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I. Introducción

Existe en la actualidad un grave problema con la violencia sexual que sufren los menores en el hogar por parte de alguno de sus familiares. Muchos menores en nuestro país están siendo «víctimas silenciosas» de un progenitor, o ambos, un abuelo, tío, primo, etc . Y ello, en la más absoluta de las indefensiones, porque estos actos se llevan a cabo de forma conjunta con las amenazas que les profiere el autor a los menores para que no cuenten la victimización que están sufriendo.

Las cifras de la violencia sexual a menores son sumamente graves. Un informe del Ministerio del Interior sobre victimización sexual destacaba que en el año 2023, 4238 menos de edad de entre 0 y 13 años habían sido víctimas de delincuencia sexual, el 19,6% del total, y en las edades comprendidas entre 14 y 17 años, 4947 víctimas con el 22,9 % del total. Con ello, vemos que de cada 10 víctimas de delitos contra la libertad sexual 4 son menores de 17 años, lo cual es altamente preocupante.

En un informe de la Fundación ANAR sobre este tema se destacan los siguientes datos sobre la victimización sexual que están sufriendo los menores, y en muchos casos, por sus propios familiares en su hogar, que:

• 1.- El perfil del agresor es hombre, mayor de edad, del entorno de la víctima, donde el 50,3% son miembros de su propia familia.
• 2.- Las tecnologías están implicadas en un 43,9% de los casos, con fenómenos como el grooming o el sexting no consentido.
• 3.- Los cambios bruscos de conducta (23,5%), los problemas psicológicos como la ansiedad, el miedo la vergüenza o la culpa (20,8%), así como una conducta suicida en términos de ideación y/o intentos (9,1%) son las principales consecuencias para las víctimas. El 70,3% no recibe tratamiento psicológico.
• 4.- Tres de cada diez víctimas de agresiones sexuales no denuncian ni tienen intención de hacerlo. 1 de cada 100 víctimas había sufrido sumisión química.
• 5.- Los 4.522 casos de agresiones sexuales documentados por el estudio suponen un incremento del 55,1% en los últimos cinco años y del 353% en los últimos quince años. Esto se traduce en 4,5 casos registrados en la actualidad por cada caso atendido en 2008 por Fundación ANAR.
• 6.- Atendiendo al tipo de agresión sexual, este informe recoge cinco tipos: agresiones sexuales presenciales (91,5%), grooming (3,1%), sexting no consentido (2,2%), pornografía (1,3%) y explotación sexual y/o prostitución (1,9%). Por tanto, la agresión sexual presencial es el tipo mayoritario independientemente del sexo de las víctimas.
• 7.- El perfil de las víctimas es marcadamente femenino siendo un 78,7% el porcentaje de niñas y mujeres que sufren este tipo de violencia. El índice de feminidad, con un 401,5% – es decir, por cada 100 varones menores de edad agredidos, se registran 401,5 agresiones en mujeres menores de edad – subraya la especial vulnerabilidad de este género frente a las agresiones sexuales.
• 8.- En cuanto a la edad, nos encontramos ante una media de 12,5 años, una cifra que aumenta respecto al anterior estudio. No obstante, en el caso de los niños varones es especialmente reseñable cómo la mayoría de los casos se sitúa entre los 0 y los 9 años.
• 9.- Si atendemos al entorno de las víctimas, el 40,7% vive con ambos progenitores y un 36,1% en familias monoparentales. Asimismo, el 58,7% proceden de familias españolas y el 41,3% de familias migrantes, un porcentaje relevante teniendo en cuenta que la proporción de menores de edad extranjeros/as en España supone el 12,8% de la población infantil total.
• 10.- Un 2,5% de las víctimas tiene alguna discapacidad y siete de cada 10 presentan un rendimiento escolar bajo.

Además, en un informe de Save the children, —lo que aclara y agrava el problema que planteamos en las presentes líneas—, se recoge que en 8 de cada 10 casos el agresor es una persona conocida o del entorno familiar, y el 96% de los abusadores no tiene antecedentes penales relacionados con violencia sexual, lo que evidencia que el familiar solo está realizando las agresiones sexuales con miembros de su entorno familiar, no con ajenos. Y ello, por la mayor «facilidad» que le supone el ejercicio de la violencia sexual sobre menores que están en su entorno a quienes amenazaban con causarles daños a ellos o al resto de sus familiares, como se da en los casos de agresiones sexuales de padres, parejas de la madre divorciada, o abuelos a los menores cuando agreden sexualmente a estos y les amenazan con agredirles físicamente a ellos/as, o hacerlo con sus madres.

Así, este sufrimiento atroz que sufren los menores por este tipo de hechos les genera una situación de impotencia que se convierte en resiliencia como forma de afrontar este drama que sufren los menores a edades muy tempranas y ante lo que no se pueden defender, porque no tienen conciencia, ni una dimensión, de lo que pueden hacer para escapar de esta victimización.

Esta situación es lo que provoca que las agresiones sexuales a menores sean de una duración prolongada en el tiempo, como refleja la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando analiza este tipo de casos y en donde constan condenas por delito continuado de agresiones sexuales a menores que en estos casos llevan aparejado el subtipo agravado del parentesco por la relación personal tan directa que existe ente agresor y víctima y que, a su vez, agrava mas la victimización, por cuanto los menores se encuentran indefensos al percibir que no pueden defenderse de lo que constituye una «costumbre» en el autor de atacarles sexualmente en diversos escenarios que suelen ser por regla general los siguientes:

• 1.- Autor familiar que aprovecha cuando la madres está fuera del hogar para llevar a cabo los actos sexuales con los menores.
• 2.- Familiar no conviviente que se ofrece a quedarse con los menores en su casa cuando los progenitores deben salir a cenar o viajes y aprovecha para perpetrar los actos sexuales.
• 3.- Visitas que llevan a cabo familiares del menor y en un descuido del resto de la familia perpetran los actos sexuales.
• 4.- Familiares que se quedan a dormir en la casa donde viven los menores con cualquier pretexto y aprovechan para ejecutar la agresión sexual.

La situación de los menores que son víctimas de agresiones sexuales se ha modificado de forma notable en cuanto a tenor del art. 449 ter LECRIM (LA LEY 1/1882) introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), y declararán como prueba preconstituida para evitar la victimización secundaria provocada por la presencia en el plenario de los menores y que se les obligue a tener que rememorar la declaración que ya efectuaron ante el juez instructor. Por ello, se consideró suficiente que declararan ante el instructor con el sistema de la «Cámara Gesell» y reproducir la declaración grabada en el plenario.

¿Cuáles son los parámetros o circunstancias que se podrán tener en cuenta a la hora de valorar la declaración de los menores como prueba preconstituida que es reproducida en el plenario?

• 1.- Si un menor declara sobre prácticas sexuales que ha sufrido de un familiar de forma continuada es muy probable que, al contar detalles sexuales sobre lo que no puede tener experiencia, lo «haya vivido realmente como víctima».
• 2.- La tardanza en denunciar un menor la victimización que sufre suele producirse por:
  • a.- El «miedo a denunciar a un familiar»
  • b.- La ignorancia real de la ilicitud de la que está siendo víctima.
  • c.- La ignorancia de dónde y cómo denunciar.
  • d.- Las amenazas que recibe del agresor sexual.
• 3.- Muchos menores prefieren seguir pasando por víctimas antes de denunciar a un familiar por el miedo que ello les provoca.
• 4.- Las víctimas suelen tener vergüenza hasta de contarlo.
• 5.- A la hora de evaluar la veracidad de la declaración del menor se debe contar con la pericial psicológica de los expertos y con los denominados «testimonios indirectos», tales como los denominados «warm signs» o «signos calientes» que evidencian la victimización sufrida por el menor». Son las actitudes de los menores víctimas que evidencian elevada predictividad de victimización sexual.
• 6.- El problema de producirse las agresiones sexuales en el denominado «círculo de confianza familiar» complica que el menor lo cuenta y denuncie lo que está pasando.
• 7.- El delito de agresión sexual se acaba convirtiendo en un «secreto» entre el autor y el menor víctima que aquél le extorsiona a este para que no lo cuente en un entorno de amenazas.
• 8.- Para que el menor acabe denunciando debe facilitársele la denuncia mediante protocolos en centros escolares donde «fuera del lugar del delito» y entorno familiar pueda contar a terceros lo que le está pasando, y sin que considere que es una denuncia.

II. La «indefensión aprendida» de los menores víctimas de la delincuencia sexual de sus familiares en el hogar

Toda esta situación en la que se encuentran los menores de edad cuando son conscientes de las dificultades de «salir» de una especie de «rutina en la agresión sexual» que perpetran los autores familiares de las víctimas los lleva a ser resilientes y adquirir una especie de «pasividad reforzada» que supone que se «acostumbran» a la victimización. Y ante ello no son capaces de encontrar vías de escape o salida que los propios menores podrían llevar a cabo simplemente denunciando a otro familiar lo que les está ocurriendo con el autor de las agresiones sexuales.

Pues bien, esta situación que están sufriendo muchos menores en nuestro país constituye una «cifra negra de criminalidad», por cuanto la mayoría de estos hechos no se denuncian por los menores, o tardan en hacerlo, por lo que la cifra de procedimientos penales que se tramitan en los juzgados por agresiones sexuales a menores no son las reales de casos ocurridos, porque una característica de estos delitos es el «silencio» que existe en estas situaciones, porque los menores no lo cuentan ni denuncian, y de ello se aprovecha el autor para ejecutar su agresión sexual continuada en el tiempo.

Es tal el silencio y la cifra negra de criminalidad en estos casos que los datos que se dan de la delincuencia sexual a menores, según Save the Children, son solo la punta del iceberg, ya que se estima que solo el 15 % de los casos de abuso sexual llegan a denunciarse. Todavía existe la creencia colectiva de que estos casos apenas existen y de que si un niño o niña fuese abusado en nuestro entorno nos daríamos cuenta, pero los datos evidencian que no es así», señala Catalina Perazzo, directora de incidencia social y política en Save the Children.

Ante todo ello, podríamos hablar de que existe una especie de «indefensión aprendida» de los menores víctimas que los lleva a no hacer nada para defenderse y mostrarse impasibles ante unos hechos que sufren y sobre los que llegan a considerar que no pueden hacerles frente. Y más que nada porque no saben cómo hacerlo. Esto nos lleva a considerar que podría aplicarse a la delincuencia sexual sobre menores de edad por parte de sus familiares en el hogar la tesis conocida como de indefensión aprendida.

Esta tesis fue acuñada en la década de los años 60 por Martin Seligman y se refiere a la condición de un ser humano que ha «aprendido» a comportarse pasivamente, con la sensación subjetiva de que no tiene la capacidad de hacer nada ante una determinada situación de adversidad que le supone una victimización y que no responde con reacción defensiva alguna a pesar de que existen oportunidades reales de cambiar la situación de acoso o agresión, evitando las circunstancias derivadas del mal que está sufriendo por la conducta de un tercero que le victimiza.

En la delincuencia sexual a menores por sus familiares la indefensión aprendida lleva al menor que lo sufre a no hacer nada para evitar el sufrimiento. O bien no sabe realmente qué puede hacer para impedirlo, o bien no quiere hacerlo, porque se ha «acostumbrado» a ser víctima, y, ante ello, no responde a una reacción defensiva con capacidad para acabar con el sufrimiento. Y nótese que cuando los menores víctimas de agresiones sexuales por sus familiares llegan a este extremo, o «punto sin retorno», cada vez les va a resultar más difícil denunciar la situación que están viviendo.

El peligro que existe ante ello es que podemos hablar en estos casos de lo que hemos denominado como «punto sin retorno», por cuanto los menores han llegado a un estado de victimización tal que son incapaces de denunciar lo que están viviendo. Y este efecto psicológico de la «indefensión aprendida» es tan fuerte en el punto de vista anímico de la víctima que puede que los menores sean conscientes y perciban que denunciando lo que está ocurriendo acabarían con esa victimización, pero lo curioso es que no lo hacen y se quedan en una pasividad sin respuesta alguna ante los hechos que sufren, y, lo que es peor, sin saber hasta cuándo llegarán estos hechos, y cuando acabarán, sin darse cuenta de que depende de ellos que esto acabe.

Sin embargo, la «indefensión aprendida» les incapacita psicológicamente, y no saben cómo salir de este túnel de victimización sexual que están padeciendo los menores.

Con la indefensión aprendida, el menor deja de responder e intentar generar un cambio, y al no hacerlo el familiar continúa, y hasta multiplica, las agresiones sexuales, consciente de que no tendrá ninguna consecuencia negativa su conducta con el menor, aun siendo consciente, porque lo es, de la ilicitud de su acción, pese a lo cual persisten en ella asumiendo el terrible daño que están causando al menor, no solo en esos instantes, sino, también, en el desarrollo de su personalidad.

Señala este respecto sobre la indefensión aprendida CESAR OJEDA (1) que cuando alguien cae en la indefensión, lo manifiesta en tres déficits:

• 1.- El motivacional, el emocional y cognitivo. Una persona que empieza a caer en la indefensión o que ya sufre de ella comienza a mostrar un retraso en la iniciación de respuesta voluntarias hasta que poco a poco deja de haberlas (déficit motivacional).
• 2.- De igual forma, comienzan a existir una serie de desórdenes conductuales, siendo los más habituales los estado de ansiedad y la depresión (déficit emocional).
• 3.- Ello va haciendo mella hasta el punto de que el afectado es incapaz de ver soluciones al problema que le atormenta (déficit cognitivo).

Con ello, los menores de edad víctimas de delitos sexuales llegan a asumir que están absolutamente indefensos y que cualquier cosa que hagan al respecto será inútil, aún cuando hay una salida obvia y real que sería la de denunciar los hechos, pero no lo hacen porque:

• 1.- El agresor sexual familiar les ha llegado a crear una conciencia de culpa a la víctima.
• 2.- El agresor sexual familiar les amenaza si lo cuentan.
• 3.- No saben los menores el camino que deben recorrer y ante quién para denunciar los hechos.
• 4.- Ignoran si el resto de familiares lo saben.
• 5.- En las agresiones sexuales a menores a muy corta edad, incluso las víctimas llegan a «normalizar» esos ataques, porque el agresor llega a transmitirles que eso es lo normal y que no hay nada malo en ello.

La indefensión aprendida en los delitos de agresión sexual a menores supone que se trata de un fenómeno aprendido, como su nombre indica. Y ello lo sabe el agresor sexual, en cuanto cada vez que victimiza más al menor, éste tiene menor capacidad de salir de estas agresiones, porque percibe las grandes dificultades que tiene para luchar contra su victimización sexual, y llega a un punto en que se muestra pasivo el menor y no adopta ninguna reacción defensiva por no ver una salida propicia para luchar contra algo que no conocía, y contra lo que llega a creer que no hay solución.

III. Los protocolos en los centros escolares de detección de las agresiones sexuales a menores en el hogar

Hace ya casi cuatro años que se aprobó la Ley orgánica 8/2021 (LA LEY 12702/2021) de protección de la infancia y la adolescencia donde se introdujo la necesidad de crear un protocolo nacional, y no por CC.AA. para homologar la forma en la que los centros escolares debían afrontar la detección de las agresiones sexuales a menores en sus hogares por sus propios familiares. Y, sin embargo, no se conoce que se haya implementado a nivel nacional un modelo homologado en todos los centros para detectar y combatir este grave problema que está provocando que muchos menores sean víctimas sexuales de sus propios familiares.

¿En qué medida la LO 8/2021 de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) determina la necesidad de implantar protocolos de detección y prevención de las agresiones sexuales que obligan a la Administración Pública y a los centros escolares a actuar implementando la detección de estas agresiones a menores y su persecución?

Tanto la Administración Pública como los centros escolares están obligados a actuar en estos casos, dado que el art. 8 exige la colaboración público-privada, exigiendo a las Administraciones públicas promover esta colaboración para la detección y prevención de la violencia contra los menores, y los actos de acoso escolar son actos de violencia.

Así lo exige el art. 25 de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021):

Artículo 25. De la detección precoz.

1. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, desarrollarán anualmente programas de formación inicial y continua destinada a los profesionales cuya actividad requiera estar en contacto habitual con niñas, niños y adolescentes con el objetivo de detectar precozmente la violencia ejercida contra los mismos y que esta violencia pueda ser comunicada de acuerdo con lo previsto en los artículos 15 y 16.

Además, el art. 34 exige la aprobación de estos protocolos de detección de actos de violencia sexual hacia los menores

Podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 495/2019 de 17 Oct. 2019, Rec. 10202/2019 (LA LEY 144390/2019), en un caso en el que el tutor del centro escolar en virtud del protocolo de detección de estos delitos pudo comprobar que un menor estaba siendo víctima de violencia sexual

Señala en este caso el TS que:

«Dado que se ha comprobado que la madre reconoció que no sabía nada de estos hechos ante el silencio de la menor, resulta, pues, importante la eficacia y ejecución en los centros escolares de los protocolos de detección de ataques sexuales a menores, ante el silencio que guardan éstos en los casos en los que son víctimas de personas de su entorno, tanto familiar, como de terceros, ya que el miedo a las consecuencias de la denuncia ante posibles represalias del atacante sexual les hace aceptar la victimización hasta que se detectan los hechos por responsables de un centro escolar, o por denuncias de amigos o amigos de la víctima ante sus propios profesores.

En este escenario, la detección de los abusos y agresiones sexuales a menores por protocolos eficaces es una herramienta necesaria en la actualidad ante la proliferación de estos supuestos como el aquí ocurrido, en donde los menores saben y son conscientes de que se victimizan porque sufren en los ataques sexuales. Pero el miedo a denunciar o contarlo en su entorno permite a los agresores aprovecharse del silencio del menor para persistir en su conducta.

El protocolo de detección del abuso sexual es una herramienta sumamente eficaz, cuya mayor y mejor plasmación se verifica en los centros escolares, que es en donde los menores víctimas de delitos sexuales pueden contar en su intimidad a sus amigos la situación de la que están siendo víctimas, lo que en casa se niegan a contar por miedo o vergüenza. Y en este escenario los responsables de los centros escolares se encuentran en mayor disposición real de poder detectar el abuso sexual que en otro contexto personal o social. De suyo, son muchos los casos que se han detectado en estos supuestos en virtud de la eficacia de estos protocolos en centros escolares que actúan bajo dos parámetros, a saber:

1.- La prevención del abuso sexual, en cuanto a la prevención del posible abuso sufrido por menores perpetrado por personas del entorno del menor, y cuya información puede llegar más fácilmente en el centro escolar, ante las reacciones de los menores víctimas, por contarlo a los profesores, o a los propios compañeros y llegar a conocimiento de los responsables del centro.

2. Respuesta ante la sospecha o conocimiento de un abuso sexual. Se trata en este sentido de conocer los indicios que pueden ayudar a detectar un abuso y las actuaciones a realizar con la víctima y el presunto agresor denunciado o bajo sospecha, a fin de ponerlo en conocimiento de los progenitores, o si se trata de uno de ellos como el autor, ante las autoridades.

Suele hablarse por los expertos en abuso sexual a menores que la carencia de estos protocolos internos explica en gran parte que se puede llegar a ser cómplice involuntario del abuso, al no haber dado una respuesta adecuada al problema que en un centro escolar, o centro deportivo a donde acude el menor, o, en definitiva, en cualquier centro público o privado en el que el menor acude a realizar actividades extraescolares, pueda el menor llegar a transmitir o dar signos evidentes de que puede tener un problema grave de esta naturaleza que trata de ocultar.

En esta línea, la elaboración de estos protocolos de detección del abuso sexual a menores, tanto en centros escolares, como en otros aquellos a donde acudan menores, puede reducir este tipo de casos, y lo que es más importante, la persistencia del abuso sexual del agresor que se aprovecha del miedo de la víctima a denunciar estos hechos. Porque la realidad evidencia que los menores víctimas optan por aguantar su calvario, sobre todo cuando la agresión proviene de su propio entorno y recibe amenazas que se configuran como una auténtica intimidación capaz de conseguir el efecto perseguido por el agresor sexual, cual es el silencio de la víctima y la facilidad en la ejecución de su delito sexual.»

Por ello, y ante las dificultades de los menores de denunciar los hechos de victimización sexual que sufren por su propio entorno familiar puede que les resulta más fácil comunicar lo que están viviendo y superar esta «indefensión aprendida» que el familiar agresor sexual les ha creado pudiendo comunicarlo en el centro escolar a los responsables de implementar estos protocolos de detección de la violencia sexual a menores en sus propios hogares.

En este sentido, si un menor comunica en el centro escolar que está siendo víctima de agresiones sexuales en su hogar o en cualquier entorno, o los responsables del centro, profesores, tutores o en la dirección lo detectan, sin que el menor lo denuncia explícitamente debe procederse a actuar de inmediato dando traslado a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad de lo ocurrido, a fin de no tener que esperar que exista denuncia, ya que si la agresión sexual continuada se produce en su hogar puede que se esté ocultando. Por ello, resulta fundamental la actuación inmediata sin espera alguna conforme dictamine el necesario protocolo de detección de agresiones sexuales a menores que debería estar elaborado, institucionalizado y homologado a nivel nacional y aplicado en virtud de lo dispuesto en el art. 34 de la citada LO 8/2021, de 4 de Junio (LA LEY 12702/2021), sin mayor esperas, ya que es fundamental que la idea del texto legal se plasme en una medida protocolizada nacional que permita una precoz detección de las agresiones sexuales a menores que evite su perpetuación en el tiempo, lo que opera en perjuicio del menor, como ha ocurrido.

IV. La madre del menor víctima de agresiones sexuales como autora en comisión por omisión de estos delitos

Además, en el art. 15 se exige el deber de denunciar de todo ciudadano que conozca de actos de violencia sexual sobre un menor, por lo que si un vecino lo detecta es preciso que se adopten las medidas para denunciarlo ante las fuerzas policiales. Los vecinos pueden ser, también, conscientes de este tipo de hechos, y, cómo no, los propios familiares del menor que en modo alguno pueden «taparlo», porque de ser así serían, también, autores en comisión por omisión, como se ha dado en los casos de condenas a madres que han silenciado las agresiones sexuales de sus parejas a sus hijos/as y lo han consentido, siendo ellas también condenadas en comisión por omisión al ser garantes de que estos hechos no ocurrieran.

No se puede utilizar la técnica del «mirar hacia otro lado» ante las agresiones sexuales, porque en estos casos también es delictiva y serán condenados los familiares que no denuncien estos hechos sabiéndolos, porque con su silencio están colaborando en que se continúe con el delito cuando estaba en sus manos pararlo como garantes del bienestar del menor.

Como ejemplos de condenas en estos casos:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 542/2012 de 21 Jun. 2012, Rec. 1358/2011 (LA LEY 95851/2012)

«El dolo de los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos. La doctrina científica ha puesto de manifiesto que, mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo , en los delitos de omisión , por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa .

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88 , en las que sostuvo que: «en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción». En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS 950/97, de 27-6 (LA LEY 37076/1997) ).Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente (STS de 24-10-90).

Esta Sala, en Sentencias 25.4 y 30.6.88 , sostuvo que «en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción». En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS. 950/97 de 27 de junio (LA LEY 37076/1997)).»

…En el caso de la Sentencia de este Tribunal Supremo n^o 283/2010 de 26 de marzo (LA LEY 21116/2010) , se condenó a la madre como autora en comisión por omisión de los delitos imputados al abuelo de la menor precisamente porque resultaba probado según revelaba la precisa argumentación al efecto, «que era consciente de que se estaban produciendo tales abusos sexuales, lo demuestra la declaración de los tíos de la menor, entre ellos Cristóbal, que advierte a la madre de tal circunstancia, y ante ello, en una ocasión dice esta última que no puede hacer nada por evitarlo, o que está temerosa de la reacción de su padre. Pero hay más, igualmente se llega a esta conclusión porque la profesora de educación especial del Centro Poetas Andaluces, a quien Noemi relata tales abusos por primera vez, declara que su madre le «decía» que se acostase con el abuelo , y que aunque ella no quería, «consentía por su madre»; que se lo decía a su madre, y ésta no «hacía nada», incluso que en una ocasión próxima, la menor «le había sugerido a su madre que el abuelo se acostase en el sofá, pero que la madre le dijo que se acostase con ella».

En la Sentencia de este Tribunal n^o 716/2009 de 2 de julio en la medida que el conocimiento de la situación de riesgo estaba ausente pero debería haber sido obtenido de actuar diligentemente, se confirmó la condena a titulo de imprudencia afirmando que: pudiendo sancionarse penalmente, a titulo de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.»

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 996/2011 de 4 Oct. 2011, Rec. 10593/2011 (LA LEY 201419/2011)

«La jurisprudencia en casos de posición de garante derivada de la patria potestad o guarda de menores ha acudido a la autoría. Las SSTS 834/2000, de 19 de mayo (LA LEY 8496/2000) y 1161/2000, de 26 de junio (LA LEY 130549/2000) han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos. En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la conducta del progenitor.

La STS 1161/2000 (LA LEY 130549/2000) analizó la conducta de la madre de un niño de 5 meses que « no consta —según el relato de hechos probados— participase activa o pasivamente « en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de garante no sólo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 CC. (LA LEY 1/1889) Cita a su vez otras de 22-6-1991 (en esta sentencia se condenó en comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a la hija de 5 meses de ambos) y 31-10-1991 (en esta sentencia se condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor).»

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 283/2010 de 26 Mar. 2010, Rec. 1376/2009 (LA LEY 21116/2010)

«La jurisprudencia de esta Sala ha dicho a estos efectos (STS 1136/2005, de 4 octubre (LA LEY 2000/2005)), que los elementos objetivos exigidos en el art. 11 del Código penal para la exigencia de responsabilidad penal en estos casos de comisión por omisión, son: 1º. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado. 2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada por el ordenamiento jurídico, es decir, la acción que se omitió. 3º. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Como elementos subjetivos han de concurrir dos: 1º. El dolo, en el caso de delitos dolosos, o la imprudencia cuando de infracciones culposas se trate. 2º. Como para toda clase de infracciones penales, también para estos delitos de comisión impropia o de comisión por omisión es necesario que el sujeto tenga imputabilidad.

O dicho con las palabras de la STS 1538/2000, de 9 octubre (LA LEY 10884/2000) , los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado —la omisión nunca es causal por definición— no ha evitado su producción. Estos elementos son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación. Ahora bien, como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría —con la autoría material y con la cooperación necesaria— como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) condiciona la realización del tipo de comisión por omisión a que quien omite la conducta susceptible de evitar —o dificultar— el resultado infrinja, con su omisión, un especial deber jurídico de actuar. Y contempla dos situaciones posibles en que el incumplimiento de ese deber da lugar a la comisión por omisión: la que existe cuando el omitente tiene una específica obligación legal o contractual de actuar y la que sobreviene cuando el mismo ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. En el caso enjuiciado en la Sentencia impugnada y a la vista de su declaración de hechos probados, la única vía por la que pueden llegar a ser imputados los delitos a la recurrente, en forma de comisión por omisión, es la de la infracción de una obligación legal, por lo que en la pretendida existencia de esta obligación habrá de concentrarse ahora el razonamiento de esta Sala.

En tal estadio del razonamiento, es meridianamente claro que la recurrente, madre de la menor abusada sexualmente por su abuelo, padre de Caridad , tenía el deber de evitar esa clase de delitos en su hija, máxime si, como se sugiere en estos autos, ella misma habría sufrido similar acoso y abuso por parte del anterior. Y que era consciente de que se estaban produciendo tales abusos sexuales, lo demuestra la declaración de los tíos de la menor, entre ellos Cristóbal, que advierte a la madre de tal circunstancia, y ante ello, en una ocasión dice esta última que no puede hacer nada por evitarlo, o que está temerosa de la reacción de su padre. Pero hay más, igualmente se llega a esta conclusión porque la profesora de educación especial del Centro Poetas Andaluces, a quien Noemi relata tales abusos por primera vez, declara que su madre le «decía» que se acostase con el abuelo , y que aunque ella no quería, «consentía por su madre»; que se lo decía a su madre, y ésta no « hacía nada «, incluso que en una ocasión próxima, la menor «le había sugerido a su madre que el abuelo se acostase en el sofá, pero que la madre le dijo que se acostase con ella».

Este tipo de comportamiento satisface las exigencias de la cooperación necesaria, en comisión por omisión, facilitando en grado sumo al autor material las condiciones de acceso a la menor que son imprescindibles para que los hechos se consumen, como es el aspecto ya contemplado de acostarse juntos, cuando existen tales sospechas de abusos, de manera que la ahora recurrente ha conculcado su posición de garante, lo que equivale, con tal omisión, al actuar.»

V. La agravante de convivencia o parentesco y superioridad a los autores del círculo familiar del art. 181.5 e) CP

La redacción actual del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) que recoge la agravación por parentesco o convivencia recoge que:

Art. 181.5 e) CP. (LA LEY 3996/1995)5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:… e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relaciónde convivencia o de parentescoo de una relación de superioridad con respecto a la víctima

La redacción anterior a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) señalaba que era agravante e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivenciao de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

La diferencia radica en que la redacción anterior el parentesco estaba limitado en su aplicación a las relaciones que citaba la norma, aunque si convivía con la víctima se le aplicaría esta última. Sin embargo, en la actualidad se ha resuelto ampliando el círculo del parentesco a supuestos no contemplados antes y se mantiene la convivencia en el hogar, que debe ser prolongada, para aplicar este subtipo agravado.

Con ello, tenemos tres situaciones que son:

• 1.- Convivencia
• 2.- Parentesco, cualquiera que sea.
• 3.- Relación de superioridad.

Recordemos, también que en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023) de reforma del CP se recoge que:

«Se modifica la circunstancia 5.ª del artículo 180.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) suprimiéndose la limitación en caso de prevalimiento de los parientes. La fórmula actual, que es la misma de las regulaciones anteriores, los limita a los ascendientes o hermanos, por naturaleza o adopción, o afines, dejando fuera a otros parientes, como los primos. La regulación vigente contrasta con la realidad, ya que los resultados de la Macroencuesta de Violencia sobre la Mujer del año 2019, en relación con los agresores de violencia sexual fuera de la pareja y con el vínculo con el agresor, afirma que el 21,6 % de los agresores era un familiar. Y respecto del lugar de comisión, el 44,2 % de las mujeres que han sufrido violencia sexual fuera de la pareja afirma que la violencia sexual tuvo lugar en una casa (la de la propia mujer, la del agresor o la de otra persona), porcentaje que asciende al 59,1 % entre las mujeres que han sufrido una violación. Esto hace necesario abrir la agravante a otros parientes para una mayor protección penal de las víctimas. Esta modificación es trasladada a las agresiones sexuales a menores de dieciséis años en el artículo 181.5.e) del Código Penal (LA LEY 3996/1995)»

Veamos el marco jurisprudencial en torno a estos tres subtipos agravados.

a.- Parentesco

Características del parentesco como subtipo agravado en las agresiones sexuales a menores:

• 1.- En la actualidad ya no existen límites en la admisión del parentesco como subtipo agravado en estos casos que antes se refería solo a ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines»
• 2.- Con el parentesco el autor se aprovecha de su relación familiar con el menor para llevar a cabo el acto sexual.
• 3.- El parentesco como mero dato objetivo supone o sirve para facilitar la ejecución del acto sexual del autor sobre el menor y reduce o impide las reacciones defensivas del menor o su oposición.
• 4.- En el fondo el parentesco se enraíza, también, en una superioridad psicológica en la que el autor utiliza sus lazos familiares para que el menor •«confíe en él» y no se le oponga por su parentesco que utiliza como «salvoconducto» en la ejecución del acto.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 567/2023 de 6 Jul. 2023, Rec. 3244/2021 (LA LEY 158073/2023)

Se desprende de esta sentencia que antes de la reforma por LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) el concepto de parentesco para agravar la responsabilidad del autor por sus lazos familiares con la víctima solo se aplicaba a «ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines»

Y ante ello ya criticaba esta sentencia que: «Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final —afines— no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.»

En algunos supuestos anteriores en el tiempo a la entrada en vigor de la reforma del año 2023 se ubicaba la agravación en la superioridad del autor señalando que:

«Es claro que no está comprendido el tío abuelo: no todos los afines son incluibles, sino solo los que están vinculados por igual grado de parentesco que los consanguíneos citados. Al no estar contemplada en la norma, la relación tío-abuelo/sobrino-nieto no puede basar la agravación. Solo procederá si se identifican otros elementos para nutrir esa relación de superioridad. Podría serlo el ascendiente moral por ser cabeza de familia (pareja de la madre), o por una condición superpuesta (padrino efectivo), o por circunstancias similares.»

Y aprovecha esta sentencia para aclarar que:

«La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito.»

Con ello, antes de la reforma del año 2023 sí podría probarse una superioridad del autor sobre el menor que no se basara en la edad de éste para evitar el non bis in idem. Y, por eso, añade que:

«Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podríamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre (LA LEY 204321/2013), 69/2014, de 3 de febrero (LA LEY 6351/2014), 48/2017, de 2 de febrero (LA LEY 3987/2017), 287/2018, de 14 de junio (LA LEY 69040/2018), 382/2019, de 23 de julio (LA LEY 112378/2019), 384/2018, de 25 de julio (LA LEY 106047/2018), 418/2019, de 24 de septiembre (LA LEY 135086/2019), ó 429/2019, de 27 de septiembre (LA LEY 140207/2019), ó 223/20209 de 25 de mayo, cada una con sus matices, variables, y diferencias.»

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 17/2025 de 16 Ene. 2025, Rec. 4039/2022 (LA LEY 6662/2025)

«El parentesco por afinidad, pese a no estar definido en el Código Civil, se ha explicado desde fuentes históricas como la relación que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Su base, por tanto, no es biológica, sino legal y se construye a partir de una relación conyugal, sin que sea suficiente la mera convivencia de hecho.

Sin embargo, la utilización en el art. 183.4 del CP de la conjunción disyuntiva «o», ligando la relación de superioridad o parentesco, deja bien claro que se trata de una tipicidad alternativa o secuencial, en la que cabe perfectamente quedar abarcado por la agravación de prevalimiento tanto por razón del parentesco como por el abuso de superioridad.

En la STS 834/2014, 10 de diciembre (LA LEY 176219/2014) anotábamos la existencia de precedentes jurisprudenciales en los que hemos dicho que »...prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva —sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990— tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el 'modus operandi' a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

• a) Situación manifiesta de superioridad del agente.
• b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y
• c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima».

En reiterados precedentes —cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre (LA LEY 10186/2004) y 785/2007, 3 de octubre (LA LEY 154084/2007)—, hemos declarado que »...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia».

Y en la STS 935/2005, 15 de julio (LA LEY 1752/2005), dijimos que el prevalimiento «... se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta».

b.- Convivencia.

Este subtipo agravado no plantea problema alguno. Se exige la convivencia y una permanencia que huya de la «ocasionalidad» como base de la agravante.

Las características de la convivencia para aplicarla como subtipo agravado en estos casos: (2)

• 1.- No es el concreto vínculo familiar, sino la realidad convivencial en la que el mayor proyectaba su ascendente sobre el pequeño, y que el relato de hechos probados debe sintetizar
• 2.- La convivencia supone al autor un escudo del que se prevale para facilitar la superioridad del que convive frente al que no convive.
• 3.- La convivencia otorga al autor más tiempo para perpetrar el delito cuando se quede a solas con su víctima.
• 4.- La convivencia corre en contra de la víctima, porque la deja más indefensa frente al autor del delito
• 5. La convivencia hace pensar a la madre de los menores que quienes conviven con ellos los protegerán y no que les atacarán física o sexualmente.
• 6.- La convivencia es, en consecuencia, un elemento del que se prevale el autor.
• 7.- La convivencia del autor con la víctima crea en esta un escenario que dificulta que la víctima menor denuncie los hechos por miedo a posibles represalias del autor del delito, ya que suele ser habitual que los actos sexuales se perpetren, además, en un contexto de intimidación psicológica o amenazas que el propio Tribunal Supremo (Sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018 (LA LEY 69277/2019)) se ha encargado de destacar en un caso de agresión sexual sobre víctimas menores de trece años de edad, hijas de la pareja con la que el acusado convive en continuidad delictiva cuando la madre de los menores no estaba en casa realizando un análisis jurisprudencial del concepto de intimidación ambiental o «violencia emocional en el hogar» en los delitos contra la indemnidad sexual, con expresiones amenazantes hacia las menores tales como causar daño a su madre en caso de no acceder a sus deseos. Si bien el miedo es subjetivo, señala el Alto Tribunal que la coerción psicológica que se produce en un sujeto pasivo de una agresión sexual puede objetivarse en base a sus elementos circunstanciales.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 17/2025 de 16 Ene. 2025, Rec. 4039/2022 (LA LEY 6662/2025)

«Son numerosos los precedentes de esta Sala en los que la convivencia familiar con el agresor —pareja sentimental de la madre de la víctima— ha proporcionado la base para la aplicación de este tipo agravado. Baste como muestra la STS 957/2013, 17 de diciembre (LA LEY 204321/2013): «...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. En el hecho concurren esos datos. En primer lugar, el acusado es la pareja sentimental de la madre y es conviviente con la menor lo que, sin duda, es aprovechado para la ejecución del delito pues esa circunstancia de convivencia es la que el autor aprovecha para acometer a la víctima menor de 13 años y realizar los actos de indudable contenido sexual y las penetraciones que se declaran probadas. Para esa ejecución nada tiene que ver la edad de la víctima, por lo tanto no supone una doble valoración del hecho de la minoría era sino una valoración de una parte de la minoría de edad de 13 años para conformar la agresión, y por otra, para facilitar la ejecución del delito el dato la convivencia y el de ser pareja de la madre es aprovechado por el autor para la ejecución del hecho delictivo en los términos que se declaran probadas».

c.- Superioridad.

Circunstancias de este subtipo agravado aplicable en delitos sexuales contra menores en el hogar:

• a.- El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima
• b.- Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación
• c.- Para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad, aunque la superioridad cabe también en una importante diferencia de edad. Pero no se está aplicando la misma por la edad del menor, sino por una diferencia relevante que pone al autor en esa situación de superioridad frente a su víctima. No hay bis in idem. No es lo mismo la edad del menor sujeto pasivo que «la diferencia de edad» que pone al autor en posición de «ascendencia psicológica» y superioridad frente a la víctima.
• d.- Es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. La aplicación del apartado e) del art. 181.5 del CP (LA LEY 3996/1995) exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio non bis in idem.
• e.- La superioridad permite al autor estar en una situación distinta a otros que no pueden prevalerse de ella y que les dificulta la realización del hecho. El autor en situación cuasifamiliar (no parentesco) y con diferencia notable de edad con la víctima actúa en un plano de ascendencia frente a su víctima.
• f.- Con la superioridad existe un plano de dependencia de la víctima respecto al autor
• g.- Con la superioridad existe un plano de dependencia de la víctima respecto al autor. Se trata de una dependencia emocional que facilita el delito, y aunque no se exige el consentimiento o la oposición de menor para que sea delito la víctima no puede, psicológicamente, llevar a cabo otra conducta distinta que no oponerse a las pretensiones sexuales del autor.
• h.- La superioridad se ejerce desde el plano de ascendencia emocional o psicológica del adulto sobre la que resulta inoperante cualquier oposición emocional de la víctima.
• i.- La superioridad puede ser moral del mayor por la admiración y el respeto del menor al mayor.
• j.- La superioridad se plasma en una asimetría sobre la que pivota el prevalimiento, de la que el auto se vale para llevar a cabo la conducta con el inferior. Existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.
• k.- No es el concreto vínculo familiar, sino la realidad convivencial en la que el mayor proyecta su ascendente sobre el menor.
• l.- Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 470/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 10735/2019 (LA LEY 122608/2020)

«En la sentencia de esta Sala 589/2019, de 28 Nov. 2019, se afirma que: «No concurre la prohibición del non bis in idem, ya que la relación de superioridad se desprende del relato de hechos probados, pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la convivencia con la menor, hermana de su pareja y por tanto por la facilidad para quedarse a solas con la niña, precisamente por esa relación de confianza para llevar a cabo las conductas ilícitas... La conducta del recurrente se abona en un entorno de prevalimiento de su posición que le permite llevar a cabo estas conductas subyugando a la menor en la ejecución de estos actos, pero integrando la menor edad la tipicidad en el art. 183 CP (LA LEY 3996/1995) y la agravante en el entorno manifiesto en el que se llevan a cabo estas conductas.

… Se aprecia en la actuación del acusado una situación de superioridad manifiesta de la que abusó o se aprovechó frente a su víctima, derivada no solo de su diferencia de edad que es obvia, sino de su ascendencia personal que como compañero sentimental de su madre y padre de uno de sus hermanos, tenía sobre ella, tal y como se desprende del relato de hechos probados.

El acusado, como pareja de la madre de la menor, mantenía una relación con ésta en un entorno familiar, y el mismo se valió de tal situación, así como de la convivencia y de la confianza propia de dicha relación, para llevar a cabo las conductas ilícitas, aprovechando las ausencias laborales y el desamparo de la madre respecto de sus hijos. Y, es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que resulta patente, lo que tiene en cuenta la sentencia de instancia, preponderancia indiscutible a favor del acusado que refleja el relato fáctico, y ello para lograr la ejecución de actos íntimos con la menor que por esa relación al margen de su edad, se hallaba más condicionada.»

2.- STS 429/2019, de 27 de septiembre (LA LEY 140207/2019).

«Lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre (LA LEY 214314/2015), entre otras).» En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril (LA LEY 39759/2019), donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 (LA LEY 177385/2015) y los Autos 207/2019 y 590/2019.»

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1030/2024 de 14 Nov. 2024, Rec. 2535/2022 (LA LEY 336234/2024)

«El prevalimiento de superioridad requiere una relación en la que el sujeto activo tiene una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo en la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

No obstante, como hemos dicho en SSTS 1016/2022, de 18-1-2023 (LA LEY 5196/2023); 603/2023, de 13-7 (LA LEY 167973/2023), es necesario distinguir entre los arts. 181.3 y 183.4 d). Este último artículo agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el art. 181.3 en el que también se contempla su prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella.

1.- Art. 181.5 e) actual: (Superioridad)

En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años, nunca se podría considerar válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo.

En este sentido, en la STS 739/2015 (LA LEY 177385/2015), de 26-11, se señalaba en relación al art. 183.4 d) que «el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima.» De la misma forma la STS 957/2013, de 17-12 (LA LEY 204321/2013), en la que ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), se decía que: «Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación ( STS 159/2017, de 14-3 (LA LEY 13250/2017)).

2.- Actual art. 180.1 (LA LEY 3996/1995) 5º CP

También se contempla su prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella.

Asimismo la jurisprudencia hace referencia a los supuestos de padrastros de hecho o parejas sentimentales de tías o abuelas y la aplicación de esa circunstancia de abuso de superioridad (vid. SSTS 258/2021, de 18-3 (LA LEY 13954/2021); 541/2021, de 21-6 (LA LEY 98278/2021); 654/2021, de 23-7 (LA LEY 115509/2021)) que precisa que: «es posible que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de esas relaciones familiares o cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados. Así el padrastro de hecho; o, quien, en virtud de la relación de afectividad con la madre, se ha convertido en autoridad en el hogar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... En esos casos no basta mencionar la relación. ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica que conforma una superioridad añadida a la edad y el simple vínculo parental. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre, o el marido de la tía o que es un primo. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) apoyado en algo más que la diferencia de edad; una asimetría construida sobre factores distintos a la disparidad de edades» ( SSTS de 23 de julio de 2021, núm. 654/2021 (LA LEY 115509/2021), Rec. 10171/2021; 21 de junio de 2021, núm. 541/2021, Rec. 3453/2019, o 18 de marzo de 2021, núm. 258/2021, Rec. 2364/2019).»

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 945/2023 de 20 Dic. 2023, Rec. 988/2022 (LA LEY 394971/2023)

«En nuestra reciente Sentencia 54/2023, de 2 de febrero, apreciamos una especial relación de superioridad, que se superponía a la derivada de la edad, «a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos), como es el caso del tío, pues el mismo ocasionalmente ejercía de cuidador y con una obvia hegemonía anímica sobre las menores dado su carácter agresivo».

En parecidos términos se expresa la también reciente STS 654/2021, de 23 de julio (LA LEY 115509/2021). Decíamos entonces: «ciertamente el recurrente no cubre el círculo de parientes que se diseña en el precepto, pero se ha considerado que le comprendía una relación de superioridad, que se ha deducido no solamente de la edad del acusado (33 años, frente a los 13 de la víctima), sino principalmente de su posición como marido de su tía, desarrollándose los hechos en la vivienda donde pasaban los fines de semana la menor y su hermana. En definitiva, se ha prevalido de esa situación, no solamente familiar, sino también de autoridad e incluso convivencial».

Y para relaciones que sobrepasan el vínculo familiar y la mera confianza, nuestra STS 36/2016, de 2 de febrero (LA LEY 2259/2016), afirmaba: «En lo concerniente a la cualificación del art. 183.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), como quiera que la edad del menor (10 o 12 años) se tuvo en cuenta como elemento del tipo, es necesario indagar si existió una situación de superioridad o prevalencia que favoreciera o facilitara el delito. Y en efecto, amén de la edad del menor frente a la del acusado (31 a 33 años), este último gozaba también de una prevalencia o ascendencia sobre el menor (superioridad), dimanante también de la amistad con los padres de Torcuato, elemento esencial para ganarse la confianza del menor, a lo que se debe añadir la del nivel superior o dominante que ocupa el acusado cuando juega al fútbol con los menores, les acompaña a los vestuarios, se ducha con los mismos, y ello no lo hace como un igual, sino como un adulto al que los niños le deben respeto y sumisión, en tanto actúa como miembro de Protección Civil, y en consecuencia como organizador y supuesto protector de los derechos de los menores».»

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 826/2024 de 2 Oct. 2024, Rec. 2809/2022 (LA LEY 277802/2024)

Una interpretación contextual del art. 183.4.d) exige, de una parte, identificar una relación de superioridad construida sobre elementos ajenos a la edad y al parentesco.

6.-Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 223/2020 de 25 May. 2020, Rec. 2592/2018 (LA LEY 56717/2020). (Necesidad de expresar en los hechos probados la base fáctica de la ascendencia del autor sobre la víctima).

En los hechos probados debe constar de forma clara la referencia fáctica de la que se desprenda la aplicación del subtipo agravado que se aplica.

«Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente.

Diferencia entre Abuso de superioridad y abuso de confianza: son circunstancias diferentes y no intercambiables

No sobra en todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad.»

VI. Criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en estas conductas de agresiones sexuales a menores desde el punto de vista de la posición del menor y cómo detectarlo

De la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 695/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 10518/2020 (LA LEY 183487/2020)) podemos extraer los siguientes criterios:

• 1.- La destrucción de la confianza del menor en su padre, o pareja de su madre, como protector y la anulación de su capacidad de reacción.

  La delincuencia sexual parental, señala la doctrina, es la que tiene un mayor reproche social y unas consecuencias más traumáticas para la familia en general y la víctima en particular, básicamente, por la destrucción familiar que ello implica.

  Incluso, en alguno de los hechos narrados en este caso se destaca lo que la doctrina denomina conjugal daughters, utilizando a las menores que deben estar disponibles sexualmente para su padre, o pareja de su madre, como parte de una expresión más compleja de violencia sexual, lo que agrava la victimización.

  Lo grave de esta delincuencia sexual sobre los menores en el hogar es que los familiares en lugar de protegerlos y tutelarlos para evitar que un tercero les pueda causar un daño, son ellos los que lo causan, por lo que la menor comprueba que su propio padre, o pareja de su madre, que es quien debería protegerle de los extraños, se acaba convirtiendo para la menor en algo más grave que un extraño y con la indefensión que le produce.

  Suele ser normal que estos actos de agresiones sexuales comiencen a edad muy joven de los menores. Y en estos casos la doctrina experta en la materia señala que en muchas ocasiones en las que se dan estos abusos y agresiones sexuales padres/hijas, la relación comienza antes de que la niña comprendiera lo que estaba pasando y en qué consistía el acto sexual, y para cuando supo que lo que ocurría no era algo normal, a la niña le fue muy difícil escapar de esa situación dada.

• 2.- El aprovechamiento del padre, o pareja de la madre, del secreto de la agresión sexual y la creencia de la impunidad de su conducta.

  Se determina en estos casos un aprovechamiento del condenado en la absoluta creencia de que la menor no va a denunciar los hechos de las agresiones sexuales y cuando lo hace articula la vía de la animadversión, como razón de la reacción de la menor víctima, sin que pueda aparecer ápice alguno de duda de que exista móvil espurio de que lo que relata es real y que se trata de una experiencia vivida, ya que el Tribunal de instancia así lo ha valorado. Pues bien, el secreto se convierte en estos casos como el arma del autor agresor sexual.

• 3.- La resiliencia forzada por los padres de los menores en los delitos en los que son víctimas sexuales de aquellos.

  Podríamos hablar de una especie de resiliencia obtenida por coacción psicológica de los menores con respecto a la actitud de los autores que viene provocada por ese miedo lógico de los menores a contar lo que les está pasando.

  El menor padece un sufrimiento que asume ante la inexistencia de una puerta abierta por la que pueda salir para huir de su victimización sexual en su propio hogar, lo que provoca una asunción y aguante del sufrimiento que supone una mayor victimización como explicamos en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 (LA LEY 8/2020), ante un supuesto de resiliencia de mujer mayor de edad en caso de violencia de género.

• 4.- Las dificultades del entorno familiar de detectar los «signos del abuso sexual a menores en el hogar».

  El retraso en la denuncia es una razón de la prolongación en los actos delictivos sexuales sobre la menor y resulta sumamente difícil llevar a cabo una detección de los signos de la existencia de estos abusos o agresiones sexuales, que los anglosajones han estudiado como warning signs en los casos de abusos sexuales al momento de los hechos (agresiones sexuales en la actualidad) a menores en el hogar, destacando que aunque puedan existir dificultades en detectarlo, puede prestarse especial atención en los Physical signs (Signos físicos) como sangrado, moretones o hinchazón en el área genital, Ropa interior ensangrentada, rota o manchada, Dificultad para caminar o sentarse, Infecciones frecuentes por hongos o urinarias, Dolor, picazón o ardor en el área genital, o en los Behavioral signs (Signos de comportamiento) tales como cambios en la higiene, como negarse a bañarse o bañarse en exceso.

• 5.- El secreto de la agresión sexual en el hogar como arma del agresor hacia el menor.

  El secreto se convierte en estos casos como el arma del padre agresor sexual, ya que por medio de la amenaza, la coacción, o de golpes convierte esta metodología de acción atemorizante en el mejor instrumento para conseguir el secreto de las acciones sexuales que despliega y que vienen a servir como adquirente del silencio de la menor ante los ataques sexuales que sufren. Y, sobre todo, una especie de garante de la continuidad delictiva sexual.

• 6.- Vencimiento psicológico de los menores en el modus operandi de coacción psicológica ejercida por el padre.

Es común en estos casos una conducta o modus operandi del agresor que permite aplicar un vencimiento psicológico por medio de la que podríamos denominar coerción sexual ejercida por el padre sobre la menor por medio de la ascendencia que le produce su relación parental y la dificultad opositora de la menor a las exigencias sexuales de su propio padre o familiar.

VII. Conclusiones

Podemos llegar a las siguientes conclusiones:

• 1.- En 8 de cada 10 casos de agresiones sexuales a menores el agresor es una persona conocida o del entorno familiar
• 2.- El sufrimiento atroz que sufren los menores por este tipo de hechos les genera una situación de impotencia que se convierte en resiliencia como forma de afrontar este drama que sufren los menores a edades muy tempranas y ante lo que no se pueden defender, porque no tienen conciencia, ni una dimensión, de lo que pueden hacer para escapar de esta victimización.
• 3.- Surge, así, la indefensión aprendida de los menores víctimas de delitos sexuales en su propio hogar por el círculo más cercano de su entorno familiar.
• 4.- La «indefensión aprendida» de los menores víctimas les lleva a no hacer nada para defenderse y mostrarse impasibles ante unos hechos que sufren y sobre los que llegan a considerar que no pueden hacerles frente. Y más que nada porque no saben cómo hacerlo. Esto nos lleva a considerar que podría aplicarse a la delincuencia sexual sobre menores de edad por parte de sus familiares en el hogar la tesis conocida como de indefensión aprendida.
• 5.- Es preciso poner en marcha ya, en desarrollo de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) un protocolo de detección nacional homologado de la violencia sexual a menores en los centros escolares, sobre todo por el que pueden sufrir en su propio hogar.
• 6.- Ante las dificultades de los menores de denunciar los hechos de victimización sexual que sufren por su propio entorno familiar puede que les resulta más fácil comunicar lo que están viviendo y superar esta «indefensión aprendida» que el familiar agresor sexual les ha creado pudiendo comunicarlo en el centro escolar a los responsables de implementar estos protocolos de detección de la violencia sexual a menores en sus propios hogares.
• 7.- Las madres de los menores víctimas de violencia sexual podrían ser condenadas en comisión por omisión si consienten estos hechos conscientes de lo que está pasando.
• 8.- En estos casos se aplica también el subtipo agravado del art. 181.5 e) CP (LA LEY 3996/1995) por la convivencia y/o parentesco del autor, y, por regla general, la continuidad delictiva, por lo que la pena se puede ir a un arco de entre trece años y seis meses de prisión a quince años.
• 9.- Para aplicar en la sentencia uno de estos subtipos agravados del art. 181.5 e) CP (LA LEY 3996/1995) es preciso que conste en el hecho probado el sustrato fáctico que permita aplicar el parentesco, convivencia o superioridad.