I. Introducción
El Sr. House viajó, en numerosas ocasiones, entre los años 2018 y 2019, desde el estado de Indiana al de California con el fin de obtener grandes cantidades de marihuana y metanfetamina que, posteriormente, distribuía entre varios clientes en su ciudad natal, Anderson.
En una de esas ocasiones la empresa de transporte contactó con la Fuerza Pública para transmitirle sus sospechas de que en algunos de sus paquetes podía haber droga algo que fue, efectivamente, verificado por perros detectores de sustancias estupefacientes.
En este contexto, en enero de 2019, la Fuerza pública instala una videocámara de grabación que enfocaba directamente a la entrada de la residencia del Sr. House. Dicha cámara estuvo en funcionamiento hasta febrero de 2020.
Cuando su caso fue juzgado el Sr. House invocó que, a través de las grabaciones efectuadas por dicha cámara, se había violado la Cuarta enmienda, la cual reconoce a todo ciudadano el derecho a que sus personas, casa, papeles o efectos no queden sujetos a irrazonables registros o búsquedas, razón por la cual dicha prueba debía ser expulsada del procedimiento.
La petición del Sr. House fue rechazada y el Sr. House fue condenado a 360 meses de prisión por la comisión de varios delitos.
La cuestión que, en Apelación, plantea el Sr. House es interesante desde varios puntos de vista.
Obviando, en este momento, el primero de ellos, esto es, si el empleo por parte de la Policía de una cámara que enfocaba a la parte delantera de la casa del Sr. House (sin permiso del Juez) vulneraba sus derechos constitucionales por constituir una limitación, no razonable, de expectativas de privacidad, aspecto analizado ab initio, por la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Séptimo círculo, nos vamos a detener en la segunda de ellas, mucho más próxima a la cuestión que pretendo analizar en este artículo.
Y es que, dice el apelante ante la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Séptimo círculo, que el uso prolongado de esa cámara de seguridad, sin orden judicial, aunque no fuera susceptible de captar aspectos íntimos de su vida privada, por el lapso temporal en que estuvo actividad, más de 12 meses, supuso una violación de la Cuarta Enmienda.
Invoca, a este respecto, lo que se viene a denominar, desde las famosas Sentencias de la Corte Suprema norteamericana Estados Unidos contra Jones (2) y Carpenter contra Estados Unidos (3) la Teoría del Mosaico («the Mosaic Theory»)
II. El origen de la teoría del mosaico y su aplicación en el Derecho norteamericano
En la primera de las citadas Antoine Jones, condenado a cadena perpetua por distribución de cocaína en el club nocturno que regentaba, apeló invocando que la información obtenida por el sistema de geoposicionamiento global que había sido colocado, con autorización judicial, en su vehículo, debía expulsarse del procedimiento por vulnerar la Cuarta Enmienda. Y ello por el hecho de que la Fuerza Policial se había excedido, tanto en el ámbito espacial como en el temporal, del permiso judicial que le había sido concedido.
La Corte Supremo concluyó (por cinco votos a cuatro) que, por un lado, la utilización del GPS en el vehículo del Sr. Jones constituía una búsqueda («search») en los términos de la Cuarta Enmienda y, por otro lado, ratifico el pronunciamiento de la Corte de Apelación al considerar que la intrusión de los agentes en la vida privada del Sr. Jones mediante la recopilación de información en campo abierto («open field», en el original) no vulneraba la Cuarta Enmienda.
Ahora bien, la cuestión que, singularmente, nos interesa de esta Sentencia es el apasionante debate que se planteó en la Corte Suprema con respecto a la posibilidad de que, dependiendo de su alcance, una vigilancia a través de medios técnicos como el utilizado (GPS) pudiera ser considerada una violación de la Cuarta Enmienda y, en consecuencia, quedar sujeta, irremediablemente, a una estricta autorización judicial pues mientras que la Juez Sotomayor, concurrente al voto mayoritario, defendía que la simple utilización de un GPS, apta para conocer que la persona investigada visitaba a un psiquiatra o acudía a rezar a una sinagoga (4) requería de la acquiescencia de la autoridad judicial, el Juez Alito, también concurrente a la mayoría, entendía que aquello que, efectivamente, iba más allá de la expectativa razonable de privacidad eran las vigilancias de larga duración («long-term surveillance», en el original) pues estas sí que eran susceptibles de revelar una cantidad de información sobre la persona cuyo conocimiento, por su intensidad y amplitud, podía hacer quebrar la Cuarta Enmienda requiriendo, en consecuencia, autorización judicial.
La postura concurrente del Juez Alito sirvió de inspiración a la Corte Suprema en la no menos famosa Sentencia Carpenter contra Estados Unidos.
En el año 2011, Agentes de Policía arrestaron a cuatro hombres sospechosos de haber robado en varias tiendas de móviles en Detroit. Uno de los sospechosos confesó y ofreció al FBI información sobre los números de teléfono de otros posibles implicados en los robos denunciados. La Fiscalía solicitó órdenes judiciales (en virtud de la Ley de Comunicaciones Almacenadas) para obtener los registros del teléfono móvil de (entre otros varios sospechosos) el Sr. Carpenter.
Con anterioridad al juicio, en el que Carpenter era acusado de haber participado en seis robos, el acusado solicitó la supresión de los datos que habían sido proporcionados por los proveedores de servicios de telecomunicación.
Argumentó que la obtención de los registros por parte del Gobierno violó la Cuarta Enmienda porque se habían obtenido sin una orden respaldada en una causa probable. De hecho, la información suministrada por las Compañías excedía, notablemente, de la que había sido solicitada. Su petición fue rechazada y el Sr. Carpenter fue condenado.
La Corte de Apelaciones para el Sexto Circuito sostuvo que el Sr. Carpenter carecía de una expectativa razonable de privacidad en relación con la información recopilada por el FBI porque había compartido dicha información, voluntariamente, con sus proveedores de servicios inalámbricos.
Dado que los usuarios de teléfonos móviles transmiten «voluntariamente» los datos del celular a sus proveedores como «un medio para establecer comunicación», los registros comerciales resultantes no son objeto de protección por la Cuarta Enmienda («third party doctrine»)
La Corte Supremo fue un poco más allá.
Rechaza que la «búsqueda» estuviera amparada por la «third party doctrine» y considera que la obtención de estos datos permite a las autoridades acceder a los registros sobre el posicionamiento de los dispositivos móviles (incluso con retrospectiva).
Es posible saber, así, dónde está (o ha estado) la persona en todo momento revelando todos sus movimientos y, a través de ellos, sus vínculos familiares, políticos profesionales, religiosos y sexuales.
Acceder a esos datos al margen de la autorización judicial, en definitiva, contravino la razonable expectativa de privacidad del Sr. Carpenter.
Volviendo al Sr. House, ¿supuso la vigilancia continuada a que fue sometida la entrada de su causa una vulneración de la Cuarta Enmienda por no quedar amparada por una expectativa razonable de privacidad?
La Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Séptimo círculo rechazó la moción del Sr. House (5) .
Recordando un fallo anterior de la misma Corte (Estados Unidos contra Tuggle (6) ) concluye que la videovigilancia no permite a las fuerzas del orden retroceder en el tiempo para rastrear el paradero o las acciones del sospechoso, ni acceder a datos preexistentes de grabaciones de video o recopilar fotos almacenadas en teléfonos celulares (como en Riley contra Estados Unidos) ni acceder a todos los datos recopilados por las compañías de Telefonía (como en Carpenter contra Estados Unidos)
La orden de vigilar con cámaras la residencia del Sr. House se apoyó en solventes indicios de criminalidad. Duró trece meses y solo capturó los movimientos del Sr. House en lugares públicos. Dichos movimientos serían visibles para las fuerzas del orden si hubieran realizado una vigilancia.
Dado que, a pesar de la duración de la vigilancia, el Sr. House no tenía una razonable expectativa de privacidad en los accesos a su domicilio, que quedan a la vista de cualquiera, la Cuarta Enmienda no resultó, en absoluto, vulnerada.
III. La teoría del mosaico en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
La Teoría del Mosaico vincula, pues, el hecho de que, a través de una «búsqueda» («search» norteamericana) se pueda desvelar de tal manera aspectos de la vida íntima de una persona (accediendo, por ejemplo, durante un largo período de tiempo, a todos sus desplazamientos) a la conculcación, injustificada, de la razonable expectativa de privacidad que todo ciudadano alberga en una sociedad democrática.
El hecho de que el Sr. House invocara, por tanto, la doctrina del Mosaico ante la grabación de las cámaras de seguridad que, durante un largo período de tiempo, permitieron a la Fuerza Publica comprobar cuando el Sr. House entraba y salía de casa (con quién o cómo lo hacía) no fue suficiente para que la Corte de Apelaciones para el Séptimo Circuito estimara que la prueba se hubiera obtenido violando la Cuarta enmienda. En definitiva, la Corte de Apelaciones para el Séptimo Circuito no consideró que la injerencia en la vida privada del Sr. House fuera de tal entidad que exigiera una autorización judicial.
Aún asumiendo las diferencias, evidentes, entre el sistema de «exclusión probatoria» norteamericano y el propio de nuestros ordenamientos más cercanos dicha doctrina no se nos hace extraña.
Indudable presencia de la Teoría del Mosaico (aunque no se denomine, en absoluto así) en la consideración que la injerencia estatal tiene en el derecho a la intimidad de las personas
Y es que tanto en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se aprecia, hace años ya, la indudable presencia de la Teoría del Mosaico (aunque no se denomine, en absoluto así) en la consideración que la injerencia estatal tiene en el derecho a la intimidad de las personas.
Cuando en la relevante STEDH Uzun contra Alemania (7) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decía que la vigilancia a través del GPS se llevó a cabo durante un período relativamente corto (unos tres meses) y, al igual que la vigilancia visual por parte de agentes estatales, afectó al demandante, principalmente los fines de semana y cuando viajaba en el coche (…) y «no se puede afirmar que haya sido sometido a una vigilancia total e integral» (8) para concluir que no se había producido una vulneración del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) evoca, indudablemente, lo que después se acostumbró a llamar doctrina del Mosaico en los Estados Unidos.
En sentido diverso, en la STEDH Ben Faiza contra Francia (9) el Tribunal concluye que se había producido una violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).
Considera, en este caso, que el establecimiento de un sistema de vigilancia, consistente en identificar de forma específica los movimientos que realiza una persona, mediante la monitorización dinámica de una línea telefónica o mediante la instalación de una baliza en un vehículo no era una medida equiparable a la prevista, hasta entonces, en la legislación francesa, referida a la localización, a posteriori, de la geolocalización de un individuo a través de la lista de celdas activada por una línea telefónica.
No es tanto, pues, el hecho mismo de que la injerencia en la vida privada se produzca sino la intensidad de la misma, en el sentido de que sea susceptible de desvelar mayor información sobre la vida privada de una persona, la que puede determinar, por un lado, que la medida resulte injustificada y, por otro lado, valorando el resto de las circunstancias concurrentes, que sea desproporcionada e intolerable en un Estado democrático (intromisiones irrazonables en la expectativa de privacidad, según la doctrina norteramericana).
Una idea similar inspira las decisiones que el TJUE ha adoptado desde la relevante STJUE de 8 de abril de 2014 (LA LEY 36312/2014) (Digital Rights Ireland y otros contra Irlanda) (10) cuando afirma que «la circunstancia de que la conservación de los datos y su posterior utilización se efectúen sin que el abonado o el usuario registrado hayan sido informados de ello puede generar en las personas afectadas el sentimiento de que su vida privada es objeto de una vigilancia constante».
Es, precisamente, esa sensación de que la recopilación indiscriminada de datos por parte de las Compañías de Telefonía puede ser tachada de «vigilancia» constante por parte de éstas (y quien, en consecuencia, solicite y/u obtenga dichos datos) uno de los factores que lleva al TJUE a considerar que, las garantías que ofrecía, al respecto, la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 (LA LEY 3617/2006), sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones eran absolutamente insuficientes y la declara inválida.
No cabe duda de que ni en unas (las Sentencias que el TEDH ha dictado en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)) ni en otras (las decisiones del TJUE sobre la conservación de datos a partir de Digital Rights) se habla expresamente del «mosaico» que la información recopilada genera, susceptible de desvelar cómo se desarrolla la vida íntima de cada uno de los individuos perfilados.
Pero también es indudable que en estas decisiones subyace, como en la Jurisprudencia norteamericana desarrollada ut supra, esa idea global de considerar que, si la medida de investigación, en concreto, es susceptible de suministrar datos bastantes para construir, detalladamente, el trayecto vital de una persona exigirá garantías adicionales caracterizadas, en la mayoría de los casos, por la correspondiente autorización judicial para su adopción
IV. El advenimiento de la teoría del mosaico a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
Si bien, por el momento, la legislación, más allá de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), no ha sido permeable a esta doctrina (11) la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo no ha sido, en absoluto, ajena a este novedoso enfoque.
En la STS n.o 727/2020 de 23 de marzo de 2021 (LA LEY 22986/2021) (Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA) se planteaba, entre otras cosas, por la defensa, la validez de la prueba digital obtenida invocando una pretendida vulneración del artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) apoyada en el hecho de que la nuestra Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007), de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones fue fruto de la trasposición de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 (LA LEY 3617/2006) (declarada inválida, tal como se ha expuesto ut supra)
Dicha Sentencia comienza señalando que en la doctrina del TJUE se ha insistido en que los datos conservados «considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan»
Y, especifica, «la Ley española no genera ese riesgo».
Ello porque, tal como explica la Sentencia, «los datos conservados permanecen custodiados y no pueden tener más uso que su cesión a la autoridad judicial cuando ésta, lo ordene bajo un riguroso sistema de garantías» y «los prestadores no pueden, por tanto, estructurar, seleccionar, divulgar, transmitir, combinar o utilizar para fines de investigación criminal esos datos».
En otro ámbito completamente diverso, también relacionado en el apartado anterior (vigilancia a través de sistemas de geoposicionamiento) la STS 141/2020 de 13 de mayo (LA LEY 35456/2020) (Ponente: MANUEL MARCHENA) vuelve a insistir en similar perspectiva trabando el «mosaico» con un concepto mucho más asimilado por nuestra doctrina (el de «núcleo duro de la intimidad») y explicando que la determinación de espacios de ubicación (que, en ocasiones, supone «una injerencia de menor intensidad que otros actos de investigación perfectamente imaginables») pierde su aparente neutralidad cuando determina una «radiografía ideológica o religiosa del investigado».
Así, «la asistencia a actos públicos de una determinada formación política, el seguimiento de actos de culto de una u otra confesión religiosa, la presencia en centros de ocio expresivos de la opción sexual del investigado o, en fin, la permanencia en un centro sanitario para cualquier intervención quirúrgica, son datos personales que pueden afectar al núcleo duro de la intimidad y quedan al descubierto si no se protege adecuadamente al ciudadano frente a la tentación de los poderes públicos de extremar injustificadamente los mecanismos de injerencia»
Cierto es que, en el caso en concreto, la colocación de una baliza (con autorización judicial) es objeto de crítica por nuestro Tribunal Supremo por el hecho, reflejado, de que no se apoyó en una ponderación adecuada de los indicios aportados por la Fuerza actuante y de la proporcionalidad y, aunque, en absoluto, la intervención desarrollada por los agentes servía, en abstracto, para crear esa «radiografía ideológica o religiosa del investigado» se acabó casando la Sentencia de Instancia.
Tal como se señala en la cercana STS n.o 530/2020 de 21 de octubre (LA LEY 144232/2020) (Ponente: MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA) «la entrada en vigor de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) descarta cualquier duda acerca de la voluntad legislativa de blindar ese espacio de intimidad y subordinar la legitimidad del acto de intromisión a la previa autorización judicial».
En el caso allí analizado, era claro, nadie lo discutía, pues no existió ninguna autorización judicial para la utilización de dispositivos de geolocalización en relación con los acusados, por lo que los datos obtenidos con el mismo no pueden ser utilizados en la causa.
La STS que, quizá, con mayor claridad refleja la influencia que en nuestro Derecho ha tenido la doctrina europea sobre la intensidad en la injerencia o, más allá, la «Teoría del mosaico» a que nos hemos venido refiriendo sería la n.o 836/2021 de 3 de noviembre (LA LEY 199545/2021) (Ponente: JAVIER HERNANDEZ)
En el supuesto allí analizado se puso en tela de juicio la pericial realizada por la policía científica, cuyo objeto giró sobre el examen de los datos asociados al tráfico de comunicaciones entre diversos números telefónicos utilizados en la ejecución de los hechos justiciables.
Frente al planteamiento de la defensa el fundamento 20 resume el sentir de nuestra más alta Instancia al respecto cuando afirma que «el distinto umbral de gravedad de las injerencias debe medirse, por tanto, en atención a la mayor o menor idoneidad de los datos que se obtengan para permitir extraer a las autoridades encargadas de la investigación conclusiones precisas en relación con la vida privada de las personas cuyos datos se ven afectados por dicho acceso».
En este sentido, «cuanto más potencial de afectación y, sobre todo, de reconstrucción del modo o del desarrollo de la vida privada de una persona determinada —entre otros, los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los círculos sociales que frecuentan— la injerencia será más grave y los presupuestos de proporcionalidad se harán más exigentes»
En el caso en cuestión, de forma análoga a lo que hacía la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Séptimo círculo en la Sentencia del caso House contra Estados Unidos concluye que «por las categorías de datos asociados cuya obtención se ordenó por el Juez de Instrucción, por el período fijado y, sobre todo, por los estrictos límites de observación establecidos, al circunscribir aquellos a los derivados de las comunicaciones habidas entre tres concretos números de teléfonos y la identificación de los números IMEI de las terminales utilizadas» la autorización concedida por el Juez era ajustada a Derecho y la injerencia no era lo suficientemente grave para motivar un razonamiento más fundado.
La «doctrina del Mosaico» se ha convertido en un criterio apto y comúnmente utilizado para valorar la regularidad de la injerencia en el derecho a la intimidad de las personas investigadas
En definitiva, la «doctrina del Mosaico» (o del alcance con el que una medida de intervención es capaz de desvelar hábitos de la vida cotidiana) , aun no siendo, siquiera, mencionada, y tal como se defendió en la STEDH Uzun contra Alemania, en el año 2010, o patrocinó el Juez Alita en el Caso Jones contra Estados Unidos, en 2012, se ha convertido en un criterio apto y comúnmente utilizado para valorar la regularidad de la injerencia en el derecho a la intimidad de las personas investigadas tanto a la hora de apreciar la necesidad de que las medidas de investigación se adopten por medio de auto judicial como para valorar, teniendo en cuenta el contenido de dicho auto judicial, la adecuada ponderación que el Instructor ha de realizar entre las necesidades de la investigación, los indicios concurrentes y el fin perseguido.