Si algo ha sido evidente en las últimas décadas en el ámbito jurídico ha sido los constantes cambios legislativos en determinados sectores del Derecho privado, así como el impulso de determinadas propuestas legislativas para su modernización. Efectivamente, basta sólo con recorrer las modificaciones realizadas en el ámbito concursal o el societario para darse cuenta de esta realidad.
Por el contrario, existen determinadas figuras jurídicas que, pese a su importancia e intensiva aplicación en el mercado, parecen haber pasado durante la última década casi desapercibas para el legislador. Ajenas a su mirada y a su escrutinio, sin embargo, han sido objeto de una mayor atención jurisprudencial y doctrinal, que han intentado dotarle, con mayor o menor acierto, de cierta regulación o, al menos, de coherencia práctica.
Entre esas figuras encontramos los pactos parasociales. «Algo» que siempre ha estado «ahí», pero a lo que, desde mi punto de vista, no se le ha prestado la debida atención, la atención que requería hasta fechas ciertamente más recientes. Y ello es debido, principalmente, a que su utilización, cada vez más frecuente e intensa, unida a su escasa regulación, desvelan un conjunto de problemas, que no son pocos ni sencillos, que reclaman una atención continua y renovada, que el tiempo trascurrido aún no ha agotado.
Si el final del siglo XIX y comienzos del XX marcó el reconocimiento jurisprudencial de la validez de los pactos entre socios diferenciándolos de los pactos reservados del art. 119 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), el Siglo XX destacó por ir concretando su validez en diversas reformas legislativas, sus límites, sus usos concretos, prestando atención principalmente a los de voto y bloqueo, y consolidando su nomen iuris, nacido de la doctrina italiana.
El siglo XXI ha marcado una nueva época, en la que los debates no se han centrado sobre el reconocimiento y validez de los pactos parasociales, sino, sobre todo, en los esfuerzos por perfilar su contenido y en las cuestiones sobre su oponibilidad en sus diversas manifestaciones. A su vez, han tomado forma diversas regulaciones que afectan a los pactos parasociales, a la vez que determinados fallos y resoluciones han ido marcado varios hitos en el desarrollo de este figura, acompañados e ilustrados por excelentes trabajos y comentarios de eminentes y reconocidos juristas.
La intención de este breve trabajo, que se incardina en la serie «10 años de la Revista de Ley Mercantil», es repasar alguno de los principales hitos de esta última década en relación con los pactos parasociales, que, a mi juicio, están marcando el devenir de esta figura. Es una mirada atenta pero necesariamente parcial e incompleta, por lo que soy consciente de que dejo en atrás muchos temas, de gran relevancia, que requerirán otras miradas y otros trabajos.
Dejando al margen las causas que avivaron el florecimiento de los pactos parasociales en décadas previas, como el desarrollo de la tecnología, la globalización de la economía y la criticada falta de flexibilidad de las sociedades de capital para permitir la personalización de los intereses de los socios, la década que estudiamos arranca en un campo ya abonado por respuestas normativas y doctrinales a la creciente influencia de los pactos y su creciente uso.
Así, antes del período decenal que analizamos en este trabajo, en España se adoptan diversas normas que tienen relación directa o indirecta con los pactos parasociales y que se promulgan como consecuencia de su influencia en la sociedad (a pesar de su inoponibilidad) y en el mercado (i.e. el régimen de participaciones significativas en diversos ámbitos), que conllevará, a su vez y en algunos casos, la promulgación de normas que obligarán o permitirán la publicidad de los pactos en determinados sectores con finalidades distintas (i.e. la Ley de Transparencia o el Real Decreto 17/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares). Otras, aunque sin mucho éxito, se centraron en la flexibilización del Derecho de sociedades que intentaban ajustar la realidad societaria a la realidad económica social.
Por otro lado, se constata un incremento en la publicación de trabajos académicos sobre las cuestiones generales de los pactos parasociales y su problemática, así como otros más concretos como los relacionados con la publicidad de los pactos parasociales en las sociedades cotizadas y los efectos que podría tener; los relacionados con los protocolos familiares, su sistema de publicidad y los efectos de esta; los relacionados con las Empresas de Base Tecnológicas (en adelante EBTs) y, en particular, en las creadas en el seno de la Universidad (EBTs académicas), donde en su normativa interna se exigía la suscripción, entre otros, de un pacto parasocial con determinadas cláusulas.
Todo esto va a producir una cada vez más reciente normalización o, al menos, frecuente habitualidad, en la utilización y discusión sobre los pactos parasociales, y su renovado protagonismo. Basta con observar cómo esto permea también los estudios de Derecho, donde los alumnos están cada vez familiarizados con estos temas y con la terminología empleada.
1. El período de 2014-2024
1.1. El Anteproyecto (proyecto) de Ley de Código Mercantil
Uno de los primeros hitos de esta última década que merece atención es la regulación de los pactos parasociales prevista en la Propuesta (2013) (luego Anteproyecto [2014]) de Ley de Código Mercantil (y su versión de 2018). Este Proyecto establecía una regulación un poco más amplia, aunque recogida en un solo artículo (213-21), que la existente en la TRLSC (LA LEY 14030/2010), que también se hacía extensiva a los Protocolos familiares.
Este Anteproyecto de Ley no vio la luz y, si lo hubiera hecho, desde nuestro punto de vista, habría implicado un cambio radical en el sentido de los debates que han estado tomando forma estos últimos años en relación con esta figura. Es cierto que esta propuesta no tiene valor legal ni jurisprudencial, pero sí cuenta con un valor doctrinal cualificado por su elaboración por la Comisión General de Codificación, como aclara alguna sentencia relacionada con esta materia.
Así, el artículo 213-21 recogía lo que venía siendo la posición tradicional hasta entonces en relación con los pactos parasociales. En este sentido, se mantenían y reforzaban tres de las bases que se venían predicando de los pactos parasociales: la validez, la eficacia inter partes y la inoponibilidad a la sociedad.
La primera, la validez, si bien no quedada así expresada literalmente, se podía extraer de su redacción, al establecer sus contornos, sus límites y sus consecuencias. La segunda y la tercera, es decir, eficacia inter partes e inoponibilidad ante la sociedad, están relacionadas. El pacto parasocial es válido y, siendo suscrito por los socios al margen del contrato de sociedad, despliega sus efectos obligatorios sólo entre ellos y no frente a las personas que son ajenas a los mismos, incluida la propia sociedad. El principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC (LA LEY 1/1889)) y la regla de la inoponibilidad (art. 29 TRLSC (LA LEY 14030/2010)) marcan así, o limitan, de forma natural, los efectos del pacto parasocial, frente a la sociedad.
El Anteproyecto iba más allá de la mera afirmación de la regla de inoponibilidad del pacto parasocial frente la sociedad, además establecía o recalcaba aquellos supuestos donde se podría cuestionar aquella. En concreto, se articulaban tres parámetros que se podían tomar como referencia a los efectos de argumentar una posible oponibilidad del pacto frente a la sociedad.
Primero, el relativo a los sujetos. El pacto era inoponible independientemente de que estuviera firmado por algunos o por todos los socios, o incluso por uno o varios administradores. Así comenzaba el apartado 1 del artículo 213-21 (L)os pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos (…). De esta forma ampliaba la regulación vigente del art. 29 TRLSC (LA LEY 14030/2010) que hacía referencia, únicamente, a los pactos que se mantengan reservados entre los socios.
Segundo, el relativo a una posible publicidad del pacto (…) estén o no depositados en el Registro mercantil (…) dice la disposición. Esto resulta más patente en el apartado 4º de este artículo 213-21 cuando hacía extensible esta regla de inoponibilidad de los pactos a los protocolos familiares, afinando que (…) haya o no constancia registral de su existencia o contenido. Con esta inclusión, los redactores evitan entrar en el debate sobre la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar (si es o no un pacto parasocial, una figura metaestatutaria u otra cosa diferente), sino que simplemente hacen extensiva la regulación de los pactos parasociales a este último por entenderlo, a mi modo de ver, como una especie de pactos parasocial. Del mismo modo, eliminaban cualquier intento de oponibilidad del pacto a través de la publicidad que otorgada el RD sobre publicidad de protocolos familiares, posibilidad que ya se había manifestado por algunos juristas.
Tercero, el relativo a la posible impugnación de los acuerdos sociales como consecuencia de una violación de lo acordado en el pacto parasocial, al decir contundentemente (L)os acuerdos sociales adoptados en contra de los previsto en dichos pactos serán válidos.
Por tanto, los redactores de la disposición en el Anteproyecto de Código Mercantil, reafirmaban de una forma más clara lo que había venido siendo la posición tradicional ante los pactos y que se recogía en la regulación vigente: los pactos parasociales son válidos pero inoponibles a la sociedad, independientemente de quién los hubiera suscrito y de que tuviera o no algún tipo de publicidad distinta a aquella a la que se les dota con la inscripción registral de la escritura social o los estatutos.
En resumen, y siguiendo las palabras del Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (D)e acuerdo con la regulación proyectada, los pactos parasociales serán válidos y tendrán eficacia inter partes, pero no serán en ningún caso oponibles frente a la sociedad, cuyos acuerdos serán válidos aun cuando contravengan lo dispuesto en tales pactos.
Esta regulación también abordaba otra de las cuestiones que había sido debatida tradicionalmente y sobre la que ya se había alcanzado una posición doctrinal pacífica: la nulidad de los pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de socios o terceros en el ejercicio de su cargo (art. 213-21 apartado 2º). Esta sería una excepción expresa y concreta a la regla de la validez de los pactos parasociales, que se une al límite genérico de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC. (LA LEY 1/1889)
También se preveían las consecuencias de la infracción del pacto, la indemnización de daños y perjuicios causados y las demás consecuencias estipuladas en el pacto (art. 213-21.3), es decir, el ejercicio de las acciones propias del derecho de obligaciones. Ciertamente, este reconocimiento no implica ninguna novedad, pero es interesante constatar que se recogía expresamente.
En definitiva, esta regulación recogía la visión tradicional, jurisprudencial y secular de los pactos parasociales. Retomando las palabras del Dictamen, ciertamente podría haberse introducido una excepción al principio de relatividad de los contratos –no son pocas las que ya existen en el ordenamiento civil–, pero tal no ha sido la solución acogida por la regulación proyectada, que, como se ha visto, responde a las exigencias derivadas del mencionado principio de relatividad. Además, la solución por la que opta el Anteproyecto tiene la ventaja de acabar con la inseguridad jurídica que existía en este ámbito y contribuir a un funcionamiento más transparente y ordenado de las sociedades de capital.
1.2. La doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de acuerdos sociales
No puede abordarse la última década de los pactos parasociales sin percatarse de los numerosos fallos judiciales que, en comparación con otras épocas previas, abonan el debate e hilvanan el tratamiento jurídico de los pactos parasociales. Efectivamente, el uso cada vez más intenso y extensivo de los pactos, con contenidos cada vez más amplios y complejos (rozando incluso, en algunos supuestos, el perímetro de la ilegalidad), la insatisfacción generada por su limitada eficacia al ámbito interno de lo sociedad para quien los utiliza, unido todo ello a la falta de un marco jurídico consistente y sólida, y al cuestionamiento de las bases de aquella escasa regulación existente, derivan en un aumento significativo en el número de controversias y conflictos surgidos de, o alrededor de los pactos parasociales. El incremento de la litigiosidad no sólo ha derivado en un número creciente de resoluciones fallos judiciales, sino que también ha avivado los debates doctrinales ante tales decisiones.
Entre las controversias que más han atraído estos debates se encuentran las relativas a la posible impugnación de acuerdos sociales cuando contravienen o infringe un pacto parasocial suscrito por todos los socios, existiendo, por tanto, una identidad subjetiva entre los socios y los suscriptores del pacto. La doctrina jurisprudencial se consolida, principalmente, por efecto de un conjunto de sentencias que se dictaron en relación con el caso Grupo Kurt Konrad (SSTS 1136/2008, de 10 de diciembre [Rec. 2117/2003 (LA LEY 189354/2008)]; 131/2009, de 5 de marzo [Rec. 1946/2002 (LA LEY 14599/2009)]; 128/2009, de 6 de marzo [Rec. 368/2004 (LA LEY 6917/2009)] y 138/2009, de 6 de marzo [Rec. 700/2004 (LA LEY 6918/2009)]). Estas sentencias supusieron un punto de inflexión en relación con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales cuando se vulnera un pacto parasocial suscrito por todos los socios. Y decimos que fue un punto de inflexión, porque se ha interpretado paradójicamente por algunos como una desviación de la jurisprudencia existente hasta entonces, mientras que para otros es, en realidad, una continuación.
La doctrina jurisprudencial que se extrae de estas sentencias se podría resumir en que la mera infracción de un pacto parasocial no basta por sí sola para anular un acuerdo social. Y ello por varias razones. La primera, por aplicación de la regla legal de la inoponibilidad del pacto a la sociedad (art. 29 TRLSC (LA LEY 14030/2010)) y por el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC (LA LEY 1/1889)). La segunda, porque las causas de impugnación establecidas en el art. 204.1 TRLSC (LA LEY 14030/2010) están tasadas y entre ellas no se encuentra la infracción del pacto parasocial (sí sería viable la acción de impugnación si la infracción del pacto parasocial conllevase la existencia de una causa de impugnación). La tercera, por la posibilidad de acudir a los remedios propios del Derecho de obligaciones para satisfacer a la parte perjudicada. La eficacia del pacto parasocial es inter partes y debe ser realizada a través de los medios propios del Derecho contractual.
A pesar de ello, la doctrina jurisprudencial aclara que lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias de la buena fe (en sus distintas manifestaciones, como los actos propios) y de la interdicción del abuso del derecho (STS 300/2022, de 7 de abril [Rec. 1726/2019 (LA LEY 46386/2022)]).
Como se puede observar, esta doctrina tradicional que adquiere carta de naturaleza jurisprudencial, es, en definitiva, la que se recogía posteriormente en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (2014) con el objetivo de conferir, con mayor o menor acierto, de seguridad y certidumbre jurídica a esta cuestión.
Como decía, estas sentencias adquieren una importante relevancia y, como manifestó un autor en esa época, marcan una línea jurisprudencial clara e incontestable, premonición de lo que ha ocurrido en el mercado en los años sucesivos.
Es cierto que los supuestos contemplados en las numerosas sentencias son diversos, pues se referían «tanto a supuestos en que se impugnaban los acuerdos sociales por no respetar lo pactado extraestatutariamente, como a supuestos en que la acción tenía por objeto anular un acuerdo social por ser contrario a los estatutos sociales, cuando tales acuerdos se adoptaban de conformidad con los acuerdos parasociales» (STS 300/2022, de 7 de abril [Rec. 1726/2019 (LA LEY 46386/2022)]), pero en ellos se intenta mantener esa línea jurisprudencial con coherencia y consistencia sustantiva.
En este sentido, esta última sentencia citada aclara que cuando se ha estimado la pretensión a favor del pacto parasocial no se estaba rompiendo la doctrina jurisprudencial mantenida. No se está produciendo una derogación singular de la regla general de inoponibilidad, sino que la decisión está basada en un criterio distinto: la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima (art. 7.1 CC (LA LEY 1/1889)), en relación con el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en el acuerdo estatutario, acuerdo del que era parte.
Esta doctrina jurisprudencial, cristalizada en una serie consistente de sentencias, ha alentado una respuesta doctrinal vivaz y controvertida con numerosos artículos doctrinales y entradas de blog debatiendo sobre la necesidad de cambiar el criterio. Entre los detractores de esta doctrina se debe mencionar, por su importancia y por ser un jurista de referencia en esta materia, al profesor PAZ-ARES, que critica la doctrina del Tribunal Supremo, entre otros motivos, por su formalismo excesivo, su inconsistencia lógica y su contradicción con principios fundamentales de la moralidad del Derecho privado, especialmente el de la buena fe y la prohibición de beneficiarse de las propias faltas.
Me remito a una de sus últimas obras, para que el lector la tenga como referencia, publicado recientemente en la sección «10 de años de la Revista la Ley Mercantil» «[El caso directo y el caso inverso. A propósito de la SAP Madrid 25-X-2024; LM, n.o 121, 2025]».
1.3. La RDGRN (RDGSJFP) de 26 de junio de 2018
La configuración de una prestación accesoria como la obligación de cumplimiento de un pacto parasocial era una cuestión que la doctrina ya había adelantado y venía discutiendo desde hacía años. En este sentido, la RDGSJFP de 26 de junio de 2018 (2) (en adelante, la RDGSJFP) responde, en realidad, a una situación latente en la que se esperaba, tarde o temprano, que tal pronunciamiento tuviera lugar.
Efectivamente, la evolución propia de los pactos parasociales anunciaba esta cuestión. Recordemos que los pactos reservados nacieron con la sanción de nulidad, para posteriormente verse dotados de validez y eficacia; una eficacia que aun limitándose a las partes suscriptoras del pacto conllevó su influencia en la sociedad, lo que se reflejó en la necesidad de dotarles de visibilidad (publicidad) en determinados sectores (p. ej. en sociedades cotizadas, arts. 530 y ss. TRLSC (LA LEY 14030/2010)) y de reconocer esa influencia en concretas regulaciones jurídicas. La etapa en la que nos encontramos ahora, aunque ya se percibía desde hace un tiempo, es la de la posible oponibilidad del pacto a la sociedad y la utilización de remedios propiamente societarios para disuadir un posible incumplimiento del pacto u obtener una efectividad mayor en su cumplimiento.
Entre esos mecanismos o remedios, se encuentra precisamente la configuración de la prestación accesoria, en lo que aquí interesa, como la obligación por parte de los socios que la asumen de cumplir un pacto parasocial suscrito por ellos. De esta manera se pretende, entre otros fines, conseguir los efectos propios recogidos en la TRRLSC en relación con esta figura: de un lado, que la transmisión voluntaria por actos inter vivos de participaciones o acciones con prestación accesoria requiera la autorización de la sociedad (art. 88 TRLSC (LA LEY 14030/2010)) y, de otro, y no menos importante, la posibilidad de que su incumplimiento acarree la pérdida de la condición de socio por exclusión (arts. 89 (LA LEY 14030/2010), 350 (LA LEY 14030/2010) y 351 TRLSC (LA LEY 14030/2010)). Al mismo tiempo, sin embargo, no se renuncia a la naturaleza parasocial del pacto.
Pero, con todo ello, la cuestión realmente problemática, discutida ampliamente por la doctrina y que es el objeto nuclear de esta RDGSJFP, se refiere, en particular, al cumplimiento de uno de los requisitos exigidos para la configuración de una prestación accesoria: la exigencia de expresar su contenido concreto y determinado en los estatutos (art. 86 TRLSC (LA LEY 14030/2010), artículos 127 y 187 RRM), ya que es materia sometida a reserva estatutaria. ¿Quedaría cumplido este requisito si la prestación accesoria se remite para su determinabilidad a una fuente extraestatutaria? Esta es la cuestión que vertebra la RDGSJFP y el conflicto subyacente.
Hasta la fecha de esa Resolución, la doctrina no es unánime y las posiciones recorren prácticamente todo el arco de posibles respuestas y aproximaciones al problema. Algunos autores entienden que no es posible configurar este tipo de prestación accesoria, basadas en la remisión a un documento extraestatutario para determinar su contenido, por entender, entre otros argumentos, que no se cumple con el requisito de determinación y se mina la función que cumple este principio para la protección de los socios. Otras opiniones, sin embargo, con base principalmente en una interpretación amplia del concepto de determinabilidad, son receptivas a la licitud de esta fórmula de configuración indirecta de la prestación. Finalmente, las posiciones intermedias aceptan tal posibilidad siempre que se den determinados requisitos de publicidad y tratándose de Protocolos Familiares.
Los hechos que dieron origen RDGSJFP los enuncio brevemente. Los socios de una Sociedad Anónima acordaron en Junta Universal y por unanimidad aprobar un Protocolo Familiar (se desconoce si todos los socios eran firmantes de este Protocolo). Como consecuencia de esta aprobación, se acordó llevar a cabo las modificaciones estatutarias pertinentes para adecuar los estatutos a los pactos contenidos en el Protocolo. Entre estas modificaciones, se incluyó un nuevo artículo en los estatutos que establecía una prestación accesoria no retribuida. Esta prestación accesoria se imponía a los socios que tuvieran la condición de miembro de una rama familiar y consistía en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas en el Protocolo Familiar/pactos sociales que constaban en una escritura pública autorizada ante un Notario de Valencia, identificándose esta. Además, se acordó que el incumplimiento voluntario de esta prestación accesoria sería causa legal de exclusión del socio (art. 351 TRLSC (LA LEY 14030/2010)).
El Registrador Mercantil de Valencia deniega la inscripción solicitada por la Sociedad con la alegación de una serie de argumentos que podemos concretar fundamentalmente en tres principales.
El primero, basado en el artículo 86 TRLSC (LA LEY 14030/2010), relativo al principio de especialidad que inspira el régimen jurídico de las prestaciones accesorias. En virtud del citado artículo, y como expresión del referido principio, el contenido de la prestación accesoria debe ser concreto y determinado. A juicio del registrador este requisito no se cumple adecuadamente con una mera remisión a un documento externo. El contenido de la prestación consistente en el cumplimiento y observancia de un Protocolo, cuyo contenido no se transcribe, sino que simplemente se remite mediante la identificación propia de las escrituras públicas, no adquiere el carácter estatutario que ha de tener la prestación accesoria. En atención a la calificación registral, las disposiciones pactadas permanecen ocultas e ignotas a la sociedad, vulnerando el carácter estatutario que expresamente se otorga a la prestación accesoria, que en absoluto puede crearse a través de un simple pacto al margen de los propios estatutos.
El segundo argumento está fundamentado en la aplicación del tradicional artículo 29 TRLSC (LA LEY 14030/2010); la inoponibilidad de los pactos reservados a la sociedad, y, en su planteamiento en la nota de calificación, aparece dividido en dos. En primer lugar, porque conforme al contenido de la prestación que se pretende inscribir, el incumplimiento voluntario de aquella se considerará causa legal de exclusión. Conforme al criterio del Registrador, y en aplicación del citado artículo, el derecho de exclusión no puede estar justificado en una obligación contenida en un pacto parasocial. A juicio del Registrador, esto es lo que se pretende con el contenido dado a la prestación accesoria, de tal modo que se estarían utilizando «los instrumentos o remedios propios del derecho de sociedades para reclamar o formar su cumplimiento» o «para castigar su incumplimiento». En segundo lugar, porque los suscriptores del Protocolo no son todos los socios, por lo que no existiría identidad subjetiva entre los socios de la Sociedad y los suscriptores del Protocolo. Esto implicaría que, si se permitiera la inscripción de las disposiciones referidas, las reglas de funcionamiento de la Sociedad se verían afectadas por un pacto del que no forman parte alguno de los socios.
El tercer argumento tiene que ver con la publicidad de los Protocolos familiares y está fundamentado en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero (LA LEY 2203/2007). Conforme a la nota de calificación registral, los medios de publicidad del Protocolo establecidos en aquella norma son numerus clausus, lo que garantiza la actualización y vigencia del Protocolo. La mera identificación del Protocolo, sin utilizar ninguno de los mecanismos de publicidad establecidos en el RD 171/2007 (LA LEY 2203/2007), «quedaría en entredicho al ser una mención estatutaria, sujetándose su renovación a los requisitos propios de la modificación de estatutos».
La DGSJFP resuelve en contra de la calificación del Registrador y, por tanto, permitiendo la inscripción de la cláusula, al entender que la prestación está perfectamente identificada a través de una escritura pública, por lo que su contenido está determinado. Así, se afirma que la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil (LA LEY 1/1889)— en la forma prevista. Concluye permitiendo la inscripción de las cláusulas por entender que no rebasan los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuando no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima.
Relacionado con la publicidad, en este supuesto concreto, parece que la DGSJFP entiende que la publicidad del Protocolo no es necesaria cuando la prestación accesoria consiste en el cumplimiento de aquel y el Protocolo está perfectamente identificado mediante su formalización en escritura pública. Desde nuestro punto de vista, la RDGSJFP, con esta afirmación, elimina de un «plumazo» toda la doctrina sobre el cumplimiento del criterio de la determinación a través de la determinabilidad registral mediante el depósito del Protocolo conforme a los artículos 6 y 7 del RD, que es la que entendemos quiere aplicar el Registrador Mercantil de Valencia.
1.4. Las Empresas Emergentes y los pactos parasociales
Otro hito más en el transcurso de esta última década sería la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (LA LEY 26453/2022) (en adelante, la LFEE). Su objeto, establecido en el artículo 1, es establecer un marco normativo específico para apoyar la creación y el crecimiento de «empresas emergentes» en España. La definición de empresa emergente es de carácter muy restrictivo, debiendo cumplir una serie de requisitos para que tenga la consideración de tal (arts. 3 al 6). La Empresa Nacional de Evaluación, S.M.E., S.A. (en adelante ENISA) es la encargada de evaluar si la empresa reúne las características recogidas en la Ley, y si las reúne, emitirá la correspondiente certificación. Hasta el 30 de abril de 2024, ENISA certificó un total de 1015 sociedades como empresas emergentes (Informe ENISA 2024) y conforme su página web, hasta el 9 de marzo de 2025, el total de empresas certificadas ascendía a 1.514.
Se han vertido numerosas críticas sobre esta Ley: desde el concepto de «empresa emergente» (su carácter limitado y restringido, si se puede predicar o no la existencia de una nueva forma especial societaria en nuestro Derecho, o si es un subtipo de SRL) hasta la estrategia de política legislativa seguida para alcanzar los objetivos que se pretenden. No es nuestra intención entrar aquí en ese debate que se remite a otro lugar.
Hacemos referencia a la citada Ley porque, en su articulado, existe una disposición que establece una regulación específica en materia de pactos parasociales aplicable a determinadas empresas emergentes. El artículo 11.2 establece que los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que los hayan suscrito sino también los futuros socios.
La primera referencia se refiere a su ámbito de aplicación. Esta disposición no es aplicable a todas las empresas emergentes sino sólo a aquellas que revistan la forma de sociedad limitada. Por tanto, si ya la Ley tiene un ámbito restringido, esta disposición en concreto lo reduce más.
La segunda consideración es respecto de su contenido que podemos dividir en dos. la primera cuestión se refiere a la posibilidad de inscribir los pactos entre los socios gozando, por tanto, de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. La segunda cuestión versa sobre la inscripción de una prestación accesoria consistente en la obligación de suscribir un pacto parasocial.
Empecemos por la primera. Nos resulta difícil encontrar un sentido a esta disposición. Entendemos que la finalidad última es la oponibilidad de lo pactado, convertir lo parasocial en social, lo extraestatutario en estatutario. Como punto de partida, podemos entender que el legislador ha querido reconocer expresamente lo que ya hacía el artículo 28 de la TRLSC (LA LEY 14030/2010), para evitar cualquier negativa de inscripción basada en una interpretación, poco probable, que pueda indicar que los citados pactos deben estar ubicado en el ámbito extraestatutario, bien por su contenido, bien alegando algún principio tradicional como la inabarcabilidad registral. Recordemos que hasta tiempos recientes ha pervivido la dificultad de inscribir ciertas cláusulas típicas de los pactos parasociales en el Registro Mercantil. La inscripción del pacto conlleva previamente calificación registral, con lo que ello supone. Como ya indiqué una, entre otras, de las causas del florecimiento de los pactos parasociales fue, precisamente, el temor a una calificación negativa por parte del registrador ante la inscripción de determinadas cláusulas en los estatutos sociales.
Lo que resulta más difícil de entender es el final de la disposición: si no contienen cláusulas contrarias a la ley. La inscripción, con la consiguiente calificación previa, conllevará que los pactos, en concreto, los de organización, sean sometido a escrutinio bajo el rasero de la regulación legal del tipo societario. Esto implicará que determinadas cláusulas típicas de los pactos parasociales, que bordean o superan el límite de la autonomía de la voluntad del art. 28 TRLSC (LA LEY 14030/2010), no accedan al registro por ser calificadas contrarias a la regulación del tipo legal. Con esto, entendemos, que la expresión si no contienen cláusulas contrarias a la ley o es una cláusula de estilo o intenta romper la diferencia entre los límites de la voluntad del art. 1255 CC (LA LEY 1/1889) y del 28 TRLSC (LA LEY 14030/2010). El reconocimiento expreso en la Ley de inscribir las cláusulas de los pactos de los socios, y por tanto a la apertura del Registro, implicará reabrir el debate respecto al rasero bajo el que se han de enjuiciar los pactos parasociales que se pretende inscribir.
Si me permiten el reduccionismo, si hasta ahora y en algunos casos, la sociedad se adaptaba al pacto parasocial, ahora, el pacto parasocial se adaptará a la sociedad.
Efectivamente, como he mencionado, otro de los debates sobre los pactos parasociales es respecto a los límites de la autonomía de la voluntad en relación con su contenido, en concreto, a si los pactos parasociales pueden o no vulnerar normas imperativas en materia societaria. En relación con esto existía una STS 616/2012, de 23 de octubre (Rec. 762/2009 (LA LEY 155299/2012)) que afirmaba que no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio (LA LEY 113865/2010), no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias —de ahí gran parte de su utilidad—, sino a los límites previstos en el artículo 1255 Código Civil (LA LEY 1/1889).
A este respecto, es interesante citar la SAP de Álava 1409/2023, de 15 de diciembre (Rec. 646/2023 (LA LEY 417145/2023)), que se centra en la validez de los pactos parasociales, en concreto, la licitud de un acuerdo parasocial que infringe o elude la prohibición del art. 200.1 TRLSC (LA LEY 14030/2010), y donde entiende que no es de aplicación aquí la STS antes citada porque se tratan de supuestos distintos. A continuación, resumo los hechos del caso.
Los socios de una sociedad anónima habían suscrito un pacto parasocial en virtud del cual acordaban la obligación de adoptar con el voto favorable de socios que representasen el 70% del capital determinados acuerdos relacionados con lo especificado en el pacto. Este pacto se modifica y elevan la mayoría al 100%, es decir, unanimidad. Dos de los socios incumplen el pacto y el resto de los socios demandan por incumplimiento contractual e interesan la declaración de que todos los acuerdos y/o decisiones adoptadas por la sociedad en contravención de los previsto en el acuerdo de socios son nulas, anulables, inválidas y/o ineficaces, debiendo quedar sin vigencia ni validez alguna.
Los demandados contestaron y se opusieron a la demanda, considerando que un pacto social no puede contravenir normas imperativas, cual es la impuesta en el art. 200 TRLSC (LA LEY 14030/2010) sobre mayorías reforzadas, en concreto el apartado 1º, para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando que la prohibición de unanimidad contenida en la TRLSC (LA LEY 14030/2010) no afecta a los pactos parasociales y, por ello, el citado pacto no es contrario a las normas imperativas, ni vulnera el art. 1255 CC. (LA LEY 1/1889) Respecto a que el incumplimiento del pacto parasocial fundamente una acción de impugnación, entiende que no se daban las circunstancias para impugnar los acuerdos sociales basándose únicamente en el incumplimiento de dicho pacto, ya que no eran contrarios a la ley, los estatutos, ni lesionaban los intereses de la sociedad (la doctrina jurisprudencial clásica).
Los demandantes recurren alegando que en ningún caso habían ejercitado una acción de impugnación y que su acción principal era en relación con el incumplimiento del pacto parasocial. El pacto es válido y eficaz, y su incumplimiento abre la vía de la acción del art. 1124 CC. (LA LEY 1/1889) Los demandados alegaron la nulidad absoluta del pacto parasocial.
Para resolver la cuestión, la Audiencia comienza con una explicación de qué son los pactos parasociales y como se rigen por la autonomía de la voluntad de art. 1255 CC. (LA LEY 1/1889) Menciona la autonomía de la voluntad en la sociedad (art. 28 TRLSC (LA LEY 14030/2010)). Y finaliza con el art. 29 TRLSC (LA LEY 14030/2010) para afirmar la validez de los pactos, su inoponibilidad a la sociedad, salvo los pactos estén firmados y aceptados por la sociedad.
La Audiencia entiende que el pacto objeto de la controversia es un pacto de organización, al referirse a la concurrencia de una mayoría cualificada (unanimidad en este caso) para la aprobación de casi todos los acuerdos relacionados con la sociedad participada. La Audiencia entiende que es nulo el pacto parasocial, al entender que, aunque la mayoría reforzada estatutaria pueda establecerse para todos los asuntos o para un tipo determinado de acuerdos, se debe considerar que la facultad de modificar las mayorías legales encuentra un límite en la prohibición expresa de un régimen incorporado a los estatutos que imponga la unanimidad en determinados acuerdos o decisiones de la sociedad o sus órganos. En otro caso, de admitirse el pacto de unanimidad, se vería afectado un punto básico en la estructura y funcionamiento de las sociedades de capital.
En el supuesto de autos la cláusula que establece la unanimidad en el ejercicio del derecho de voto de los socios infringe una prohibición legal, en cuanto aun en el ámbito de la autonomía de la voluntad, art. 28 TRLSC (LA LEY 14030/2010), afecta a un principio configurador de la sociedad de capital, e infringe una prohibición expresamente establecida en el art. 200.1 TRLSC (LA LEY 14030/2010) y, por tanto, resulta dicha cláusula nula de pleno derecho, conforme a lo establecido en los arts. 6.3 (LA LEY 1/1889), 1255 (LA LEY 1/1889) y 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
No es este el lugar para comentar la Sentencia, pero sí para resaltar el debate existente sobre la cuestión de la imperatividad en los pactos parasociales, es decir, si los mismos deben estar sujetos al estándar de imperatividad del Derecho sociedades. Se reconduce a la clásica distinción –PAZ-ARES– entre la imperatividad tipológica del plano societario y la imperatividad sustantiva del plano obligacional.
Volviendo de nuevo a la LFEE, la segunda parte del artículo 11.2 reza como sigue: serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que los hayan suscrito sino también los futuros socios.
Como se puede observar, la segunda parte del artículo podría entenderse como una confirmación o un reconocimiento legal de una variante de lo comentado en el RDGSJFP de 26 de junio de 2018. Si bien es cierto que no se refiere al cumplimiento del pacto parasocial como objeto de la prestación accesoria, sí hace referencia a la obligación de suscribir las disposiciones de los pactos. Diferencia que, a mi juicio, no es baladí. Ya que no es lo mismo una obligación incorporada como prestación accesoria de suscripción de un pacto parasocial que de cumplimiento del mismo.
En este sentido, una de las cláusulas que suelen encontrarse en los pactos parasociales es la relacionada con la vinculación de los nuevos socios al pacto parasocial, en virtud de la cual, el nuevo socio, antes de adquirir las acciones o participaciones, debe firmar el pacto parasocial. Por tanto, la obligación se solía configurar ex ante de la adquisición de la condición de socio, evitando así el problema de que una persona entrase en la sociedad sin haber suscrito el pacto parasocial y, dejando al margen a la sociedad. Con esta previsión legal de la LFEE, la obligación se puede convertir ex post, una vez adquirida la condición de socio. En este supuesto, por un lado, y para determinadas transmisiones, se necesita la autorización de la sociedad (art. 88 TRLSC (LA LEY 14030/2010)) y, por otro, si se incumpliese la prestación de accesoria de suscripción del pacto parasocial se abrirían las vías de exclusión del socio (art. 350 TRLSC (LA LEY 14030/2010)). La tendencia que se observa, a pesar de la posible incongruencia, es la aplicación de ambos mecanismos, ex ante y ex post, por cautela. Por si se olvida o falla el primero (la suscripción del pacto antes de adquirir la condición de socio), siempre existirá la segunda (la obligación social de suscripción del socio).
2. Recapitulación
Al llegar al final de este recorrido, observamos cómo, durante estos diez últimos años, la discusión sobre la posible oponibilidad del pacto parasocial a la sociedad se ha mantenido abierta y se ha visto acompañada de la articulación de diversas figuras dirigidas a reforzar el cumplimiento del pacto. Pero, con todo, el diferencial de esta década en cuanto a la aportación de estos últimos años al debate histórico es, desde mi punto de vista, de intensidad. Un visible incremento de trabajos doctrinales, a raíz, principalmente, de los sucesivos fallos jurisprudenciales sobre el tema, está alumbrando, cada vez con más cercanía, esta compleja figura, mostrando así sus luces y sombras.
En el recorrido trazado, hemos marcado algunos hitos e identificado recodos y desvíos que orientan la evolución de la figura en la práctica y de su tratamiento jurídico. Como punto de partida arrancamos de una disposición legal que expresa la validez de los pactos parasociales y su inoponibilidad a la sociedad. Sobre esta base legal, junto a otros argumentos, hay una doctrina jurisprudencial consolidada y cada vez más perfilada que, con carácter general, sigue la doctrina tradicional expresada en ese art. 29 TRLSC (LA LEY 14030/2010) y además mantiene la tesis de que la infracción de un pacto parasocial por sí solo no es una causa de impugnación de acuerdos sociales. Este anclaje de la doctrina no ha impedido, sin embargo, la apertura hacia una cierta flexibilización de posibles vías para la oponibilidad del pacto, pero cuando así se ha afirmado, ha sido sobre la base del análisis de cada supuesto concreto y siempre por aplicación de determinados principios. A esta doctrina se le une el intento de regulación de esta figura propuesta en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil. En efecto, en esta propuesta se plasma la opción clara de la Comisión General de Codificación por mantener y reforzar la posición doctrinal tradicional más ortodoxa.
Frente a esta postura asentada en la doctrina tradicional, se mantiene la posición de aquellos que abogan, no obstante, por la oponibilidad del pacto cuando se den determinadas circunstancias, en concreto, permitiendo el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.
Ante esto, mantenemos la conveniencia de una aproximación más granular y matizada, que exige un análisis de cada caso concreto. Cada pacto parasocial es distinto, obedece a finalidades e intereses diferentes y se concluye en ámbitos diversos. Todo tratamiento de las cuestiones jurídicas que plantean los pactos no puede ignorar esta maleabilidad para acomodarse al mercado, y la configuración personalizada y a medida que busca. En efecto, es, por ello, un instrumento de gran valor que refleja la bipolaridad de la práctica societaria, produciéndose una diferenciación entre la regulación societaria y lo que necesita el mercado.
Por eso, me pregunto si cabe unificar en un mismo concepto realidades tan distintas (respecto a su contenido, efectos y ámbito) o caemos en un reduccionismo. En definitiva, nos lleva a reflexionar sobre cuál debería ser la estrategia más adecuada y efectiva: establecer reglas generales aplicables a todo pacto, reconocer algunas particularidades o aceptar un análisis caso por caso. Para ello, nos planteamos aquí dos cuestiones.
La primera cuestión nos lleva a indagar en el porqué de la existencia de la regla de inoponibilidad y buscar su fundamento, más allá de justificarlo exclusiva y automáticamente como un mero reflejo de principio de relatividad de los contratos. Creo que una revisión histórica de esta figura podría ayudar a replantear esta cuestión en fechas actuales. La sanción de nulidad que se aplicaba a los pactos reservados del art. 119 C. Com (LA LEY 1/1885) venía apuntalada por una serie de motivos y avalada por principios que se inspiraban en el sentir de la época sobre el Derecho societario. La separación posterior entre los pactos reservados nulos del art. 119 C. Com (LA LEY 1/1885) y otros acuerdos de socios distintos de aquellos que podían ser válidos abre una brecha inicial en la noción unitaria de los pactos, pero su posterior fusión en un solo concepto aglutinador en las legislaciones de sociedades de capital ulteriores complica extraordinariamente su diferenciación. Pero, sobre todo, nos hace preguntarnos por la razón genuina del establecimiento de esa regla de inoponibilidad general y su objetivo último. Parecería entonces que esta regla actúa doblemente como un mecanismo para, por un lado, preservar la validez de los pactos como regla general sin entrar en consideraciones particulares de cada pacto; y, por otro lado y de forma concurrente, como un medio de protección de un sistema de tipos societarios y de los principios en los que se fundamenta.
La segunda cuestión se refiere a los límites de la voluntad y a la forma de entender y configurar el Derecho de sociedades con un sistema de tipos societarios. Como venimos apuntando y es bien sabido, el contenido de los pactos parasociales puede ser muy diverso, y ello ha llevado al desarrollo de tipologías y clasificaciones varias con el objetivo de dotar a la figura de una adecuada sistematización. Entre estas clasificaciones, la más utilizada es la que distingue entre pactos de relación, de atribución y de organización, que se presentan, no obstante, en la práctica en configuraciones mixtas o híbridas, que no siempre reflejan categorías puras de esta taxonomía. Son los últimos, los pactos de organización, los que plantean más controversias y donde surgen los conflictos más intensos y severos. Y aquí es precisamente donde se hace patente también esa divergencia entre las estructuras organizativas típicas y las regulaciones contractuales de los socios en el ejercicio de su autonomía de la voluntad. Es, en esencia, el punto de fricción entre los límites de la voluntad y la concepción tipológica del Derecho de sociedades.
En este sentido, es cierto que se acude con frecuencia a los pactos parasociales para personalizar los intereses de los socios y escapar de la rigidez societaria. Este deseo de personalización a través de los pactos sería una reacción a la falta de flexibilidad del Derecho de sociedades. Pero, con todo, no debería, como regla general, convertirse el pacto parasocial en una vía libre, alternativa o de escape, para evitar o eludir las normas imperativas o para crear, en realidad, auténticos sistemas organizativos paralelos a los establecidos por la Ley. De ahí que haya que preguntarse sobre los límites de autonomía de la voluntad en estos casos, así como por la finalidad con la que se articulan estos mecanismos parasociales. Me pregunto si un test de prueba sería el de si los socios podrían inscribir esos pactos organizativos y, si no lo hacen, cuando tal inscripción es sin embargo posible, a qué es debido. En este sentido, tiene la lógica el argumento, a veces rechazado o limitado, de que los socios deben asumir las consecuencias de la elección de utilizar la vía contractual en vez de la societaria.
En definitiva, desde mi punto de vista, los pactos parasociales constituyen una piedra angular en y para la forma en que entendemos el Derecho de sociedades. En efecto, los pactos parasociales, su uso creciente, su amplísima diversidad, las finalidades diversas que con ellos se pretenden, no hacen más que poner de relieve la tensión entre la regulación societaria y la realidad práctica en el mercado. Por ser una piedra angular, se debe ser especialmente cauteloso y prestar cuidadosa atención a los efectos que puedan desencadenarse al forzar en demasía ciertas doctrinas que puede desestabilizar, seriamente, quizá de forma irreversible, las bases de un sistema del Derecho de sociedades tal y como está hoy concebido. Podremos estar o no de acuerdo con el estilo dado al edificio societario pero no es la solución desestabilizarlo hasta hacerlo colapsar sin tener, al menos, el plano del nuevo edificio. Quizá debamos repensar el Derecho de sociedades desde dentro antes de alterar sus fundamentos desde fuera. Con ocasión de los proyectos para revisitar la Sociedad de Responsabilidad Limitada y reflexionar sobre su flexibilidad (recordemos que nació de la práctica notarial y jurisprudencial, y que se convirtió, con su regulación, en una pequeña anónima), creo que sería un momento oportuno para volver a estas cuestiones y concretar el papel de los pactos parasociales en el Derecho de sociedades, a la vez que, nos vemos abocados así a pensar sobre el Derecho de sociedades que queremos.