirve para lo que se ha entendido como el complemento o matiz que en los fundamentos jurídicos se puede realizar de algunas cuestiones que técnicamente debían haber constado en los hechos probados.

En estos casos esta omisión debe conllevar la absolución del acusado no incluido en los hechos probados, o de la referencia a la conducta, en principio típica, que se le imputa al mismo, ya que donde debe estar ubicada es en el relato de hechos probados y no en otro lugar de la sentencia.

IV. Posibilidad de que el tribunal califique jurídicamente los hechos probados de forma distinta al tipo penal de la acusación en caso de homogeneidad

En la necesidad de respetar el principio acusatorio y las posibilidades de modificación de la condena ya se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019 (LA LEY 90667/2019), Rec. 396/2019 que:

«En relación a la vulneración del principio acusatorio, es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 180/2010, de 10 de marzo, 493/2006, de 4 de mayo (LA LEY 48784/2006) y 61/2009, de 20 de enero, que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E. (LA LEY 2500/1978), tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación.

Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación.

b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse. (STS 203/2012, de 20 de marzo (LA LEY 32712/2012)).»

La clave está en dos cuestiones:

• a.- El hecho probado es inmodificable por el tribunal que resuelve el recurso.
• b.- En el caso de modificar la calificación jurídica de los hechos deben ser los delitos objeto de acusación y condena homogéneos.

Sobre ello y la constitucionalidad de esta vía en cuanto al respeto al acusatorio recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 88/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 779/2017 (LA LEY 3814/2018) que:

«Ya la STC 73/2007, de 16 de abril (LA LEY 14413/2007) , citada con frecuencia en las resoluciones de esta Sala, se afirma que: "la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero (LA LEY 99993-NS/0000); 225/1997, de 15 de diciembre (LA LEY 377/1998); 4/2002, de 14 de enero (LA LEY 2225/2002); 71/2005, de 4 de abril (LA LEY 1021/2005); 266/2006, de 11 de septiembre (LA LEY 112191/2006)).

A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él (STC 225/1997, de 15 de diciembre (LA LEY 377/1998) ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación (SSTC 225/1997 de 15 de diciembre (LA LEY 377/1998); 278/2000, de 27 de diciembre; 170/2002, de 30 de septiembre (LA LEY 7860/2002); 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004); 145/2005, de 6 de junio (LA LEY 13298/2005); 262/2006, de 11 de septiembre (LA LEY 109028/2006) )".»

Lo importante está, pues, en si el tipo penal objeto de condena reúne elementos que no estaban en el tipo penal objeto de acusación, de tal manera que sobre esos elementos del tipo no pudo defenderse la defensa.

LA CLAVE ANTE UN RECURSO:

El recurrente en estos casos no debe incidir en su recurso en si el tipo penal fue distinto, sino en cuáles fueron los elementos del tipo penal homogéneo por el que se ha condenado que no pudo tener en cuenta la defensa, y que, por ello, le ha causado indefensión material.

Por ello, la clave no está en que se le haya condenado por «delito distinto» al de la acusación, sino por la indefensión material que provoca que ese delito objeto de condena está nutrido de algunos elementos, — que es preciso citar en el recurso— que no se han podido tener en cuenta en la defensa en el juicio, porque no formaban parte de la acusación llevada a cabo.

Pues son delitos «generalmente homogéneos» los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando este aspecto genérico sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones:

• a.- Una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación.
• b.- La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

El acusatorio exige que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio

Lo que no cabe es que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Exigente correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales, o de detalle, que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo. (entre otras SSTS 429/2009, de 28 de julio).

Clave en el respeto al acusatorio es que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos por la defensa.

Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas (SSTS 241/2014, de 26 de marzo (LA LEY 33816/2014); 578/2014 de 10 de julio (LA LEY 94355/2014); 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre (LA LEY 193596/2017)).

Criterios en orden a la identidad y correlación entre acusación, los hechos probados, y el resultado de la sentencia.

De esta manera, las claves del respeto al principio acusatorio a la hora de redactar los hechos probados y la calificación jurídica subsiguiente están en que:

• 1.- La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada.
• 2.- El establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia. Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.
• 3.- Se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión.
• 4.- Asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan.
• 5.- Que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa.
• 6.- El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa.
• 7.- En el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.
• 8.- Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por cosa no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica.
• 9.- El Tribunal Constitucional permite que se lleve a cabo por el Tribunal un cambio de calificación, siempre que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido.
• 10.- El principio acusatorio se sujeta al momento de las conclusiones definitivas, no al de las provisionales. El verdadero escrito de acusación es el de conclusiones definitivas pues de otro modo, dice la sentencia del TS de 8 Mar. 1994, se haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral.

  Se admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y se considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los limites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim (LA LEY 1/1882) . para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el tramite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate. Toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales.

  Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo (SSTS. 7.9.89 (LA LEY 99400-JF/0000), 30.6.92 (LA LEY 2506/1992) , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

• 11.- Esa «imputación tardía», a que alude la S 9 Jun. 1993, es asumible si no se altera el objeto del proceso y especialmente se tiene en cuenta el cambio operado para suspender, si es necesario, la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que, siguiendo a la TC S 29 Oct. 1986, el objeto del proceso no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito. Solo si los hechos acogidos en las conclusiones definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensión (ver la TC S 19 Feb. 1987 (LA LEY 86349-NS/0000)). Además, hay que recordar que el art. 788.5 LECRIM (LA LEY 1/1882) señala que 5. Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días,a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

  Se exige, pues, «petición de la defensa». No puede existir silencio de la defensa en estas situaciones, y, luego, queja en un recurso cuando se guardó silencio cuando esto ocurrió.

• 12.- Para no vulnerar el principio acusatorio el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser:
  • a.- Completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado)
  • b.- Específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas)
  • c.- Pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (S.TS 4/3/99)». (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 561/2022 de 8 Jun. 2022, Rec. 1833/2020 (LA LEY 112528/2022))
• 13.- Lo que se exige en esencia es la «identidad en lo esencial» del factum entre el «hecho acusatorio» y el «hecho probado de la sentencia» sin alteraciones.
• 14.- Se admiten en los hechos probados los «matices accesorios» al hecho principal, y es posible que se introduzcan en el escrito de conclusiones definitivas, y/o que se reflejen en los hechos probados como resultantes de la prueba practicada en el plenario, ya que ello no provoca una alteración entre el «hecho marco» que permite la subsunción en el tipo penal objeto de condena.
• 15.- Lo que se exige es que no haya «sorpresa» o modificación alguna en los hechos probados de la sentencia que determine causación de vulneración del acusatorio.
• 16.- Que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la resolución judicial.

Asimismo, esta posibilidad de modificar la calificación jurídica manteniendo los mismos hechos probados en sede casacional ya se contempló en el conocido caso de «La manada» en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019 (LA LEY 90667/2019), Rec. 396/2019, donde se condenó por agresión sexual cuando la condena venía en la sentencia por el antiguo abuso sexual, todo ello sin modificar los hechos probados que era algo inmodificable para el Alto Tribunal.

Así, se concretó que:

«No se trata de revocar la Sentencia para sustituirla por otra con un pronunciamiento más grave sobre la base de una nueva valoración de las pruebas sin respetar la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, posibilidad vedada por la conocida Jurisprudencia del Tribunal Europeo, del Tribunal Constitucional y del Supremo (SSTC. 46/2011, de 11.4 (LA LEY 104899/2011), 45/2011, de 11.4 (LA LEY 20525/2011), 127/2010 (LA LEY 213852/2010) de STS. 236/2012, de 22.3 (LA LEY 46585/2012), 24/2010, de 1.2 (LA LEY 874/2010)). Es decir, con absoluto respeto a los Hechos Probados, se trata de corregir la aplicación del derecho, tarea propia del Recurso que mediante este escrito se interpone (SSTS 400/2013, de 16 de mayo (LA LEY 56119/2013) y 5812017, de 7 de febrero, con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y referencia de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

…el relato de hechos probados, tal y como hemos expuesto, permite la calificación de los mismos como un delito de agresión sexual, sin modificarlos y sin llevar a cabo una nueva valoración de la prueba practicada, y con pleno respeto a los escritos de calificación de las Acusaciones, sin que ello implique indefensión alguna para los acusados, quienes a través de su propio recurso de casación han alegado infracción del principio acusatorio —motivo que ha sido desestimado—, porque en todo momento han sido acusados de un delito de agresión sexual y no de abuso sexual. En conclusión, la cuestión planteada y que ha sido estimada, se reconduce a una cuestión de subsunción jurídica al considerar estrictamente, y sin alterar el relato fáctico, que el mismo debe quedar integrado en el tipo penal de los art. 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 CP. (LA LEY 3996/1995)»

Con ello, la calificación jurídica distinta en una resolución judicial que resuelve un recurso es permitida cuando:

• 1.- No se modifican los hechos probados.
• 2.- El tipo penal objeto de condena estaba ya formulado por la acusación, aunque se condenó por otro, o mantiene homogeneidad con ellos.

¿Qué son delitos homogéneos para poder condenar por uno que no sea exactamente el objeto de la acusación principal?

Son los que constituyan modalidades distintas, pero cercanas, dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse.

De todos modos, el Tribunal Supremo realiza un consejo para evitar problemas en este tema y que se planteen dudas sobre si el delito es homogéneo en el de condena, y señala en la STS 266(/2021, de 24 de marzo que para evitar problemas a la hora de formular acusación «es preciso que las acusaciones formulen peticiones de condena alternativas, porque en ese caso no habría vulneración del acusatorio, o que si el Tribunal entiende que la prueba practicada le lleva a otro delito que haga el planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que para ello está regulado en el texto. Ya dijimos en la STS n.^o 152/2018 de 2 de abril (LA LEY 25391/2018) que ante casos similares a conveniencia de formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro delito».

Y en la misma línea en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 817/2024 de 2 Oct. 2024 (LA LEY 277796/2024), Rec. 3535/2022 en un caso en el que el Alto tribunal condenó a una persona por aborto imprudente cuando venía condenada por el Tribunal de instancia por homicidio imprudente, y aunque se trata de delitos heterogéneos la condena por el primer delito vino porque se postuló así por la defensa en lugar de hacerlo por la condena por homicidio imprudente, que fue una solicitud alternativa a la petición principal de absolución, por lo que al haberlo solicitado la defensa se estimó al entenderse que los hechos declarados probados no permitían la subsunción en el delito de homicidio imprudente, pero sí en el de aborto imprudente.

En estos casos se indica que se recomienda a las acusaciones que cuando se haga una solicitud de condena en el escrito acusatorio, en estos casos la petición de la acusación lo sea tanto por homicidio imprudente como por aborto imprudente, para evitar, precisamente, la vulneración del acusatorio, o la imposibilidad de dictar condena por homicidio imprudente cuando los hechos probados lo que determinen sea un aborto imprudente y no un homicidio cometido por imprudencia, de ahí la importancia de las calificaciones alternativas, tanto en el caso de que los tipos penales objeto de petición de acusación sean homogéneos, pero con mayor razón cuando son heterogéneos cuando los hechos probados no permitan la subsunción de los mismos en un tipo penal, pero sí en otro de los propuestos en el escrito de acusación.

La tesis de la desvinculación procesal penal.

El tribunal podrá desvincularse de la calificación formulada por la acusación bajo la triple condición de que:

• a.- La pena impuesta no supere la gravedad de la solicitada.
• b.- Los hechos en que se funda la acusación y los probados en sentencia sean los mismos.
• c.- Exista homogeneidad entre el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena. Por ejemplo, existirá homogeneidad si hay coincidencia del bien jurídico protegido por ambos tipos penales.

Para evitar este problema es recomendable, por ello, formular acusaciones alternativas que incluyan delitos homogéneos para evitar problemas del acusatorio.

V. El motivo de casación del art. 851.1 LECRIM de contradicción entre los hechos probados

Una defectuosa redacción de los hechos probados en cuanto a sus contradicciones y/o falta de claridad expositiva en los mismos puede dar lugar al motivo de casación del art. 851.1º LECRIM (LA LEY 1/1882), a tenor del cual:

Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa:

1.º Cuandoen la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos,o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Debemos recordar, así, que el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 (LA LEY 3253/2013) y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 (LA LEY 35366/2020) que:

«La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos (STS núm. 117/2007, de 13 de febrero (LA LEY 9734/2007)). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo (STS núm. 16/2007, de 16 de enero (LA LEY 254/2007)).

Este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo (STS núm. 360/2010, de 22 de abril (LA LEY 34237/2010))».

En este caso (STS 671/2016, de 21 de julio (LA LEY 88904/2016)), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto «in iudicando» ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

Este motivo solo puede prosperar «cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos» (STS 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS n.^o 671/2016, de 21 de julio (LA LEY 88904/2016)), ha establecido que la contradicción consiste «en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.»

Así, como resulta de la STS 363/2009, de 2 de abril (LA LEY 34609/2009), «los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos».

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1099/2024 de 28 Nov. 2024 (LA LEY 350662/2024), Rec. 10212/2024 se añade que «Las imprecisiones, la ininteligibilidad narrativa, la ausencia de asertividad o el uso de conceptos normativos cuyo específico juego del lenguaje no permita aprehender un significado también narrativo inteligible para personas no expertas en derecho pueden comprometer de forma muy significativa los fines de garantía de los derechos antes enunciados y la funcionalidad basilar que cumple el hecho probado en la sentencia penal. Hasta el punto de que su reparación pase, en algunos casos de forma necesaria, por la nulidad de la sentencia.»

Se añade en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 600/2024 de 13 Jun. 2024 (LA LEY 141807/2024), Rec. 1998/2022 que «La oscuridad o la contradicción relevante que conlleven incurrir en este vicio in iudicando, son aquellas que no permitan entender el relato, ni medie una interpretación racional de lo acaecido tras su lectura.

En todo caso, el vicio sancionado deriva de que no cumple su funcionalidad de procurar la ulterior subsunción que conduce al fallo.

Dicho en reiterada expresión jurisprudencial, la falta de claridad en los hechos probados se aprecia cuando el relato fáctico tiene una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado o cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas; y de ahí que se concluya que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto».

VI. No cabe realizar una declaración de hechos probados «en negativo» para absolver

Lógicamente, cuando se dicta una sentencia condenatoria el relato de hechos probados determina una redacción «en positivo» de los que constituyen la plasmación para la correcta subsunción jurídica de los mismos en el tipo penal objeto de condena. Ahora bien, el problema surge con respecto a cuando la sentencia va a ser absolutoria y el juez o tribunal tiene que dictar el relato factual, por cuanto en estos casos no cabe hacer una redacción en negativo, diciendo que los hechos objeto de la acusación no han quedado probados, sino hay que hacerlo en positivo para, después, en la fundamentación jurídica, señalar que de esos hechos probados no se desprende la condena, al no constituir ningún delito esa fijación concreta del factum en la sentencia.

Por ello, la construcción del relato de hechos probados es siempre en positivo, hasta en las sentencias absolutorias.

A estos efectos señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 699/2018 de 8 Ene. 2019, Rec. 213/2018 (LA LEY 169/2019) que:

«El art. 142.2ª LECrim (LA LEY 1/1882) obliga a hacer declaración expresa y terminante de los hechos probados. No es correcta una narración global en «negativo»: no estaríamos ante un factum, sino ante un contra-factum. Es verdad; pero no puede demonizarse absolutamente la ausencia de hechos probados en positivo. Ciertamente el Tribunal debe hacer el esfuerzo, aunque a veces le parezca un ejercicio estéril, de seleccionar de entre los hechos que eran objeto de acusación aquellos fragmentos o secuencias que sí han llegado a quedar acreditadas, aunque lo haga con la incómoda sensación de que es evidente su irrelevancia penal en la medida en no han quedado acreditados los elementos o datos que los teñían de relieve punible. No es ortodoxo prescindir absolutamente de unos hechos probados redactados en positivo. La ausencia de relevancia penal se justificará en la fundamentación jurídica, a veces con una mera apelación a la obviedad. Pero en rigor esa es la única forma en que también su supuesta obviedad puede ser cuestionada desde una perspectiva jurídica, si es que la parte se cree con argumentos aptos para ello. Si no se consignan esos hechos en sentido positivo el juicio jurídico se montará en el vacío y quedará blindado frente a cualquier género de argumento jurídico.»

Por ello, no es correcta una declaración de hechos probados haciendo referencia a que los que eran objeto del escrito de acusación no se tienen por probados, sino que lo que debe hacerse es una declaración en positivo de hechos probados y que éstos no permitan la subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de acusación para absolver por parte del tribunal si entiende que la acusación formulada no permite en base a la prueba practicada dictar una sentencia condenatoria.

VII. Conclusiones

De lo expuesto podemos extraer las siguientes conclusiones:

• 1.- Ante defectos en la redacción del factum de la sentencia puede ser utilizado por las partes para atacar la misma en virtud de un recurso de apelación o casación.
• 2.- El hecho probado constituye «el qué», y la argumentación jurídica de la sentencia es el «cómo», para lo que hace falta que el relato de hechos probados concrete y reúna todos los escenarios que se han probado en el juicio oral para permitir determinar que la argumentación jurídica de la sentencia se «arme» en virtud de lo que consta en el «factum».
• 3.- Los hechos probados se construyen, también, con el contenido de los escritos de acusación, tanto pública como particular y popular, en su caso, sin poder adicionar extremos fácticos que no han sido objeto de la acusación.
• 4.- Los fundamentos de derecho no son el lugar para ubicar parcialmente lo que debe constar en los hechos probados, que es el relato fáctico que se desprende de la prueba practicada. No puede haber un proceso de sustitución locativa para ubicar en los fundamentos jurídicos lo que debe constar en los hechos probados. No cabe utilizar los fundamentos de derecho para llevar a cabo una indubitada narración factual.
• 5.- Los hechos probados son y constituyen el resultado de la prueba practicada y recogen lo que son hechos, datos factuales, mientras que los fundamentos jurídicos suponen argumentación técnica. Estos últimos son el «lugar del derecho»
• 6.- Si en los hechos probados se ubican cuestiones jurídicas se aplicaría el artículo 851.1.1º LECRIM (LA LEY 1/1882) en cuanto a la predeterminación del fallo, al estar prohibido consignar como hechos probados conceptos que tienen carácter jurídico.
• 7.- Se puede completar el relato fáctico con los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre que se trate de complementos y no de hechos nuevos. Pero no cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia.
• 8.- La omisión, tanto de acusados como de hechos concretos que permitan este proceso de subsunción, debe determinar directamente una sentencia absolutoria.
• 9.- En el relato de hechos probados de las sentencias penales deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo
• 10.- Para respetar el acusatorio se acude a una exigente correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.
• 11.- Clave en el respeto al acusatorio es que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos por la defensa.
• 12.- Lo que se exige en esencia es la «identidad en lo esencial» del factum entre el «hecho acusatorio» y el «hecho probado de la sentencia» sin alteraciones
• 13.- Una defectuosa redacción de los hechos probados en cuanto a sus contradicciones y/o falta de claridad expositiva en los mismos puede dar lugar al motivo de casación del art. 851.1º LECRIM. (LA LEY 1/1882)
• 14.- Cuando se dicta una sentencia condenatoria el relato de hechos probados determina una redacción «en positivo» de los que constituyen la plasmación para la correcta subsunción jurídica de los mismos en el tipo penal objeto de condena.
• 15.- La construcción del relato de hechos probados es siempre en positivo, hasta en las sentencias absolutorias.