Se cuestiona el concurso entre un delito de abuso sexual cuando, además de los contactos corporales, se ha llevado a cabo la grabación de un vídeo con la menor, situación distinta a la que concurre cuando por ejemplo el autor requiere las imágenes con la finalidad de disponer de ellas para la elaboración de material pornográfico, en una conducta separada e independiente de los actos que, en momentos posteriores, pudiera ejecutar avanzando su comportamiento hasta la práctica de actos típicos del abuso sexual.
En el caso, el acusado grabó con su teléfono una relación sexual consentida con la menor cuando había cumplido 17 años. Las relaciones sexuales no estaban censuradas por el ordenamiento punitivo y lo que se exhibe gráficamente es la foto del propio miembro viril, lo que sitúa los hechos en mantenimiento de relaciones consentidas y libres con una persona de 17 años.
Aún concurriendo todos los elementos típicos de la descripción contenida en el artículo 186 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) -material pornográfico remitido a una menor de edad, que incluso ha mostrado su desagrado por la recepción de esa imagen-, es más que probable que el acusado actuase en la creencia de que no contrariaría a su destinataria, con la que mantenía una relación afectiva en la que se habían producido relaciones sexuales completas.
Para el Supremo, es muy difícil explicar que esos encuentros sexuales carecen de relevancia penal y, sin embargo, sí la pudiera tener el envío de la fotografía de un órgano sexual a quien voluntariamente ha estado en contacto corporal con él.
No consta que la fotografía se hubiese remitido a otras personas. Tampoco que tuviese vocación alguna de distribución. Se trataba sencillamente de un gesto más, - desacertado en palabras de la Sala-, enmarcado en unas relaciones establecidas entre el adulto y la menor de 18 años cuya madurez sexual es reconocida por el ordenamiento penal.
Avala la absolución por el delito de exhibición y elaboración de material pornográfico, la Circular 2/2015 que sostiene que una grabación realizada en el curso de unas relaciones sexuales, sin ningún tipo de abuso ni engaño, entre un adulto y una menor de 17 años, o sea con mayoría de edad sexual, solo formalmente podría integrarse en el delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) del Código Penal. (LA LEY 3996/1995)
Aunque la receptora es una persona que no había alcanzado la mayoría de edad, y formalmente están cubiertos todos los requisitos del artículo 186 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) porque por medio de mensajería se ha remitido una imagen catalogable como pornográfica a una menor de edad, falta el componente de antijuricidad material en la conducta porque el acusado mantenía con la menor una relación afectiva intensa, hasta el punto de haber llegado a relaciones sexuales; si los contactos físicos quedan al margen del derecho penal -la menor había alcanzado ya la edad para prestar un consentimiento sexual libre y válido-, carece de toda lógica penalizar el envío de una fotografía del miembro corporal que la menor había percibido ya directamente y en vivo, - tal y como argumenta la defensa del acusado-.