I. Introducción
Desde hace varias décadas, las economías españolas y alemanas están profundamente interconectadas (1) . A raíz de la adhesión de España a la Unión Europea en 1986, las empresas alemanas han incrementado notablemente sus inversiones en el país, especialmente en los sectores de la industria química, farmacéutica y de la automoción. A lo largo de las últimas décadas, el flujo de capital empresarial ha sido más elevado de Alemania hacia España que en sentido inverso. Últimamente, el panorama se presenta de forma más equilibrada ya que las empresas españolas han reforzado su presencia en Alemania, impulsadas, entre otros factores, por un crecimiento económico nacional más favorable. Al mismo tiempo, los costes laborales en España siguen siendo considerablemente inferiores a los de Alemania, lo que supone una ventaja al desplazar trabajadores, especialmente en el marco de proyectos puntuales. Destacan varios sectores tales como las telecomunicaciones, la ingeniería y la energía. Precisamente en estos sectores se observa la presencia de importantes empresas españolas involucradas en proyectos de gran alcance en Alemania. Por ello, la constitución de una filial para cada uno de estos proyectos constituye un instrumento eficaz para limitar los riesgos al ámbito específico de cada iniciativa. Asimismo, en varios sectores se observa el aumento de adquisiciones de empresas alemanas por parte de compradores españoles. En este contexto, también conviene considerar recurrir a una filial en Alemania, por ejemplo, como parte de una estructura holding, tanto por razones organizativas como fiscales.
La GmbH es el equivalente funcional a la SL española
Al establecer una presencia operativa y permanente en Alemania, la forma societaria más utilizada es la Gesellschaft mit beschränkter Haftung (2) (en adelante: «GmbH»). La GmbH es el equivalente funcional a la SL española, si bien existen algunas diferencias entre ambas.
Una alternativa a la constitución de una filial es la adquisición de una sociedad ya existente (3) . Existe un número considerable de empresas especializadas en la venta de sociedades que aún no han iniciado sus operaciones mercantiles («shelf companies»). Los costes de la adquisición de una shelf company resultan en muchos casos superiores a los derivados de la constitución de una nueva sociedad. No obstante, en situaciones que requieren actuación inmediata, la adquisición de una shelf company puede ser una decisión idónea.
Este artículo ofrece una visión general de los pasos principales para constituir una GmbH, sin ánimo de exhaustividad.
II. Requisitos formales antes de constituir una sociedad en Alemania
A continuación, expondremos tres requisitos formales que deben cumplirse al inicio del proceso de constituir una sociedad en Alemania. La experiencia demuestra que son precisamente estos aspectos los que con mayor frecuencia provocan retrasos y, por tanto, requieren especial atención.
1. Cumplimiento con las reglas para la prevención del blanqueo de capitales
A la hora de asesorar en el proceso de la constitución de una filial en Alemania, tanto el abogado como el notario tienen la obligación de identificar al titular real de los socios fundadores (4) . El titular real («wirtschaftlicher Berechtigter» de acuerdo con la terminología alemana) es la persona física que en última instancia posee o controla una persona jurídica. Si el fundador de una sociedad es, a su vez, otra sociedad (la matriz), se considerará titular real a cada persona física que controla más del 25% del capital de la matriz (5) . En la práctica, cuando se trata de una matriz española, suele requerirse, entre otros documentos, el acta de titularidad real de la matriz.
Si no existe ninguna persona física que controle más del 25 % del capital de la matriz —o, en estructuras más complejas, más del 50 % de una matriz indirecta (6) —, se considerarán titulares reales a sus administradores (7) o, en su caso, a los miembros de su Consejo de Administración (8) .
2. Poderes
En muchos casos, será clave preparar los poderes correspondientes para la constitución de la filial. Si los fundadores desean evitar comparecer personalmente ante notario en Alemania para autorizar la escritura pública (9) , deberán otorgar un poder a favor de la persona que, en representación de la matriz, asistirá en su lugar al notario.
El poder debe ser notarial, basta con que se certifique la firma del poderdante («Unterschriftsbeglaubigung») (10) . Si se trata de un poder ante notario español (11) , debe constar la firma con puño y letra y se requiere apostilla de la Haya (LA LEY 48/1961) y su traducción al alemán. El poderdante deberá realizar la firma en presencia del notario, dado que el Registro Mercantil (en adelante, «RM»), por lo general, no acepta la legitimación de la firma por cotejo (12) .
Es recomendable acordar el texto de antemano con el notario alemán y utilizar una redacción bilingüe si el notario español lo permite (13) . Es necesario disponer del poder en su original en el momento de la constitución de la sociedad ante notario alemán; ahora bien, hay notarios que proceden a realizar el acta de constitución si se les muestra una copia escaneada del poder (14) .
3. Preparación de la apertura de la cuenta bancaria
El tercer requisito al que nos referimos es la apertura de la cuenta bancaria. En realidad, no se trata de un requisito indispensable para la constitución de una sociedad en Alemania, ya que existen otras formas de aportar el capital social: La ley permite aportaciones dinerarias y no dinerarias (15) y en cuanto a la aportación dineraria, se permite la aportación del capital social en efectivo (16) . Debido a que la constitución de sociedades a través de aportaciones no dinerarias tiene escasa práctica en general en el contexto de la constitución de filiales por empresas españolas, no expondremos esta opción en detalle.
A diferencia de la práctica en España, los bancos tan sólo abren la cuenta bancaria de la nueva sociedad una vez que se haya realizado el acta de constitución ante notario. Dicho esto, con el fin de agilizar la inscripción de la sociedad en Alemania, se recomienda hablar con el banco de preferencia antes de ir al notario a fin de preparar los documentos requeridos y coordinar quién necesitaría ir presencialmente al banco.
III. La estructura corporativa de la GmbH
1. Los socios
A) Aspectos generales
Los socios obtienen su posición como tales a través de sus aportaciones. De esta manera, en el acta de constitución se especifica el número de participaciones que se asignarán a cada socio como contraprestación (17) . Cabe destacar que la responsabilidad de los socios queda limitada al importe de sus respectivas aportaciones, conforme al principio de responsabilidad limitada que caracteriza a la GmbH (18) . Los socios solo responden ante los acreedores de la sociedad con su patrimonio personal en la medida en que dicha responsabilidad se base en un fundamento jurídico especial, como un contrato o un acto ilícito, o, excepcionalmente, en los supuestos de levantamiento del velo (19) .
En el caso de una filial de una empresa extranjera, suele constituirse con un socio (sociedad unipersonal (20) ). También es frecuente que varias sociedades, ya sean extranjeras o alemanas, se asocien para constituir conjuntamente una filial (Joint Venture). Por último, se observa con frecuencia que una sociedad extranjera establezca una filial en la que una persona física, en particular el futuro administrador, posea una participación minoritaria.
B) El deber de no competir: ¿cuándo se aplica a los socios?
El socio único de una filial no está sujeto a la obligación de no competir (21) . En cambio, cuando la sociedad tiene varios socios, surge la pregunta de si existe el deber de los socios de no competir con la sociedad. La jurisprudencia entiende que el deber de no competencia se aplica a los socios con capacidad de influencia relevante, lo que incluye no solo a los titulares de una mayoría del capital, sino también a aquellos con una participación minoritaria si esta conlleva poder de decisión efectivo (22) . Por otro lado, el deber de no entrar en competencia en un Joint Venture podrá vulnerar la prohibición de los cárteles en la legislación de UE (23) según la cual, entre otros aspectos, se prohíben pactos que impidan, restrinjan o falseen la libre competencia dentro de la UE. Por ello, es fundamental analizar cada caso de manera individual. La jurisprudencia únicamente permite la obligación de no entrar en competencia cuando sea necesaria para garantizar la existencia y el funcionamiento del Joint Venture (24) .
2. Capital social
A) Capital social mínimo de 25.000,00 €
El capital social mínimo de la GmbH asciende a 25.000,00 €. Para poder inscribir una GmbH que dispone del capital mínimo en el RM, los socios deben ingresar 12.500,00 € (25) , sin perjuicio de la obligación de aportar el capital restante.
B) La UG requiere un capital social de tan solo 1,00 €
Con el fin de ofrecer una alternativa que requiere menos capital, desde el año 2008 existe la Unternehmergesellschaft («UG») que puede constituirse con un capital mínimo de 1,00 € (26) . De esta forma, el legislador alemán quiso ofrecer a los emprendedores la posibilidad de recurrir a una sociedad capitalista con un capital social muy reducido. Esta opción disfruta de gran aceptación, hoy en día existen más de 175.000 sociedades de este tipo en Alemania (27) . Salvo algunas excepciones puntuales (28) , se aplica a la UG la normativa de la GmbH.
3. Denominación social
La denominación social debe ser adecuada para identificar a la empresa y tener carácter distintivo (29) . No se permiten denominaciones genéricas que se limiten a describir el sector de actividad (30) .
Para escoger adecuadamente la denominación social, conviene ponerse en contacto con la Cámara de Comercio (IHK) de la futura sede de la sociedad. Si bien no efectúan una búsqueda exhaustiva sobre derechos de terceros, sí ofrecen orientación acerca de la idoneidad de la denominación social. Cuando se realice la inscripción de la sociedad en el RM, éste pedirá a la Cámara de comercio local su visto bueno en todo caso. Por lo tanto, es muy aconsejable entrar en contacto con la Cámara de Comercio antes de la constitución ante notario (31) .
El control del RM para verificar si existe una sociedad con la misma denominación está limitado a la circunscripción del RM competente. Ello se debe a que el Derecho registral alemán solo exige que la nueva denominación se diferencie de las ya inscritas en el mismo municipio o en el ámbito territorial del registro competente (32) . Parece poco acertada esta regla hoy en día. De todos modos, en la práctica conviene escoger una denominación social que no vulnere los derechos de terceros desde ninguna perspectiva: el hecho de que una denominación sea inscrita en el RM no impide que terceros puedan exigir el cese de su uso por vulnerar su marca, nombre comercial u otros derechos protegidos (33) .
4. Sede y dirección social
En los estatutos, los fundadores deben fijar la sede de la sociedad (34) , cuya inscripción se realiza en el RM correspondiente a dicha ubicación (35) . Esta sede determina además el fuero judicial general de la entidad (36) . Es el lugar para celebrar la junta de socios (37) . Cabe destacar que el socio único de la sociedad o todos los socios, de forma unánime, tienen plena discreción para celebrar la junta en otro lugar (incluso en el extranjero, salvo si se trata de un acuerdo que requiere escritura pública) (38) .
Por el contrario, la dirección social de la sociedad no figura en los estatutos y podrá situarse en el lugar de la sede o bien en cualquier otro lugar en Alemania (39) . Corresponde a los administradores comunicar la dirección social al Registro RM para su inscripción, tal como se detalla en el apartado D. La distinción entre la sede y la dirección social prevista en el derecho alemán desde el año 2008 no existe, a mi entender, de forma idéntica en otros países y permite una gestión más flexible de las oficinas principales de las sociedad. No es imprescindible que exista una oficina de la sociedad en la dirección social (40) . Puede optarse, por ejemplo, por un bufete de asesores fiscales que ofrezca el servicio de recibir notificaciones (41) . Ahora bien, conviene consultar de antemano todos estos aspectos con los asesores fiscales (42) .
5. Objeto de la sociedad
El objeto social debe constar en los estatutos. Su redacción debe permitir identificar de forma general el ámbito de actividad de la empresa y facilitar su asignación a un sector industrial concreto (43) . La modificación posterior del objeto de la sociedad requiere cambiar los estatutos mediante escritura pública (44) . Si los administradores cambian el objeto social de facto (sin que se hayan modificado los estatutos), incurrirán en una infracción de sus deberes (45) . Además, el objeto social delimita el alcance del deber del administrador de no competir con la sociedad (46) .
6. Los órganos de la sociedad
La GmbH cuenta con dos órganos esenciales: la junta de socios («Gesellschafterversammlung») y el administrador («Geschäftsführer»).
Mientras que, en la Aktiengesellschaft, el equivalente a la Sociedad Anónima Española, existe de forma obligatoria el Aufsichtsrat, el Consejo de Supervisión, en la GmbH sólo es obligatorio contar con este órgano si la sociedad tiene habitualmente más de 500 empleados (47) , para que estos puedan participar en las cuestiones empresariales. Aparte del caso aislado en el que una sociedad recién constituida adquiera una empresa con más de 500 empleados a través de un asset deal, el Aufsichtsrat obligatorio carece de relevancia práctica para las sociedades contempladas en el presente artículo (48) .
A) La Junta de socios
Los socios expresan su voluntad a través de los acuerdos sociales adoptados en la junta de socios (49) . La ley permite que los acuerdos sociales se adopten sin necesidad de convocar una junta, siempre que todos los socios consientan expresamente. Este consentimiento puede referirse tanto al contenido del acuerdo como a la forma de su adopción sin reunión formal (50) .
En principio, la junta de socios puede celebrarse desde el extranjero, y adoptar sus decisiones (1) por escrito (2) por videollamada (3) por teléfono o incluso (4) de forma híbrida. No obstante, determinados acuerdos sociales requieren escritura pública en función de su contenido, como por ejemplo el aumento o la reducción del capital social, o las modificaciones estatutarias (51) .
Aunque no exigen escritura pública, muchos acuerdos sociales están sujetos a inscripción registral y por lo tanto se necesitará recurrir a un notario para encargarle los trámites ante el RM (52) . Esto sucede, a título ilustrativo, con el cese y nombramiento de administradores (53) . En estos casos, los administradores podrán solicitar la inscripción del acuerdo social ante notario español quien certifica la firma y obtiene la apostilla. Posteriormente, se consigue una traducción jurada y se envían los documentos al notario alemán quien realiza el trámite ante el RM.
B) Los administradores
Los administradores («Geschäftsführer») se encargan de los negocios de la GmbH y, la representan frente a terceros (54) . No obstante, determinadas decisiones pueden corresponder internamente a la junta de socios (comparar con el punto C. VII.).
La GmbH puede contar con uno o varios administradores. La representación de la sociedad puede atribuirse de forma solidaria o mancomunada, y también es posible establecer reglas específicas en los estatutos. Por ejemplo, algunos administradores podrán ostentar la representación individual, mientras que otros únicamente podrán actuar conjuntamente con un segundo administrador o con un apoderado inscrito. A diferencia de lo que ocurre en la SL española, la GmbH alemana no podrá contar con un Consejo de Administración como órgano societario.
Los administradores no están obligados a residir en Alemania (55) . No obstante, en la práctica pueden surgir dificultades si los administradores no se encuentran en Alemania a la hora de firmar contratos con determinados proveedores, como por ejemplo con operadores de telecomunicaciones, ya que estos suelen exigir una firma manuscrita de un representante inscrito en el Registro Mercantil. Para prevenir este tipo de incidencias, podrá ser conveniente nombrar un apoderado e inscribirlo en el RM.
7. Estatutos
Son las normas internas relativas al funcionamiento y la organización de la sociedad. Resulta aconsejable recurrir a estatutos bastante escuetos.
Una cuestión habitual en relación con los estatutos es cómo delimitar las competencias de los administradores frente a las de la junta de socios. En particular, conviene precisar qué decisiones pueden adoptar los administradores por sí solos y en qué materias se requiere necesariamente la intervención de los socios. La ley otorga amplia libertad a los socios para diseñar el reparto de funciones entre la junta de socios y los administradores (56) .
A menudo se prevé en los estatutos que determinadas decisiones requieren la aprobación de los socios, entre ellas:
- • La apertura o cierre de sucursales, así como la constitución o disolución de filiales (es decir, sociedades constituidas directamente por la filial),
- • La adquisición de otras empresas,
- • El inicio de nuevas líneas de negocio o el cese de las existentes.
No obstante, estas reglas no afectan a la capacidad jurídica de los administradores para representar a la sociedad frente a terceros. Las limitaciones internas impuestas a los administradores por los estatutos o por decisiones de los socios no surten efecto frente a terceros (57) .
IV. Conclusión del contrato social ante notario
La cita ante notario constituye el acto durante el cual se concluye el contrato social mediante escritura pública (58) , se aprueban los estatutos y se nombran los primeros administradores. En dicho acto, los administradores confirman que disponen del capital social, si bien de hecho aún no se ha cumplido con este requisito. El notario pospone el envío de la confirmación al RM hasta que se haya ingresado el capital social a la cuenta bancaria de la sociedad.
A través de este acto de formalización de la sociedad, ya nace la GmbH in Gründung (sociedad en constitución). Conviene señalar que, en situaciones de urgencia, desde el momento en que han sido nombrados, los administradores ya podrán concluir contratos en nombre de la sociedad (59) . En tal caso, habrá que tomar en cuenta la responsabilidad personal de los administradores en la fase previa a la inscripción de la sociedad en el RM (60) .
La conclusión del contrato social debe llevarse a cabo ante notario alemán
La conclusión del contrato social debe llevarse a cabo ante notario alemán ya que, en este caso, el derecho alemán no admite la intervención de notarios extranjeros (con la excepción de algunos notarios suizos) (61) . Este artículo no entra a valorar la posibilidad de otorgar la escritura pública por vía electrónica ante notario (es decir, mediante comparecencia digital a través de la plataforma notarial habilitada), ya que, aunque la ley permite esta modalidad desde agosto de 2022 en determinados supuestos, todavía no se utiliza de forma generalizada. Además, su aplicación práctica presenta dificultades, especialmente para quienes no hayan comparecido previamente ante un notario, ya que es necesario instalar el software específico requerido para la identificación digital (62) .
Como ya se ha mencionado, la sociedad matriz puede otorgar un poder a favor de la persona que comparecerá ante el notario alemán para formalizar la constitución. Por su parte, los administradores de la filial alemana podrán aceptar el cargo y solicitar la inscripción de la sociedad también ante un notario español (63) , por lo que no resulta preciso que viajen a Alemania.
Tras la cita notarial, se procederá a la apertura de la cuenta bancaria de la sociedad para realizar el ingreso del capital social (64) . Una vez acreditado que dicho capital se encuentra libremente a disposición de los administradores, el notario tramitará la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Entre la documentación que presentará se incluirá la lista de socios, debidamente firmada por los administradores (65) . Esta lista se depositará en el Registro y será accesible para cualquier persona interesada (66) .
V. La inscripción de la nueva sociedad en el RM y sus efectos jurídicos
La inscripción de la sociedad en el RM tiene carácter constitutivo; con ella, la GmbH adquiere personalidad jurídica plena. En caso de que se hayan celebrado contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción, cesa la responsabilidad personal de quienes actuaron en nombre de la sociedad en constitución («GmbH in Gründung») (67) .
La inscripción ante el RM durará entre uno y dos meses desde la comparecencia ante notario. Como señalamos antes, en muchas ocasiones, la apertura de la cuenta bancaria es el proceso que más retrasos causa.
Una vez inscrita en el RM, la sociedad, además, debe inscribirse en el registro de la transparencia («Transparenzregister») a efectos de cumplir con las normas relativas a la prevención del lavado de capital. Por último y en función del objeto social, será oportuno iniciar los trámites correspondientes para obtener las licencias y permisos necesarios.
VI. Resumen
La constitución de una GmbH en Alemania por parte de una matriz española es un proceso que, con una planificación adecuada y una estrecha colaboración con asesores locales, puede completarse en un plazo de uno a dos meses hasta su inscripción en el RM. La experiencia demuestra que, desde la perspectiva de los fundadores, es factible llevar a cabo gran parte del proceso desde España, gracias a la posibilidad de involucrar a un notario español para ciertos trámites. Al mismo tiempo, es crucial contar con un asesoramiento jurídico y fiscal especializado en Alemania para asegurar el cumplimiento de toda la normativa aplicable y evitar posibles contratiempos.
Siguiendo los pasos descritos y aprovechando las herramientas disponibles, se puede establecer una filial de manera eficiente y segura, abriendo así nuevas oportunidades de negocio en un mercado clave como el alemán.