1. Fundamento de la innovación conceptual
He aquí una sumaria referencia a un derecho individual de nuevo cuño que se viene abriendo resueltamente paso durante las últimas décadas en el ámbito de la contratación mercantil electrónica y que se halla en camino de generalización legislativa y contractual. Me refiero al denominado Derecho de control —o simplemente control— que la norma o principio normativo aplicable suele atribuir al titular de todo derecho negociable electrónicamente documentado, es decir, establecido en o por un documento electrónico transferible.
Tal derecho, con tal expresa denominación, efectúa su aparición formal de la mano de UNCITRAL el año 2008 en el marco de un texto jurídico global: las «Reglas de Rotterdam» —el Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo, en adelante RR— pendiente aún de vigencia pero en la práctica considerablemente utilizado con soporte contractual en el tráfico marítimo internacional de mercancías. El derecho de control y la parte controladora son objeto de disciplina minuciosa, también limitada, en el capítulo 10 de las RR —artículos 50 a 56— del documento electrónico emitido; ello siempre que el derecho del acreedor a la entrega del objeto contractual.
Tras esta primera aparición, UNCITRAL vuelve a repetir la mención del Derecho de control, ensanchando al máximo su campo de aplicación y extendiendo la noción al ámbito del derecho de obligaciones comerciales internacionales en general, en su Ley Modelo sobre Documentos Transmisibles Electrónicos de 2017. Más allá así pues del Derecho Marítimo. Su artículo 11 está dedicado escuetamente a lo que denomina «Control» resulte documentado y negociable. El tenor literal del artículo 11 citado es como sigue:
«Article 11. Control.
1. Where the law requires or permits the possession of a transferable document or instrument, that requirement is met with respect to an electronic transferable record if a reliable method is used:
- (a) To establish exclusive control of that electronic transferable record by a person; and
- (b) To identify that person as the person in control.
2. Where the law requires or permits transfer of possession of a transferable document or instrument, that requirement is met with respect to an electronic transferable record through the transfer of control over the electronic transferable record.»
En sus apartados, la norma uniformadora citada aplica con exactitud el principio de equivalencia funcional del documento electrónico respecto del documento en papel, tanto en lo que concierne a su posesión como a la circulación del derecho documentado mediante la transferencia del documento electrónico a través de la de su control. Es aquí donde hace su aparición el derecho de control: este es el que permite que la parte controlante o controladora del documento negociable transmita la posesión mediata de las mercancías documentadas a la persona a la que transfiere el derecho de control derivado del contrato originario —de transporte en el caso de las RR—. Se tratará de un nuevo sujeto adquirente de la posesión mediata y la titularidad de los derechos contractuales —que le conciernan en virtud de su sobrevenida condición de controlante—. Principalmente, derecho a la entrega de las mercancías así como derecho a la transmisión de las mismas a un nuevo tercero generándose así una cadena o chain de titularidades sucesivas hasta el momento final de entrega material del objeto contractual. Así pues, esta aplicación del anteriormente mencionado principio de equivalencia funcional significa que el documento contractual electrónico equivale funcionalmente en modo pleno al multisecular documento de papel emitido bajo los regímenes anteriores a la electronificación del contrato de que se trate.
Así se infiere del artículo 11.1, entre otros, de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Contratación Electrónica —«UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996 with additional article 5 bis as adopted in 1998»—. El tenor literal de este precepto es como sigue:
«Article 11. Formation and validity of contracts
(1) In the context of contract formation, unless otherwise agreed by the parties, an offer and the acceptance of an offer may be expressed by means of data messages. Where a data message is used in the formation of a contract, that contract shall not be denied validity or enforceability on the sole ground that a data message was used for that purpose.»
Significa igualmente una evolución del no menos clásico principio de circulación de los bienes muebles conforme al cual la posesión equivale al título consagrado en los artículos 464.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 85.1 del Código de comercio (LA LEY 1/1885): el nuevo derecho de control hace equivaler al viejo principio su nueva formulación conforme a la cual el control equivale a la posesión mediata y por tanto al título; por ende, la transmisión del control documental electrónico equivale a la transmisión de la posesión efectiva del documento de papel, sustituido en el caso por el documento electrónico.
2. La eclosión normativa del nuevo concepto
A partir del momento de la publicación de los dos textos arriba mencionados —las RR y la LMDTE—, parece como si se produjera una eclosión del nuevo derecho de control y su existencia fuere reconocida y replicada por las diversas agencias formuladoras de normas del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI en adelante). Igualmente el derecho en cuestión pasa a ser incluso consagrado en algunos ordenamientos nacionales —los de los Estados Unidos y Reino Unidos principalmente—.
Ante todo y siguiendo el orden cronológico, ha de señalarse en primer lugar, el ya no tan nuevo Artículo 12 del Código de Comercio Uniforme (en adelante CCU o UCC en lengua inglesa) de los Estados Unidos aprobado en 2022; en segundo término ha de reseñarse la «Electronic Trade Documents Act 2023» del Reino Unido: ambos contribuyen a otorgar al nuevo derecho de control o simplemente al control del documento electrónico un standing incipientemente global, al ofrecer una pauta normativa susceptible de alcanzar una dimensión de tal ámbito.
Algunas de las numerosa disposiciones contenidas en el citado artículo 12 UCC merecen ser reproducidas por cuanto que conciernen especialmente al derecho de control allí inaugurado, por así decir.
El UCC dispone en el artículo 12.105:
«Section 12-105. Control of Controllable Electronic Record.
(a) [General rule: control of controllable electronic record.]
A person has control of a controllable electronic record if the electronic record, a record attached to or logically associated with the electronic record, or a system in which the electronic record is recorded:
(1) gives the person:
(A) power to avail itself of substantially all the benefit from the electronic
record; and
(B) exclusive power, subject to subsection (b), to:
- (i) prevent others from availing themselves of substantially all the benefit from the electronic record; and
- (ii) transfer control of the electronic record to another person or cause another person to obtain control of another controllable electronic record as a result of the transfer of the electronic record; and
(2) enables the person readily to identify itself in any way, including by name, identifying number, cryptographic key, office, or account number, as having the Powers specified in paragraph (1) …».
En lo que respecta al texto británico resultan de particular interés algunas de sus disposiciones y, en particular, deben de tenerse en cuenta sus parágrafos 2 y siguientes donde se establecen la definición de «electronic trade document» o documento electrónico de comercio, su régimen jurídico y su «control» (parágrafo 2.2.(e) y 2.3.(a).
El tenor literal de estas últimas normas es como sigue:
– parágrafo 2.2.(e): « … secure that a transfer of the document has effect to deprive any person who was able to exercise control of the document immediately before the transfer of the ability to do so (unless the person is able to exercise control by virtue of being a transferee)».
– parágrafo 2.3.(a): «a person exercises control of a document when the person uses, transfers or otherwise disposes of the document (whether or not the person has a legal right to do so)»,
A su vez, durante el año 2023, hasta en cuatro textos legales o prelegales del DUCI, el derecho de control encuentra formulación y disciplina. No obstante, estas normas uniformes de eclosión carecen todas, por el momento, de versión oficial u oficiosa en lengua española así como de la vigencia que le corresponde a su propia naturaleza en cada caso.
De modo escueto he de indicar que los textos son los siguientes:
(i) Los Principios de UNIDROIT sobre Activos Digitales y Derecho Privado, de 2023, especialmente su Principio 6; 6 —«Control»—. Conforme al mismo,
«(1) A person has "control" of a digital asset if:
- (a) subject to paragraphs (2) and (3), the digital asset, or the relevant protocol or system, confers on that person:
- (i) the exclusive ability to prevent others from obtaining substantially all of the benefit from the digital asset;
- (ii) the ability to obtain substantially all of the benefit from the digital asset; and
- (iii) the exclusive ability to transfer the abilities in sub-paragraphs (a)(i) (a)(ii) and (a)(iii) to another person; and
- (b) the digital asset, or the relevant protocols or system, allows that person to identify itself as having the abilities set out in sub-paragraph (a).
(2) A "change of control" means a transfer of the abilities in sub-paragraph (1)(a) to another person, and includes the replacement, modification, destruction, cancellation, or elimination of a digital asset, and the resulting and corresponding derivative creation of a new digital asset (a "resulting digital asset") which is subject to the control of another person….».
(ii) Los «Principles ALI/ELI (American Law Institute/European Law Institute) for a Data Economy, Data Transaction and Data Rigths, de 2023», especialmente el Principio 3.(e)(f)(p) y el Principio 7, con abundantes referencias a lo largo de todo su tenor;
(iii) Los «ELI Principles on the Use of Digital Assets as Security», de 2023; en particular los Principios 3.5 y 4.6, referidos específicamente al control y al control efectivo y suficiente de la garantía por el acreedor garantizado.
La lectura de las nuevas normas y los modelos normativos aparecidos hace menos de dos años permite la deducción de ciertas y firmes reglas y rasgos comunes a las 5 disposiciones evocadas, algunas de las cuales habían sido anticipadas en las dos precursoras disposiciones de UNCITRAL de 2008 y 2017 ya referenciadas.
3. Algunos aspectos sustantivos del derecho de control
Entre las anticipadas que se generalizan una década más tarde cabe mencionar:
- — Equivalencia funcional significa que el documento electrónico equivale funcional y jurídicamente en modo pleno al multisecular documento de papel, dotando la norma al documento electrónico de las mismas funciones, atribuciones y operatividades de las que dota al documento de papel; ello significa que, tanto en lo que concierne a su posesión como a la circulación del derecho documentado mediante tradición, la transferencia del derecho de control sobre el documento electrónico implica la cesión del derecho documentado. Esta transferencia del derecho de control produce, así pues, el equivalente al modo en las transmisiones de bienes muebles; es evidente que en el mundo electrónico el modo no puede consistir en la tradición material pero sí que puede serlo la cesión de un derecho documentado electrónicamente que habilita como propietario o poseedor —según los casos— de la cosa documentada al titular del derecho instrumentado y transferido electrónicamente cual acontece con el derecho de control; lo que en el mundo electrónico resulta imposible llevar a cabo mediante endoso o entrega ante la ausencia de soporte material que endosar o entregar. Ha de requerirse por tanto al efecto un equivalente electrónico del endoso o la entrega documental.
- — Equivalencia funcional significa igualmente una evolución del no menos clásico principio de circulación de los bienes muebles corporales conforme al cual su posesión equivale al título: por el contrario, de los derechos electrónicos o electronificados lo que equivale al título es la titularidad del derecho de control sobre ellos; por demás toda la operativa del nuevo derecho de control electrónico equivale al clásico principio de legitimación por la posesión; por ende, la transmisión del control documental electrónico equivale a la transmisión de la posesión en el mundo del documento de papel y, consecuentemente, de la titularidad de los derechos documentados.
- — ¿Es, o tiene que ser, siempre una operación electrónica la transmisión del derecho de control? Resulta sabido que las normas del DUCI —y las nacionales generalmente también— contemplan la posibilidad del cambio e incluso alternancia de soporte de los derechos documentados: de un soporte de papel se puede pasar a un soporte electrónico y viceversa. En mi opinión si la transmisión de los derechos documentados se produce en una fase electrónica de la documentación del derecho de que se trate, su transmisión habrá de producirse mediante el ejercicio electrónica del derecho de control, incluso por la pura imposibilidad material de efectuar un endoso sobre un papel documentario, por cuanto que inexistente en la fase electrónica de que se trata. Cuestión diversa será cuando la transmisión ocurriese en fase de papel. Habrá de seguirse en este caso la ley de circulación del título y siendo este en la fase concernida un documento de papel, la ley de circulación será la de los bienes muebles y no el derecho de control.
- — Las recientes normas en la materia vienen a establecer hasta 3 requisitos de los documentos electrónicos para que adquieran esta condición jurídica y por ende generen el derecho de control de su titular y su negociabilidad electrónica mediante el ejercicio del mismo: (i) carácter exclusivo —individual, mancomunado o solidario— de la habilidad o legitimación, podría decirse en un lenguaje funcionalmente equivalente, de la parte controlante en punto al ejercicio de su derecho de control sobre los derechos documentados electrónicamente; incidentalmente cabe indicar que se trata esta de una cuestión de importancia capital en todo lo que concierne a la habilitación y negociación de documentos basados en la tecnología blockchain y sus periféricas: la voluntad de todos los titulares de un eslabón de la cadena de titularidad será imprescindible para transferir el derecho documentado electrónicamente y dividido mediante eslabones de titularidad diversa; cuestión distinta es que el derecho documentado no se encuentre dividido en eslabones diversos, lo que acontece con frecuencia no obstante la utilización de la tecnología mencionada; (ii) certidumbre de que el titular del derecho de control puede demostrar su condición de controlante o parte controladora y (iii) previsión de que la disposición de los derechos documentados mediante el ejercicio del derecho de control extingue tal derecho de control para su precedente titular disponente y lo genera para el adquirente, nuevo titular del derecho documentado.
Obviamente lo afirmado se refiere al caso de disposición plena y definitiva de los derechos documentados. De no serlo así, los requisitos expresados se someterán a las adaptaciones pertinentes. En efecto, baste pensar en el caso ya referido del blockchain y algo más prosaicamente en los casos de la hipoteca mobiliario o la prenda sin desplazamiento.
- — Estas exigencias, más o menos detalladas según la norma de que se trate, son generalizadas y debe entenderse que su consagración, sin imponer ninguno de los instrumentos analizados una tecnología concreta al efecto, es pura aplicación del principio de neutralidad tecnológica. No obstante, en el estado actual de la electronificación jurídica en Europa y España la satisfacción de tales requisitos jurídicos implica la utilización de dos instrumentos electrónicos aplicados en toda la Unión Europea bajo su disciplina uniforme: la firma electrónica cualificada y un registro electrónico de datos de entre los disponibles en el mercado, privados o públicos. Mediante la primera, como es conocido, la voluntad del firmante —en el caso, el controlante que quiere ejercer su derecho de control— se hace patente electrónicamente y adquiere una protección jurídica prácticamente equivalente a la que le otorgaría su intervención notarial, a la vista de los artículos 326.3 y 4 (LA LEY 58/2000) y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LA LEY 58/2000); mediante el recurso a un registro electrónico, privado o público, son satisfechos los requisitos de reconocimiento reciproco del controlante y del depositario del documento electrónico de documentación del derecho controlado, siempre que la tecnología registral resulte conforme al Reglamento UE 910/2014 (LA LEY 13356/2014) y sus sucesivas modificaciones.