El, por decirlo suavemente, «accidentado» proceso de nombramiento de presidente y adjunto de la AEPD —que ha finalizado con el nombramiento de incuestionables y muy prestigiosos profesionales elegidos entre otros candidatos, la mayoría también incuestionables y muy prestigiosos— ha retrasado nada mas y nada menos que seis años la renovación de cargo que, frente a los 4 años previstos, se ha prolongado hasta 10 años. Tras haber escampado, puede ser interesante compartir alguna reflexión al respecto, extrapolable a procesos selectivos similares. También ante la suposición de que la situación se repita, o agrave, ante un escenario de previsible presentación a la reelección, dentro de cinco años.
I. Un modelo de nombramiento híbrido
El procedimiento de selección, como tantos otros de la cúspide de la pirámide administrativa y de organismos independientes es veteado. Combina dos vertientes: aspectos reglados y no reglados, competencias duras y blandas, consideración de los méritos objetivos, pero también de la más volátil y opinable «idoneidad»…
II. Las dos fases
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) (LA LEY 19303/2018) parte de una premisa:
48 3. La Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, entre personas dereconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos.
Para concretar a continuación el procedimiento articulando y concretando la premisa en dos fases:
Previa evaluación del mérito, capacidad, competencia e idoneidadde los candidatos, elGobierno remitirá al Congreso de los Diputados una propuestade Presidencia y Adjunto acompañada de uninforme justificativoque, tras la celebración de la preceptiva audiencia de los candidatos, deberá serratificada por la Comisión de Justiciaen votación pública.
Deriva en consecuencia en una doble y sucesiva fase:
Compuesta por dos subfases:
- — propuesta de Presidencia y Adjunto por el Gobierno al Congreso acompañada de un informe justificativo.
- — votación en el Congreso.
Perfeccionado con un acto «debido»: el nombramiento por Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Justicia.
1. Sobre la fase de méritos. El Tribunal Supremo exige fijar previamente criterios de valoración
La STS 942/2024 (LA LEY 113016/2024) analiza la valoración de las «entrevistas». Si bien se refiere a nombramientos en puestos de nivel menor establece criterios extrapolables.
El TS analiza una resolución que debía calificar únicamente como «apto» o «no apto» a los candidatos. Se impugnaba una resolución del director general de la Policía, de 31 de octubre de 2019, que confirmaba en alzada el acuerdo del tribunal calificador del proceso selectivo del Cuerpo Nacional de Policía, por la que se declaró «no apto», en la fase de entrevista personal, a uno de los aspirantes.
La entrevista personal es una prueba cuya valoración entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador —en el caso que nos ocupa el Comité de Evaluación— ya que atribuyen a éste amplias facultades para verificar y seleccionar, del conjunto de aspirantes, a aquellos que presenten el perfil más idóneo para el desempeño profesional ligado al puesto de trabajo.
Pero, para el TS, el reconocimiento de esta mayor libertad de decisión debe ir necesariamente acompañado de una adecuada motivación, en la que se precisen, como mínimo, las siguientes cuestiones:
- — expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;
- — consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico;
- — y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que niega la aptitud de un aspirante y que otorga preferencia a otro.
El Tribunal Supremo también precisa que el tribunal calificador (Comité de Evaluación para el caso), que es el órgano técnico que ejerce la discrecionalidad técnica, debe motivar su decisión en el momento en que la adopta y, en todo caso, será necesario ponerla de manifiesto cuando lo solicite algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación en vía administrativa, para permitirle ejercer su derecho de defensa.
2. No se exige una clasificación y ordenación por puntuaciones por lo que es razonable realizar valoraciones parciales sobre la «aptitud»
En este contexto, teniendo en cuenta lo dispuesto por el TS, y la no hipotética litigiosidad que derivará-deriva del proceso, es razonable disgregar las aptitudes parciales a valorar. Que a titulo de ejemplo pueden ser:
- a) gestión de organizaciones: experiencia directiva en gestión de equipos, trayectoria gerencial…
- b) experiencia-conocimiento en protección de datos
- c) idiomas
- d) experiencia internacional
- e) competencia y conocimiento tecnológico.
- f) publicaciones, cursos , títulos y conferencias vinculados con protección de datos y aledaños
- g) experiencia «en asuntos de Estado», en su caso política, porque la inmolación política fratricida no debe convertirse en un demérito.
Con las premisas diferenciadoras entre Presidencia-adjunto que se considere. Porque para las dos posiciones pueden valorarse las mismas aptitudes considerándolos indistintos e incluso intercambiables. O por el contrario, «ab initio» ya se puede hacer una diferenciación de aptitudes parciales a evaluar.
A mi juicio difícilmente recomendable teniendo en cuenta la necesidad de motivar la «diferencia» lo que puede hacerse en la fase política.
Y con un único elemento de valoración —y corte— imperativo en ambos casos por exigencia normativa: competencia profesional en materia de protección de datos.
3. Desde la premisa de la accesibilidad al informe de valoración
Accesible tanto por cualquiera de los participantes como «interesados» (1) O incluso sin obtener la condición de interesados, por su relevancia, por terceros al amparo de la normativa de Transparencia (2) . Suministrando el ordenamiento variadas vías para acceder al informe de valoración y a sus criterios y elementos de ponderación.
En efecto, la negativa al acceso al informe de valoración (del comité técnico), puede soslayarse no solo por vía judicial sino por otros mecanismos extrajudiciales vía acceso al expediente o reclamación ante el Defensor del Pueblo o ante el Consejo de Transparencia y Buen gobierno.
Y, en todo caso, por imperativo del artículo 53 del Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016) que establece que «los Estados miembros dispondrán que cada miembro de sus autoridades de control sea nombrado mediante unprocedimiento transparente».
Es evidente que, en el procedimiento acometido, este último requisito se incumple si no se publica ni se da acceso al dictamen del comité de evaluación.
4. Fase política. Decidir-proponer entre los que obtienen «aptitud» (que puede no implicar aptitud en todos los subapartados y méritos específicos)
El «mérito, capacidad, competencia e idoneidad» que exige el legislador no es medible objetivamente en exclusiva como si ocurre con la temperatura, la altura o la distancia.
Incluso una mayor valoración de méritos objetivos no necesariamente deriva en una mayor idoneidad. Las habilidades en la zona superior pueden y deben ser otras no derivadas matemáticamente de la experiencia. Muchas veces opinables e inaprensibles y por lo tanto valorables. Porque el mejor cantero del Vaticano no es el mejor diseñador de una red de catedrales o por supuesto el mejor Papa. Y cualidades como altura de miras y clarividencia prevalecen. Incluso los bloqueos entre los siete juristas padres de la Constitución se desatascaron con la intermediación de dos comadronas ajenas al derecho: Alfonso Guerra (licenciado en filosofía) y abril Martorell (Ingeniero Agrónomo).
Por eso, no parece sostenible que la actuación del Gobierno se limite a replicar miméticamente la valoración previa del Comité de Evaluación y que quede constreñido a aquellos que ocupan los dos primeros puestos del escalafón de méritos. No es un mérito, en mi opinión, como se exteriorizó en la toma de posesión, que el responsable político se vanaglorie de que se había conocido a los candidatos en el propio acto de nombramiento.
Por una parte, no es un concurso público en el que, como se percibe en muchas ocasiones cuando se resuelven en la Administración, hay muy prestigiosos y valiosos profesionales que ofrecen un CV de menor entidad, por ejemplo, en cursos y publicaciones, y que ante la pregunta de la razón responden lapidariamente: me he dedicado a trabajar.
Por otra parte, es el Gobierno el que, tras la valoración de la fase previa decidirá-propondrá entre los «aptos» en función del perfil que desea —también de las puntuaciones parciales si han recaído— y perfecciona la indeterminación de los conceptos jurídicos indeterminados como «capacidad e idoneidad» «motivando» la propuesta.
Porque el Comité de Valoración habrá hecho una evaluación de las diferentes competencias. Como de un decathleta se le evalúan las diferentes disciplinas.
Pero el Gobierno puede tener interés en algunas destrezas concretas, no en la totalidad. Puede preferir, y motivar por qué, un velocista, o un corredor de fondo…
Siempre desde la premisa de que de los subapartados valorados —como los recogidos antes como ejemplo— el legislador incide en uno de ellos que debe necesaria y obligatoriamente cumplimentarse: competencia profesional, en particular en materia de protección de datos: no puede nombrarse Presidente y/o adjunto lego en la materia.
Pero puede optar por un «ticket» Presidente-adjunto en el que primen, según el caso, competencias parciales complementarias. Repartiéndose las tareas y en función de ello condiciona las habilidades necesarias.
El Gobierno puede, por ejemplo, tener interés en un perfil de presidente —o adjunto— focalizado en el ámbito internacional. Y que el adjunto —o presidente— tenga mayor capacidad de gestión aun sin experiencia internacional.
El reparto de actuaciones en principio es libre. La LOPDGDD, en el artículo 48 (LA LEY 19303/2018) prevé la no posibilidad de delegar los procedimientos regulados por el título VIII de esta ley orgánica (3) .Pero esa limitación alcanza a la competencia para resolver. A la firma. Pero no a la gestión y preparación en el caso de que así se decida. El adjunto, como el subdirector de inspección de la AEPD puede, en un señero símil, preparar los platos para que el Presidente los sirva (los firme).
No obstante, como cuando se crea un nuevo Ministerio elevando de nivel un órgano administrativo previo, el perfil es un mensaje. Crear un ministerio de Vivienda o de Igualdad es un mensaje. Nombrar un experto en Inteligencia Artificial, un tecnólogo o un especialista en gestión también es un mensaje de hacia donde se considera que debe enfocarse la privacidad. O elegir un Presidente proveniente del ámbito internacional de protección de datos. Insinúa el camino a seguir.
Pero en esta fase ya se mezcla lo inaprensible, lo evanescente. Porque la decisión en función de aptitudes alcanza aspectos no evaluables. Como el grado de conflictividad o capacidad o experiencia negociadora. O, está claro, el deseo de cumplir o no los criterios de paridad alternando hombre-mujer. O, para que negarlo, aunque, viendo los antecedentes, difícilmente se reconocerá, la sintonía política.
Sin que, debe insistirse, quepa el automatismo de rubricar lo propuesto por el comité de evaluación. El legislador atribuye una competencia al Gobierno que debe ejercer bajo su responsabilidad.
El unicornio, técnico/político es, por tanto, posible y necesario
Nuestro probablemente mejor administrativista, D. Eduardo García de Enterría, en su famosa conferencia en la inauguración del curso académico de derecho de la Universidad de Barcelona de 1962 «La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (Poderes discrecionales, Poderes de Gobierno, Poderes normativos)» —donde como es conocido relataba de forma magistral la evolución del control judicial sobre el Poder administrativo y los campos en los que dicho Poder se resistía a ser controlado— afirmó lo siguiente:
«No es exacto que una buena Administración pueda sustituir una ausencia de Política, o que todo el problema del Estado de Derecho pueda ser reconducido a un problema de justicia administrativa,»
Dicho en pleno «Estado Administrativo» franquista.
El Estado Administrativo, elaborado en plena dictadura por el Ministro López Rodó, era inatacable e impecable desde punto de vista jurídico. Pero insostenible políticamente. La jerarquía otorga estabilidad, pero también parálisis.
Y, sobre todo, insatisfacción. Al descuidar la necesidad unamuniana de unir corazón y cabeza sobre la que escribe Hanah Arendt: «estamos tan acostumbrados a las viejas contraposiciones entre razón y pasión que nos extraña la idea de un pensamiento apasionado en el que el pensar y el ser viviente se conviertan en la misma cosa».
Debe por tanto respetarse y caminarse hacia el hibrido expuesto (4) .
III. La decisión, en especial, entre un «zorro» y un «erizo»
Un candidato externo puede ser una opción a considerar por el Gobierno. Cuanta más distancia de los ojos al objeto, mayor objetividad, como reza la teoría sufi. Eso sí, con, se insiste que lo exige la ley, «conocimiento en materia de protección de datos».
El legislador en 2018, con la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018), realiza un giro y se desvincula de los precedentes, de los históricos nombramientos caracterizados por exigir aquello que probablemente ninguno de los Presidentes designados hasta entonces podía aportar en el momento del nombramiento: conocimiento en materia de protección de datos. Habiendo desarrollado a pesar de ello excelentes gestiones que han situado a la Agencia en una posición y situación de referencia.
Pero, como decía Unamuno de la vida y la novela, la alta Administración es un organismo, no un mecanismo. El cortex prefontal de la Administración (la Administración y órganos superiores) como en todo ser humano está lejos de ser y poder ser mecanicista y exclusivamente meritocrático. La corteza prefrontal en el cerebro individual de cada uno de nosotros planifica comportamientos cognitivamente complejos, expresa nuestra personalidad en los procesos de toma de decisiones y en la adecuación del comportamiento social adecuado en cada momento. Como en la Administración. Y tiene componentes fisiológicos que condicionan, como la experiencia o, en este caso, las aptitudes, pero confluyen otros difícilmente aprensibles como la personalidad/ideología. No somos ni individual ni colectivamente animales mitológicos compuestos de dos almas como la grifa o la hydra sino que poseemos un alma híbrida. Mezclando un alma medible y reglado —al que se refiere la citada STS— con otra evanescente e inaprensible. Y como en la vieja doctrina de los «actos políticos» será controlable solo lo reglado normativamente (5) .
El Gobierno puede/tiene que decidir, por tanto, entre aquellos que han obtenido aptitud en las áreas predeterminadas.
Pero teniendo conocimientos en protección de datos —puede decidir entre un «zorro» o un «erizo». Entre un candidato Político— zorro frente a técnico-erizo.
El politólogo e historiador de las ideas Isiah Berlin recurría al zorro y al erizo para catalogar las dos principales formas de pensar y actuar. Se basaba en un proverbio que se atribuye al poeta griego Arquíloco que dice «Mientras que el zorro sabe de muchas cosas, el erizo sabe mucho de una sola cosa. Los erizos simplifican la complejidad del mundo y reúnen su diversidad en una única idea. Los zorros, por el contrario son flexibles, incapaces de reducir el mundo a una sola idea y están constantemente moviéndose, cambiando rumbo y orientación».
La superioridad de uno u otro no es clara. No es evidente la prevalencia de una política/zorro, versátil y resiliente, o bien de una tecnocracia/erizo, experta y procedimental.
La superioridad del rocoso erizo frente al inestable zorro, que ya estaba en la fábula de Esopo, se ha mantenido vigente en algunos ámbitos de la cultura estadounidense donde el zorro tiende a verse como una personalidad dispersa y caótica. El gurú de los negocios James C. Collins dice en su libro Good to Great que para triunfar hay que tener mentalidad de erizo, teniendo como único objetivo el éxito.
Sin embargo, entre 1988 y 2003 el Equipo del psicólogo político estadounidense Philip E.Tetlock (6) , tras analizar alrededor de 27 mil predicciones, concluyó que los zorros eran más certeros anticipando el futuro que los erizos. El resultado lo basaba en que los zorros dudaban, se apoyaban para sus predicciones en el entretejido de diversos retales de información, y no en conclusiones extraídas anticipadamente.
Los erizos esquivaban la autocrítica.
Desdeñaban las objeciones de los demás y se convertían en prisioneros de sus propios prejuicios que alimentaban en un círculo de autocomplacencia. Los zorros, según Tetlock, decidían mejor. Su autocrítica y menor relevancia de prejuicios y estereotipos les hacían mejores a la hora descifrar imprevistos. Sobrevive el que mejor se adapta, no el más fuerte, como decía Darwin.
La cuestión está abierta.
Tetlock da ejemplos de zorros estrategas venciendo a erizos contumaces. Como al rey persa Jerjes, erizo capaz de derrotar en el paso de las Termópilas a Leónidas y los 300 espartanos, para pasar a continuación a atacar Atenas y quemar el Acrópolis mientras, simultáneamente, en la bahía de Salamina las tripulaciones de los trirremes griegos enviaban a la flota persa a pique matando a los supervivientes que, además, no sabían nadar. El erizo Jerjes, carente de habilidad y capacidad de reacción, no tuvo más remedio que abandonar a su suerte al ejército y regresar humillado.
Pero también los erizos pueden vencer.
En nuestro país, un caso tan dramático como nuestra guerra civil muestra como un bando nacional ordenado, jerárquico, disciplinado, con un mando unificado, laminaría, precisamente sobre esa base, a un ejército republicano disperso, asambleario (los anarquistas incluso llegaron a provocar una guerra civil dentro de la guerra civil en Cataluña), fragmentado en comités, consejos, desordenado y disgregado en células anarquistas y comunistas.
O perder.
Los regímenes comunistas ofrecen ejemplos de un erizo burocrático, técnico y detallista abocado a la caída: el régimen y sistema soviético.
O hibridarse en un zorro con piel de erizo o en un erizo con piel de zorro: China, que combina su monolitismo interno con un cierto grado de flexibilidad.
No hay por lo tanto una solución mejor. De hecho, la solución se basa en un equilibrio que se conoce retrospectivamente.
En todo caso, una administración profesional y reglada se alinea con el modelo del erizo frente a la mutabilidad del zorro político, más alineado con lo que algunos denominan «no law», un derecho difuso (7) .
IV. Los nombramientos pre LOPDGG optaron por «zorros»
Ninguno de los directores previos a la LOPDGDD de 2018 (LA LEY 19303/2018) tenía conocimientos específicos y profundos en materia de protección de datos. Todos tenían una brillante trayectoria en el mundo del derecho. Y es indudable que la gestión que han desempeñado ha colocado a la Agencia en una situación de prestigio como pocas instituciones tienen en España. En un ejemplar proceso de construcción en pocas décadas de un brillante edificio institucional en que, como en un equipo de relevos, cada director ha contribuido en su etapa.
El Gobierno prefería «zorros»
El legislador gira con la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018). Exige ya, en especial, reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos. Probablemente debe leerse como una apuesta por mayor estabilidad, por la continuidad, desde la consolidación de la institución y del derecho de protección de datos, que ya ha pasado de ser un derecho novedoso de tercera generación a ser interiorizado y convivir con el resto de derechos en armonía.
La situación ha cambiado. Un erizo probablemente no hubiera inventado-diseñado el «derecho al olvido» en 2008. Sin visión política, imaginación, creatividad y bagaje en otros ámbitos no se hubiera desembocado en la sentencia Costeja. Un erizo quedaría bloqueado como una liebre frente a los faros encendidos de la avalancha de expedientes, el incremento exponencial de denuncias, la creciente exigencia social, los nuevos, complejísimos e imprevisibles escenarios… Hubiera caído en la locura del experto simbolizado en la frase indebidamente atribuida a Einstein Locura es hacer lo mismo una y otra vez y esperar resultados diferentes».
Los tiempos ya han cambiado y la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018) certifica el giro hacia una mayor continuidad.
V. Sobre la independencia
Todo el mundo sabe lo que es la «independencia» hasta que como decía San Agustín del tiempo, queremos definirla.
Sobre la «independencia» en el desempeño del puesto han caído ríos de tinta con ocasión de la procelosa renovación del Consejo General del Poder Judicial o de la actuación de los jueces y magistrados (8) . No cabe —ni se aspira a ello— ser taxativo al respecto.
Pero alguna consideración puede ser de interés:
- — la independencia jurídicamente se circunscribe a:
- • no vinculación con mandato imperativo
- • no sumisión al principio de jerarquía
- • inamovilidad salvo causas tasadas de gravedad (9) posición autónoma y no subordinada a los demás poderes públicos.
Premisas y exigencias jurídicas a garantizar pero difíciles de incrementar por varias razones:
- — la «independencia» se ha conjugado como «independencia» de los partidos políticos, en especial de los dos grandes partidos. Los directores de Agencia que han sido militantes en partidos políticos decidieron suspender su militancia.
Y entre las posibles críticas recibidas por los Directores de la Agencia no cabe recordar ninguna que se centrara en su «politización». La generalidad ha actuado sin coartarse para adoptar decisiones frente a partidos políticos fuera del signo que fuera. Siendo relevante la desideologización o poca ideologización de la disciplina. No hay explicita privacidad de derechas y de izquierdas, lo que relativiza la relevancia del origen partidista de los responsables y le sitúa al margen de los navajazos propios de la polarización.
- — más peligrosa que la independencia de los partidos puede ser la dependencia de las grandes corporaciones, de los grandes tenedores y responsables de tratamiento de datos. Que el investigado e incluso sancionado consiga secuestrar, colonizar y neutralizar al regulador. Lo que se imputa a la autoridad irlandesa —cambiando lo que haya que cambiar— criticada por su tibieza al convertirse, según el procedimiento de coherencia del Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016), en autoridad responsable de los procedimientos, al ubicarse en su territorio los establecimientos permanentes en Europa de las grandes tecnológicas (Facebook/Meta, Google, Microsoft…)
- — en el caso de que la dependencia o independencia se vincule a la trayectoria, cualquier candidato solvente quedaría estigmatizado. Todo profesional sólido ha estado vinculado a algún ámbito al que en teoría puede favorecer: despachos de abogados, GAFAM, expertos en protección de datos, organismos internacionales… Solo quien no tiene una trayectoria —relevante o no— y no ha destacado puede esgrimir una virginal independencia, sencillamente por no haber interactuado y trabajado.
- — un «pasado» vinculado con algún ámbito no condiciona necesariamente el sentido de las resoluciones y decisiones a su favor. Puede incluso ser contraproducente. El nuevo «responsable», temeroso de cualquier tacha de «dependencia» o incluso acusaciones de prevaricación por favorecer a su «entorno» previo, puede sobreactuar para evitar cualquier tacha de favoritismo
VI. ¿Un ticket por 10 años?
Desde las premisas expuestas, la triste fiesta de los precedentes en el procedimiento de designación corre el riesgo de acentuarse en la renovación al cabo de cinco años.
Es difícil que un Comité de Evaluación que escalafone a los candidatos no sitúe en primer lugar a los actuales titulares. Su ubicación en posiciones intermedias se asimilaría a la situación de cese en un puesto de libre designación que debe ser motivado, como ha dicho en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, en casación en la Sentencia 1929/2024:
La anulación por falta o insuficiencia de motivación del cese en un puesto de libre designación implica la reposición del cesado en dicho puesto, con todos los derechos profesionales y económicos correspondientes
Lo que derivaría en innecesarias y sangrientas justificaciones, como empiezan a recaer negro sobre blanco en algunas destituciones de puestos de libre designación.
Que se soslayarían —si así lo decide el Gobierno— con la formula sugerida: son aptos en sus méritos —en su caso con puntuación— pero el informe a elevar al Congreso motiva las razones, desvinculadas de la aptitud, para iniciar una nueva etapa.
VII. A modo de conclusión
- — La evaluación del mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos por el comité de evaluación convendría que derivara en un criterio de «aptitud» o no «aptitud» en los apartados que se considere que dibujan el perfil de cada candidato, fortalezas y debilidades y en qué áreas.
- — Deben prefijarse las áreas a valorar. Los apartados cuya falta de idoneidad derivan en su inadmisibilidad. El único impuesto por la ley es el «conocimiento en protección de datos». Un candidato «político», ajeno sin conocimiento en protección de datos no puede ser elegido.
- — El Gobierno entre los «aptos» debe poder elegir. El entrenador entre los diferentes perfiles y «estadísticas» valorativas debe alinear según el perfil que quiera que adopte Presidente y adjunto de la Agencia: internacional, especialista, versátil en otros ámbitos (docencia…)