I. Introducción
No hay duda de que cualquier sistema democrático que se precie ha de fundamentar su funcionamiento en la libertad de sus ciudadanos, que han de tomar sus decisiones libremente. Para ello, es fundamental que éstos estén informados debidamente y que esta información sea veraz, pues, en caso contrario estas decisiones estarían viciadas y, por tanto, no serían tomadas libremente. Es decir, donde no hay información veraz no puede haber libertad de elección, y donde no hay libertad de elección, no puede haber democracia. De hecho, en un Estado que pretende configurarse como democrático, cualquier tipo de información puede y tiene que poder ser discutida, rebatida o debatida, evitando la imposición de una única perspectiva, aunque sea la mayoritaria, y, sobre todo, impidiendo que exista una verdad única o una única opinión válida, ni siquiera aunque fuera la mayoritaria.
No hay duda que, en el mundo globalizado que vivimos, el desarrollo de las herramientas digitales y la relevancia que estas representan es incuestionable. Y, dentro de estas herramientas se encuentra el poder de los usuarios de convertirse en creadores , emisores, difusores y reproductores de contenidos para el fomento del derecho a la libertad de expresión o a la información. Y, si bien se pueden apreciar numerosas ventajas en este sentido, no lo es menos que existen riesgos para los ciudadanos, al pasar esta función de mano de los profesionales de la comunicación e información a los particulares, pudiendo afectar el contenido de estos mensajes a otros derechos o bienes jurídicamente protegidos.
La OMS habla de «infodemia» para referirse a la proliferación de fake news o bulos que tratan de engañar, confundir, desprestigiar y desinformar a la opinión pública. Para tratar de combatir esta oleada mundial de intoxicación informativa, la OMS ha habilitado una página web en la que se desmienten todos los mitos que circulan por redes sociales estos días. Plataformas como WhatsApp, Twitter, Facebook o YouTube se han visto obligadas a restringir la propagación viral de noticias falsas y de otros tipos de información engañosa.
Señala muy acertadamente GONZALEZ CUSSAC (1) que «es un clásico vincular poder y verdad. En realidad, porque el poder necesita conocimiento y el conocimiento requiere buena información. De suerte que quien posee la información de calidad obtiene el conocimiento, y, consiguientemente, es quien accede o mantiene el poder. Así se dibuja el eje poder-información-conocimiento-verdad. Sin duda el instrumento clásico de todo control y manipulación es el lenguaje».
Precisamente, el poder que se deriva de la información determina que, cada vez con mayor frecuencia la información que se transmite no responda a los parámetros de veracidad o realidad, o si lo hace, al mismo tiempo vaya cargada de determinados sesgos que interesan para poder «encaminar» las opiniones y decisiones de la sociedad y todos sus agentes en una determinada dirección. Con ello, la «información» ya no sólo es el instrumento básico de un libre debate público, sino el medio para «teledirigir» dicho debate público y las consecuencias del mismo. Para ello bastaría que la información que se transmita o los hechos en los que posteriormente se sustentará la misma, pueda ser o no veraz, o incluso ser veraz sólo a medias (2) .
La desinformación es uno de los fenómenos que está siendo objeto de especial preocupación por parte de los Estados y de las Instituciones internacionales por las graves consecuencias que una campaña de desinformación puede representar para los fundamentos básicos de un sistema democrático. En este sentido, se plantea la posibilidad de establecer controles que permitan reducir sus efectos. Controles entre los que también se encontraría el recurso al ordenamiento jurídico.
Sin embargo, los bulos o noticias falsas, por sí solas, no están contempladas como delito en nuestro Código Penal. La desinformación sólo se castiga en el ámbito específico de los delitos contra el mercado y los intereses de los consumidores. Es por ello que, de acuerdo con el criterio mayoritario de la doctrina, criminalizar los bulos como tales atentaría contra el derecho fundamental de la libertad de expresión y al principio de legalidad penal de los artículos 20 (3) y 25 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (4) .
De una parte, la libertad de opinión y expresión en sentido estricto (art. 20.1 a) CE), y, de otra, la libertad de información, que ha de ser veraz (art. 20.1 d) CE) En este sentido, se han de tener en cuenta las distintas manifestaciones que pueden derivarse del derecho contenido en el art. 20.1 CE. De una parte, la libertad de opinión y expresión en sentido estricto (art. 20.1 a) CE (LA LEY 2500/1978)), y, de otra, la libertad de información, que ha de ser veraz (art. 20.1 d) CE (LA LEY 2500/1978)).
La distinción radica principalmente en el objeto del derecho en cuestión, pues el primero consiste en pensamientos, ideas u opiniones desde una perspectiva eminentemente subjetiva, y por este motivo se considera que existe una relación directa y estrecha con el derecho a la libertad ideológica regulado en el art. 16.1 CE. (LA LEY 2500/1978) El segundo de los derechos tiene por objeto la información veraz, es decir, datos o hechos externos que respondan a la realidad con una clara referencia objetiva y que puede observarse, desde la perspectiva del derecho a comunicar información veraz por parte de la persona emisora de la información; y desde la perspectiva del derecho a recibir información plural, que también ha de ser veraz, por parte de los receptores de esa información (5) .
Por otro lado, la declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) recoge la libertad de opinión en su artículo 19, definiéndola como el derecho a «no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.»
La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso (6) . Y sus titulares son todos, tanto personas físicas como jurídicas.
A efectos penales, el debate se centraría entonces en las consecuencias que pudieran derivarse de esas noticias falsas. En este sentido, la Fiscalía General del Estado elaboró el 20 de abril de 2020 una guía denominada «Repertorio de actuaciones FGE7», que se trataba de un documento en el que se explicaba cómo se había coordinado la respuesta ante la inédita situación que se estaba viviendo en la situación de la pasada pandemia derivada del COVID 19, destinada a los fiscales para identificar los distintos tipos penales que pueden llegar a integrar las noticias falsas según su contenido y la intención del autor.
Sin embargo, en mi opinión, la solución es totalmente insuficiente para afrontar el problema que está causando la desinformación en los términos en los que en la actualidad se está produciendo, por la mayor antijuridicidad de las conductas, que no se ven suficientemente reprochadas por el sistema penal en los delitos a los que afecta, y porque esta desinformación, en sí misma, pretende la polarización de la sociedad, para minar su confianza en las instituciones e influir en los procesos democráticos, mediante un contenido manipulado que pretende distorsionar la realidad, por lo que debe ser creado un nuevo tipo penal que proteja los bienes jurídicos del orden público y la paz social.
II. Delimitación conceptual
La Real Academia Española (en adelante RAE), que establece que desinformar es «dar información intencionadamente manipulada al servicio de ciertos fines», así como «dar información insuficiente u omitirla». Como se puede observar, en una de las definiciones ofrecidas por la RAE, destaca que la información errónea es transmitida con un cierto fin, lo cual evidencia la intencionalidad del emisor para desestabilizar o influir en la sociedad con su mensaje.
Como señalan WARDLE y DERAKHISHAN (7) , un informe para el Consejo de Europa de 2017 identifica tres tipos de trastornos de la información. Según éste, gran parte del discurso sobre las «noticias falsas» combina tres nociones: «mis-information», «dis-information» y «mal-information». Lo anterior es importante para distinguir, primero, los mensajes que son verdaderos de los que son falsos y, segundo, los mensajes que son creados, producidos o distribuidos por «agentes» que tienen la intención de hacer daño de aquellos que no lo son:
- • Desinformación (dis-information): se entiende como información falsa creada deliberadamente para dañar a una persona, grupo social, organización o país.
- • La información errónea (mis-information): información que es falsa, pero no es creada con la intención de causar daño.
- • La información mal intencionada (mal-information): información basada en hechos reales pero que es utilizada para infligir daño a una persona, organización o país.
En este sentido de la desinformación, también aparece el término «postverdad», que es definido por la RAE como «distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales». En esta definición, se hace referencia a la manipulación de creencias y emociones en la sociedad como objetivo de este tipo de acciones.
La doctrina define la desiformación de diferentes maneras, entre otras, se exponen algunos ejemplos:
- — «información falsa que es deliberadamente creada o diseminada con el propósito marcado de ocasionar algún daño, normalmente, en el ámbito político, financiero, psicológico o social» (8) .
- — «la difusión de una información elaborada como incompleta, inexacta o engañosa, pero con un objetivo doloso de introducir en la sociedad un hecho contrario a la realidad» (9) .
- — «la difusión intencionada de información no rigurosa que busca minar la confianza pública, distorsionar los hechos, transmitir una determinada forma de percibir la realidad y explotar vulnerabilidades con el objetivo de desestabilizar» (10)
La metodología que suelen seguir algunas de esas campañas de desinformación más graves, tendentes a la desestabilización de la sociedad atacada. En primer lugar, se procede al análisis y detección de vulnerabilidades sociales y políticas de la entidad víctima del ataque. En segundo lugar, se elaboran narrativas transmedia, que se difundirán por diversos canales de comunicación. En tercer lugar, se lleva a cabo la puesta en pie de una red de medios propios y finalmente, en cuarto lugar, se procede a la creación de canales de distribución automatizados (Centro Criptológico Nacional, 2019, pp. 17-19).
Desde el Consejo de Europa se ha analizado el alcance de la libertad de expresión en Internet (11) y la Comisión de Venecia (12) establece como punto de partida la especial protección de la libertad de expresión en período electoral, así como la necesidad mantener un Internet abierto y neutral en elecciones (principio n.o 2). La muy amplia e intensa protección de la libertad de expresión e información por la jurisprudencia europea y española hace que sea especialmente sensible y difícil cualquier regulación de la desinformación (13) .
Cuando esta metodología usada para la desinformación se hace de forma organizada, afectando no solo a bienes jurídicos individuales sino colectivos, genera una serie de consecuencias muy graves para la seguridad de un país, pues las noticias falsas generan inestabilidad política y suponen un ataque al sistema democrático debido a la influencia que tienen en los ciudadanos (14) .
Esta situación de vulnerabilidad, de la cual se aprovechan las acciones de desinformación anteriormente mencionadas, se ve potenciada por el uso de las tecnologías de la información y comunicación, así como la facilidad de acceso a sistemas informáticos y teléfonos móviles de última generación, expandiéndose toda esta desinformación por las redes sociales e Internet, con ocultación en muchas de las ocasiones de la identidad de los emisores, a los efectos de no ser detectados.
Como afirma NÚÑEZ CASTAÑO (15) «el traslado desde los medios tradicionales de comunicación (prensa escrita, radiodifusión o televisión) hacia las nuevas tecnologías, Internet y las redes sociales ha determinado que esa información deba circular necesariamente a una velocidad vertiginosa, sin posibilidad de que sea contrastada, investigada o filtrada. Ello expone a la sociedad a una información no veraz, o mejor dicho a una desinformación que la mayor parte de las veces es claramente interesada».
Si bien es cierto que el hecho de la difusión de la información con el contenido de una noticia falsa no es algo nuevo, si lo es que ésta lo sea a través de las redes sociales y las nuevas tecnologías, lo que implica un notable impacto en la incidencia de esa información en un sistema democrático y en los derechos individuales, por la imparable expansión que se produce a través de las mismas (16) .
En este artículo analizaremos, en lo relativo a la lucha contra la desinformación, resumidamente el contexto del derecho de la Unión Europea (UE) en el que la normativa española se enmarca. En segundo lugar, analizaremos la normativa española adoptada para contrarrestar estas nuevas formas de ataques a valores fundamentales de la sociedad y las herramientas que el derecho penal brinda para ello. Finalmente, se realizará la propuesta de rectificación del Código Penal para conseguir este objetivo.
III. Lucha contra la desinformación en la Unión Europea
La UE ha estructurado un plan con el objetivo de evitar la desinformación y su impacto sobre los procesos democráticos y los debates sociales.
Se ha de partir de la base de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha reiterado en su jurisprudencia que «la libertad de expresión, […] constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales para su progreso» (TEDH, 1992, Castells c. España, pár. 42).
Por otro lado, el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) (LA LEY 109/1994), establece que la democracia constituye uno de los valores fundamentales de la Unión, y se basa en la existencia de medios de comunicación libres e independientes, cuyo funcionamiento requiere la plena vigencia de la libertad de expresión y de información. Esa libertad está garantizada, a su vez, por el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007).
Por su parte, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH), que también forma parte del derecho comunitario, reconoce los derechos a la libertad de expresión en información, y refiere lo siguiente:
«[…] Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras».
Ahora bien, estos derechos son matizados a continuación de la siguiente manera:
«[…] El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».
Por su parte, la jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como del TEDH, a la hora de interpretar y aplicar este derecho, ha reiterado que «toda limitación de la libertad de expresión debe ser interpretada restrictivamente y cualquier limitación debe ser impuesta por disposiciones normativas» (TJUE, 2001, Connolly c Comisión Europea, pár. 42).
Siguiendo a ESPALIÚ BERDUD (17) , entre otras muchas normas comunitarias implicadas de forma más o menos colateral, podemos citar las siguientes:
- — la Directiva 2013/40/UE (LA LEY 13365/2013), dirigida a la aproximación de las normas de derecho penal de los Estados miembros en materia de ataques contra los sistemas de información, mediante el establecimiento de normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y las sanciones aplicables, y mejorar la cooperación entre las autoridades competentes, incluida la policía y los demás servicios especializados;
- — la Directiva UE 2016/1148 (LA LEY 11863/2016), relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión;
- — el paquete de medidas adoptadas por la Comisión en 2018 para garantizar unas elecciones europeas libres y justas (Comisión Europea, 2018c);
- — la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018 (LA LEY 18805/2018), por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE (LA LEY 7119/2010) sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado.
Por su parte, la Comisión Europea y la Alta Representante de la Unión Europea para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad elaboraron el Plan de Acción contra la desinformación, que fue aprobado por el Consejo Europeo en diciembre de 2018 (Comisión Europea y Alta Representante de la Unión Europea para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, 2018). que parte del reconocimiento de la necesidad de la determinación política y de una acción unificada entre las instituciones de la Unión, los Estados miembros, la sociedad civil y el sector privado, especialmente las plataformas online. La citada acción unificada debería basarse en cuatro pilares:
- i) mejorar las capacidades de las instituciones de la Unión para detectar, analizar y exponer desinformación;
- ii) reforzar las respuestas coordinadas y conjuntas a la desinformación;
- iii) movilizar al sector privado para hacer frente a la desinformación, y
- iv) aumentar la concienciación y mejorar la resistencia de la sociedad.
Como consecuencia del Plan de Acción de 2018, se creó entre las instituciones de la Unión Europea y los Estados miembros el mecanismo de Alerta Rápida de la UE contra la desinformación, para facilitar el intercambio de información sobre las campañas de desinformación y coordinar las respuestas a las mismas; y se basa en información de fuente abierta y también se nutre de los conocimientos del mundo académico, los verificadores de hechos, las plataformas online y los socios internacionales. En la misma línea, en abril de 2018, la Comisión Europea, con vistas a asociar a esta lucha contra la desinformación a los actores privados, sobre todo a las plataformas online, propuso un Código de buenas prácticas, que ha sido posteriormente firmado por los principales operadores en este terreno, entre otros, Facebook, Google, Microsoft, Mozilla, TikTok y Twitter, que lo hicieron a mediados de 2020 (18) .
Finalmente, se adoptó un Plan de Acción para la Democracia Europea en diciembre de 2020, en el que se incide sobre la desinformación en los términos de los acuerdos referidos y se reafirma que la UE, y se propone desarrollar herramientas para la lucha contra las injerencias extranjeras y las operaciones de influencia, además de imponer sanciones a los responsables (Comisión Europea, 2020b, p. 24).
No obstante las medidas referidas, me parecen insuficientes, dado que se trata de medidas que dejan en manos de los Estados miembros la responsabilidad última de legislar contra la desinformación.
IV. Contexto jurídico-penal de la lucha contra la desinformación en España
1. Medidas desarrolladas en España contra la desinformación
De la misma forma que lo hacen los Tribunales Europeos, nuestros Altos Tribunales (Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional) se han expresado de forma similar señalando, por ejemplo, que los derechos garantizados por el art. 20.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (libertades de expresión y de información; derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica; y libertad de cátedra) «no son sólo expresión de una libertad individual básica sino que se configuran también como elementos conformadores de nuestro sistema político democrático» (Tribunal Constitucional, 2007, Sentencia 235/2007, Fundamento jurídico, 4).
Por otro lado, en esta misma dirección, cuando han entrado en conflicto la libertad de información sobre otros derechos fundamentales, como el derecho al honor o a la propia imagen, el TC ha destacado el carácter prevalente o preferente de la libertad de información por su capacidad informadora de una opinión pública libre, elemento esencial del pluralismo político propio de los Estados democráticos.
Como refiere ESPALIÚ BERDUD (19) , n 2013 se elaboró una Estrategia Nacional, renovada en 2019 y 2021, que integra la ciberseguridad en el Sistema de Seguridad Nacional. Lo que se pretende con esta documento es dotar de refuerzo a una estructura institucional de manera sólida, a través del Consejo de Seguridad Nacional, Consejo Nacional de Ciberseguridad, Comité de Situación, Comité Permanente de Ciberseguridad y Foro Nacional de Ciberseguridad,, así como la cooperación público-privada, la integración en iniciativas internacionales y el desarrollo de una cultura de la ciberseguridad, a los efectos de conseguir que la información sea veraz y de calidad, contribuyendo a la identificación de la desinformación. Con este propósito se quiso conseguir la protección de los sistemas de información en nuestro país, destacando como norma el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre (LA LEY 14378/2018), de seguridad de las redes y sistemas de información, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2016/1148 (LA LEY 11863/2016) ya reseñada arriba, relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión.
Cabe destacar que el Gobierno de España aprobó, el 30 de noviembre de 2021, el Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual que transpone la Directiva de servicios de comunicación audiovisual reformada en 2018 al ordenamiento jurídico español. En este sentido, el pasado 25 de febrero de 2025, el Consejo de Ministros analizó el anteproyecto de Ley para la mejora de la gobernanza democrática en servicios digitales y medios de comunicación, que adaptará la normativa española a la legislación europea en la materia. En concreto, el Reglamento Europeo de Servicios Digitales y el Reglamento el Reglamento Europeo sobre la libertad de los medios de comunicación (LA LEY 8470/2024). La futura norma se enmarca dentro de las actuaciones del Gobierno incluidas en el Plan de Acción por la Democracia.
2. Tratamiento penal de la desinformación en España
Tal y como se ha referido al inicio de este artículo, en nuestra legislación penal la difusión de bulos o noticias falsas, por sí solos, o como posibles elementos de campañas de desinformación, no constituyen conductas delictivas, salvo la falsedad informativa en el ámbito de los delitos contra el mercado y los consumidores (20) . De este modo, salvo excepciones, solo se pueden perseguir penalmente estas conductas de forma indirecta, por las consecuencias de las acciones que integran sobre otros bienes jurídicos penalmente protegidos, y ello con independencia de que la información o la expresión se haya volcado en un canal tradicional u online.
Es decir, nuestro Código Penal no contempla un posible delito de «noticia falsa», o de «bulo», sino que solo se puede perseguir penalmente si esa información afecta a uno de los bienes jurídicamente protegidos en dicho Texto Legal, con independencia de su falsedad. Y ello, con independencia que por el hecho de ser falsa la noticia en cuestión ya constituya un hecho tipificado expresamente en el código penal. Por ejemplo, si aparece una noticia en la red social Facebook, en la que se dice que un determinado Presidente de una Comunidad Autónoma ha prevaricado concediendo un contrato a un familiar suyo para la realización de una obra pública, de la que tiene competencia para decidir, podría constituir un delito de injurias o calumnias penados en los arts. 208 (LA LEY 3996/1995), 209 (LA LEY 3996/1995) o 205, 206 del Código Penal, respectivamente; pero no un delito de denuncia falsa, porque este no está tipificado como tal. Ahora bien, si aparece una noticia emitida por un supuesto laboratorio farmacéutico, que afirma que las vacunas contra el COVID pueden generar ataques al corazón u otros efectos graves secundarios, este hecho no se podría perseguir penalmente, debiendo acudir a la vía civil.
Hasta hoy resulta impune y no se comete ningún delito por el mero hecho de publicar o difundir una noticia o información falsa
En definitiva, hasta hoy resulta impune y no se comete ningún delito por el mero hecho de publicar o difundir una noticia o información falsa, pese al daño que pueda causar, ya que no se encuentra tipificada en el Código Penal dicha conducta, sino que lo que efectivamente se castiga es que la noticia o información publicada sea en sí misma constitutiva de un delito tipificado en el Código Penal y que ésta cumpla con todos los elementos del tipo.
Debido a la pandemia ocasionada por la COVID-19, la Fiscalía General del Estado publicó, en fecha 20 de abril de 2020, un documento denominado «Repertorio de actuaciones FGE» en el que se recogía un estudio sobre la repercusión e implicaciones penales de la difusión de las fake news precisamente debido a que durante la época de confinamiento y crisis sanitaria se difundió gran cantidad de información que llegaba a los ciudadanos y, en ocasiones, no se sabía si dicha información era cierta o falsa. Así, la Fiscalía estableció que: «Las fake news o noticias falsas inundan actualmente las páginas de Internet y las redes sociales, pudiendo llegar a generar confusión e incluso alterar la percepción de la realidad de los ciudadanos. Lo antes dicho, unido a la actual situación de crisis sanitaria en la que se encuentra sumido nuestro país, constituyen el caldo de cultivo propicio para que algunas personas, aprovechando el desconcierto existente, traten de atacar determinados bienes jurídicos, entre ellos especialmente el patrimonio y singularmente el de aquellas personas que se encuentran en una mayor situación de vulnerabilidad».
El documento aborda el tratamiento penal de las «fake news» en España, destacando cómo estas noticias falsas pueden constituir diversos delitos según su contenido e intención. Se identifican los siguientes tipos penales relacionados:
El documento subraya la importancia de proteger bienes jurídicos como la dignidad, la salud pública, el patrimonio y la integridad de los mercados frente a la desinformación.
3. Propuesta de reforma del Código Penal para una debida protección penal frente a la desinformación
Por nuestra parte, seguiremos en la presentación de los posibles delitos la clasificación que proponía el informe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado «Tratamiento penal de las "Fake news"» que se ha referido en el apartado anterior, proponiendo las reformas que en los diferentes delitos a los que el mismo se refiere se consideran convenientes, a los efectos de incluir tipos penales específicos cuando estos delitos se produzcan a través de las noticias falsas; y propondremos la creación de un nuevo tipo penal específico, que contemple la penalización de aquellas conductas consistentes en la difusión de noticias falsas que se difundan con publicidad, a través de los medios de comunicación de cualquier forma, con la intención de generar una percepción de inseguridad, pánico, desconfianza en las instituciones públicas, desafección o polarización, afectando al orden público o la paz social.
De un lado, Se ha de partir de la base de que, no es fácil o simple dar respuesta penal a la desinformación, ni siquiera en aquellos casos en los que esta suponga un ataque grave o suponga una potencial peligrosidad para los derechos o intereses individuales o colectivos de los ciudadanos, ya que la propia respuesta podría ser contraproducente, al dañar con mayor intensidad el sistema democrático y los derechos fundamentales de éstos que se pretenden garantizar, como pueden ser los de información y libertad de expresión (21) .
Por otro lado, se ha de tener en cuenta que el sector mayoritario de la doctrina está en contra de dar una respuesta penal en estos casos (22) .
No es lo mismo atacar a un bien jurídico protegido penalmente con una información verdadera que con una que sea falsa
Sin embargo, en mi opinión, dada la mayor antijuridicidad que supone que esas conductas se realicen a través de información falsa, es necesario que se tipifiquen penalmente, pues no es lo mismo atacar a un bien jurídico protegido penalmente con una información verdadera que con una que sea falsa. El bien jurídico protegido sigue siendo el mismo, pero la forma de vulneración es diferente, pero no hay duda de que es más grave esta última.
A) Delito de odio
Se encuentra tipificado en el artículo 510 del Código Penal de la siguiente manera:
«1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.
c) Quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos, u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.
b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.
Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos.
3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.
4. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado.
5. En todos los casos, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
6. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos.
En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.»
El bien jurídico protegido con dicha conducta es la dignidad de las personas, por lo que la noticia o contenido falso tiene que realizarse públicamente o a través de un medio de expresión pública, como puede ser internet, y dicho contenido debe atentar contra la dignidad de las personas, generando una situación de humillación, desprecio o descrédito en las víctimas, no siendo necesario fomentar un acto concreto, sino que dicha publicación genere un clima de odio o discriminación.
Se propone la modificación de dicho apartado de manera que quede redactado de la siguiente forma:
«Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo,o se produzcan a través de la difusión por cualquier medio de la desinformación o de noticias falsas, se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado.»
B) Delito de descubrimiento y revelación de secretos
Asimismo, otra posible conducta que se encuentra tipificada en nuestro Código Penal es la revelación de datos personales, pues si la notifica falsa va acompañada de datos personales y estos datos son ciertos, nos encontraríamos con una comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el artículo 197 CP (LA LEY 3996/1995), con el siguiente tenor literal:
«1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.
4. Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una pena de prisión de tres a cinco años cuando:
a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o
b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior.
5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.
6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.
7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
Se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada.
En los supuestos de los párrafos anteriores, la pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.»
Se propone la modificación del apartado 6 del referido precepto penal, que quedaría redactado de la siguiente manera:
«Si los hechos se realizan con fines lucrativoso se produzcan a través de la difusión por cualquier medio de la desinformación o de noticias falsas, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.»
C) Delito contra la integridad moral
Otra posible tipificación de la difusión de una noticia falsa, en función del contenido de la misma, es la comisión de un delito de trato degradante, encontrándose dicha conducta recogida en el artículo 173 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que refiere lo siguiente:
«1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Igual pena se impondrá a quienes, teniendo conocimiento del paradero del cadáver de una persona, oculten de modo reiterado tal información a los familiares o allegados de la misma.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los párrafos anteriores, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.
4. Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurren las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.
Las mismas penas se impondrán a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad.
Los delitos tipificados en los dos párrafos anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal.»
En este caso, se propone la inclusión de un nuevo párrafo anterior al último que quedaría redactado de la forma que en negrita se expone a continuación:
«Las mismas penas se impondrán /.../
Cuando los delitos tipificados en los apartados anteriores hayan sido cometidos a través de la difusión por cualquier medio de la desinformación o de noticias falsas, se impondrán las penas respectivamente previstas en los mismos en su mitad superior.
Los delitos tipificados /.../»
D) Desórdenes públicos
Dentro de los delitos de desórdenes públicos recogidos en los artículos 557 a (LA LEY 3996/1995)561 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la conducta penal que mayor cabida podría tener en la publicación de una noticia falsa, sería la recogida en el art. 561, que establece lo siguiente:
«Quien afirme falsamente o simule una situación de peligro para la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento, será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a un año o multa de tres a dieciocho meses.»
La conducta descrita consiste en afirmar falsamente o simular una situación de peligro, y como consecuencia de lo anterior, se provoque la movilización de los servicios de emergencia necesarios.
En este caso, dado que la afirmación de la noticia o la simulación de la situación son de por sí falsas, no procede la rectificación del precepto, al estar expresamente tipificada la conducta de difundir una información falsa que atente contra el bien jurídico protegido.
E) Calumnias e injurias
El delito de calumnias viene contemplado en los arts. 205 a (LA LEY 3996/1995)207 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), concretamente de la siguiente manera:
Artículo 205:«Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.»
Artículo 206: «Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.»
En este caso, también considero que no es necesaria la tipificación de que este delito se produzca a través de la difusión de información falsa, puesto que la falsedad de la imputación está expresamente contemplada en el pecepto, al igual que su difusión pública a través de cualquier medio.
De otro lado, tendríamos el delito de injuria, cuya conducta típica recoge:
Artículo 208: Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
Artículo 209: «Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses. »
En este caso, tampoco considero necesaria la añadidura de un nuevo tipo penal específico para el delito con agravante de haberse llevado a cabo a través de la información falsa, puesto que la conducta penada protege debidamente el bien jurídicamente protegido, al penalizar las injurias por hechos falsos y con publicidad.
F) Delitos contra la salud pública
Para que la acción de desinformación tenga cabida dentro de los hechos delictivos recogidos en los delitos contra la salud pública, es necesario que en la acción de desinformación no solamente se produzca una información falsa sobre el suministro de un fármaco o producto que produzca un efecto perjudicial en la salud, sino que además es preciso que a través de redes sociales y acompañando a dicho ejercicio de desinformación, se produzca un acto de promoción de dicho producto. Estos delitos vienen contemplados en los arts. 359 y ss. del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pero considero que, en relación con la difusión de información falsa que el bien jurídicamente protegido no se ve afectado, puesto que estas conductas podrían integrase en los arts. 362, bis y 363, ter del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que refieren lo siguiente:
Artículo 362 bis. «Será castigado con una pena de prisión de seis meses a cuatro años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años, el que, con conocimiento de su falsificación o alteración, importe, exporte, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite, expenda, despache, envase, suministre, incluyendo la intermediación, trafique, distribuya o ponga en el mercado, cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el artículo anterior, y con ello genere un riesgo para la vida o la salud de las personas. Las mismas penas se impondrán a quien los adquiera o tenga en depósito con la finalidad de destinarlos al consumo público, al uso por terceras personas o a cualquier otro uso que pueda afectar a la salud pública.»
Artículo 362 ter. «El que elabore cualquier documento falso o de contenido mendaz referido a cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el apartado 1 del artículo 362, incluidos su envase, etiquetado y modo de empleo, para cometer o facilitar la comisión de uno de los delitos del artículo 362, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.»
En este sentido, RODRÍGUEZ RUIZ (23) considera que fácilmente podrían darse las conductas integradas en la categoría de noticias falsas que, por su difusión, podrían lesionar el bien jurídico en los términos que demanda el tipo penal. A tal efecto se refiere al supuesto concreto en el que a través de las redes sociales se comercializara —implicando por tanto la correspondiente publicidad y venta— un producto capaz de neutralizar la COVID-19, siendo posible considerar dicha conducta delictiva en los términos ut supra expuestos siempre que el meritado producto fuera efectivamente nocivo para la salud.
Por tanto, no se propone ningún cambio para este tipo de delitos.
G) Delito de estafa
Viene definido en el art. 248 del Código Penal de la siguiente forma:
«Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses»
Por tanto, dado que la conducta típica de este delito consiste en «utilizar el engaño bastante para producir un error en otro», está claro que el hecho de que ese engaño se produzca a través de una información falsa es irrelevante a los efectos de su inclusión en el tipo penal. Por ello, tampoco en este caso considero necesaria la modificación de este precepto o la creación de uno nuevo en el sentido de que el engaño sea producido por la difusión de una información falsa.
H) Delito de intrusismo
Viene definido en el art. 403 del Código Penal de la siguiente manera:
1. «El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias:
a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.
b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión.»
Respecto de este delito de intrusismo profesional considero que tampoco es necesaria la modificación de este precepto penal, dado que la conducta relativa a la difusión de información falsa sobre la aptitud o titulación para poder desempeñar la profesión usurpada por parte del sujeto activo quedaría contenida en el tipo penal.
I) Delito contra los consumidores y el mercado
En el séptimo inciso del documento de la FGE se alude a la posible comisión de delitos cuya conducta típica aparece recogida en la Sección 3ª del Capítulo XI del Título XIII del CP.
El primero de los ilícitos cuyo posible encaje recoge el documento es el contemplado en el artículo 282 del citado texto legal referido a la publicidad fraudulenta por parte de fabricantes o comerciantes sobre sus productos o servicios.
Concretamente, el Artículo 282 dispone lo siguiente:
«Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos»
Sujeto activo ha de ser un fabricante o comerciante. Se trata, por tanto, de un delito especial propio, que requiere de la concurrencia de una serie de requisitos concretos en lo que al sujeto activo se refiere; siendo este el principal escollo que podría existir a la hora de plantearse la efectiva realización de la conducta típica a través de la difusión de fake news, ello sin perjuicio que, de concurrir los elementos y requisitos del tipo, pudiera subsumirse la difusión en el tipo.
Por esta razón, considero que no es necesaria la modificación del precepto penal transcrito, dado que, a pesar de lo muy extraño que pudiera ser, la difución de la falsedad de la información propia de las fake news estaría incluida en el tipo penal del mismo.
Por último y con un carácter aún más específico la FGE recoge el supuesto planteado en el número 2º del apartado primero del artículo 284 del CP. (LA LEY 3996/1995) Este precepto tipifica como delictiva la difusión de noticias o rumores sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar precios de instrumentos financieros. El delito del art. 284.1.2º CP (LA LEY 3996/1995) dice que se castiga a quien:
«Por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, o por cualquier otro medio, difundieren noticias o rumores o transmitieren señales falsas o engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia, cuando obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) que dicho beneficio fuera superior a doscientos cincuenta mil euros o se causara un perjuicio de idéntica cantidad;
b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;
c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.»
La relación con las fake news es evidente y, más allá de la necesidad de que concurran los elementos objetivos y subjetivos del tipo, podría plantearse la comisión de este delito a través de la difusión de noticias falsas, por lo que tampoco considero necesaria su modificación.
J) La necesidad de un nuevo tipo penal específico
Como se ha referido anteriormente, hay personas o grupos de personas que emiten mensajes a través de las tecnologías de la información y comunicación en el ciberespacio, de una forma organizada, sirviéndose de una red de bots o de algoritmos para conseguir la rápida difusión viral de los mismos, provocando la sensación de falsa veracidad y falta de verificación por parte de sus destinatarios.
Los nuevos medios de comunicación, sobre todo las redes sociales, favorecen un estilo comunicativo simplista, basado en mensajes cortos, emocionales y sorprendentes. Algunos autores concluyen que los mensajes desinformativos diseminados por medio de «fake news» son más populares y se comparten más que la información real (24) .
Como afirma MARCHAL GONZÁLEZ (25) , estas acciones atacan a un bien jurídico de carácter supraindividual y persiguen generar una sensación de inseguridad, pánico, desconfianza en las instituciones públicas, desafección, así como la polarización de la sociedad. En definitiva, producen un daño con una finalidad desestabilizadora para la población del país objetivo.
En este sentido, y siguiendo al referido autor, considero necesaria la tipificación de aquellas conductas que, de por sí, fuera de los casos anteriormente vistos para los delitos a los que se refiere el meritado informe de la Fiscalía General del Estado, puedan afectar gravemente a otros bienes jurídicos supraindividuales dignos de protección penal, como son el orden público y la paz social.
La conducta típica debe ser en difundir dolosamente a través de las tecnologías de la información y comunicación, una información falsa, cuyo resultado sea idóneo para alterar el orden público, la paz social, o crear un grave sentimiento de inseguridad en un grupo o población, con intención de generar una percepción de inseguridad, pánico, desconfianza en las instituciones públicas, desafección o poralización social (26) .
Afirma el citado autor que el tipo penal en cuestión debería estar incluido entre los delitos contemplados para los desórdenes públicos, concretamente, se tendrá que encuadrar en el Título XXII (Delitos contra el orden público), en su Capítulo III. Sin embargo, yo considero que la conducta típica no afecta solo al orden público como tal, sino al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, por tanto, considero que debería incluirse en la Sección 1.ª (De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución), del Capítulo IV (De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas), del Título XXI (Delitos contra la Constitución), del Código Penal, concretamente, añadir un nuevo párrafo al apartado 1 del art. 510 de dicho Texto Legal, pudiendo quedar redactado de la siguiente manera:
«d) Quienes públicamente, con intención de generar una percepción de inseguridad, pánico, desconfianza en las instituciones públicas, desafección o poralización, difunda a través de las tecnologías de la información y comunicación, una información falsa que altere el orden público, la paz social, o cree un grave sentimiento de inseguridad en un grupo o población, con intención de generar una percepción de inseguridad, pánico, desconfianza en las instituciones públicas, desafección o poralización social.»
Creo que el tipo penal en cuestión no atenta contra los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información del art. 20.1 CE (LA LEY 2500/1978), por los motivos expuestos a lo largo de este artículo, y, como señala SERRA CRISTÓBAL (27) , es necesario poner coto a ciertas expresiones e informaciones que dañan los derechos y valores fundamentales recogidos en el ordenamiento jurídico.
V. Conclusiones
1. Los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información son fundamentales para el de las personas y clave en un sistema democrático que se precie como tal. Obviamente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Constitucional, estos derechos no son absolutos, por lo que cabe su limitación para evitar que se atenten contra otros derechos fundamentales igualmente protegidos por nuestra Constitución, como puede ser el de la dignidad personal, así como atentar contra bienes jurídicos protegidos legalmente.
2. No hay duda que en los últimos años se ha habido un proceso de globalización fomentado por el uso de nuevas tecnologías de la información y comunicación que, a través de Internet, con el uso de las redes sociales y las aplicaciones de mensajería instantánea han permitido un avance enorme en la comunicación entre las personas a nivel mundial, algo que, en sí mismo, no es negativo, pero que puede llegar a serlo si los mensajes que se emiten afectan a los derechos fundamentales de las personas o a sus intereses legalmente protegidos.
3. Las campañas de desinformación suponen, en mi opinión la mayor amenaza a la que se enfrenta la libertad de expresión en las democracias en nuestro tiempo. Por la clase de cambios que puede causar en una sociedad y la dimensión en cuanto al impacto que pueden tener estas campañas que pueden ser mucho más severas que otro tipo de amenazas al derecho a la libertad de expresión e información.
4. En este sentido, para evitar que el uso indebido de esas nuevas tecnologías, a través de la desinformación o de noticias falsas, puedan fomentar el odio, la polarización social, el miedo, la desconfianza en las instituciones, el orden público o la paz social, se han llevado a cabo multitud de iniciativas de todo tipo por parte de los diversos organismos internacionales y los Estados, pero que han sido insuficientes para frenar el avance en este sentido.
5. Concretamente, en lo que a nosotros nos atañe, en la UE y en España se han llevado a cabo varias de esas iniciativas, entre las que se encuentran las legislativas. Sin embargo, entre estas, no se contemplan medidas penales, sino solo de ámbito civil o administrativo.
6. La Fiscalía General del Estado, en su informe de 2020, considera que algunas de las acciones referidas podrían encuadrarse en algunos de los tipos penales a los que en el mismo se aluden.
7. En mi opinión, sin embargo, considero que algunos de esos delitos a los que se refiere el meritado informe no contemplan la conducta típica de difundir por cualquier medio la desinformación o noticias falsas que afecten a los correspondientes bienes jurídicos protegidos, por lo que deberían incluirse en los correlativos preceptos preceptos penales.
Además de lo anterior, considero necesaria la creación de un nuevo tipo penal de carácter residual para proteger los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizados por la Constitución, por lo que se realiza la pertinente propuesta de inclusión en el Código Penal.
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