1. Introducción
Este año se cumple un decenio de la aprobación de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre (LA LEY 16793/2014) («Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014)»), por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (LA LEY 1722/1996) («TRLPI (LA LEY 1722/1996)»), y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) («LEC»).
Se trata de una de las reformas más relevantes de todas las que ha conocido el TRLPI (LA LEY 1722/1996) desde que este se aprobara en 1996; quizás solo comparable a las dos que se produjeron en el año 2006 –las operadas por las leyes 19/2006, de 5 de junio (LA LEY 5575/2006) y 23/2006, de 7 de julio (LA LEY 6984/2006)– para incorporar las Directivas 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (LA LEY 7336/2001), relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información y 2004/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual.
Es, por otro lado, la última reforma del TRLPI (LA LEY 1722/1996) operada por un cauce ordinario, es decir, mediante un proyecto de ley que antes había sido anteproyecto de ley y que, como tal, había sido informado por los órganos consultivos pertinentes. Con posterioridad, todas las intervenciones en el TRLPI (LA LEY 1722/1996) se han canalizado a través de reales decretos-leyes o han derivado de proyectos procedentes de reales decretos-leyes convalidados (así, las efectuadas a través del Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril (LA LEY 5612/2018), que –tramitado como proyecto de ley– dio lugar a la Ley 2/2019, de 1 de marzo; el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6189/2020); el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio (LA LEY 11548/2020), que –tramitado como proyecto de ley– desembocó en la Ley 14/2021, de 11 de octubre; el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (LA LEY 23840/2021); y el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo (LA LEY 5833/2022)).
A través de la Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014) se transpusieron a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011 (LA LEY 19188/2011), por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE (LA LEY 13595/2006) relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 18025/2012), sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas. Como consecuencia de esa doble transposición se introdujeron en el TRLPI (LA LEY 1722/1996) los nuevos artículos 37 bis y 110 bis, se reformaron los artículos 112 y 119, y se agregaron la disposición adicional sexta y la disposición transitoria vigésima primera.
Junto con estos cambios, y ya sin conexión con la transposición de aquellas Directivas, la Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014) trajo consigo una nueva redacción de los artículos 25 (LA LEY 1722/1996) y 31.2 TRLPI (LA LEY 1722/1996), relativos a la compensación equitativa por copia privada y al límite de copia privada respectivamente. Pensemos que aún se preveía el pago de esa compensación con cargo a los presupuestos generales del Estado, sistema que había sido introducido en 2011 y que se malograría tras la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016, asunto C-470/14 (LA LEY 58288/2016) (EGEDA y otros c. Administración del Estado y AMETIC), la cual consideró que dicho sistema no era conforme con la regulación comunitaria del límite de copia privada y la compensación equitativa anudada al mismo.
En otro orden de cosas, la Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014) incorporó una novedad relevante y que pronto se demostraría muy polémica, hasta el punto de provocar el cierre de Google News en España: un nuevo límite en relación con la actividad de los agregadores de contenidos en línea, ligado a un derecho de compensación equitativa irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria (art. 32.2.I TRLPI (LA LEY 1722/1996)). Junto con él, se reguló un límite a favor de los buscadores en línea (art. 32.2.II TRLPI (LA LEY 1722/1996)), y se reformó a fondo el límite de ilustración de la enseñanza (art. 32.3 (LA LEY 1722/1996) y 4 TRLPI (LA LEY 1722/1996)).
En materia de acciones de protección, la Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014) introdujo, en el nuevo artículo 138 bisTRLPI, tres figuras de corresponsables de la infracción (por inducción de la infracción, por contribución a la infracción y por beneficio económico de la actividad infractora), las cuales no han tenido un gran recorrido en la práctica; así como nuevas diligencias preliminares en materia de propiedad intelectual en el artículo 256 LEC. (LA LEY 58/2000) Todavía en sede de tutela de los derechos, se reguló también de forma más detallada el procedimiento administrativo de salvaguarda de los derechos en el entorno digital, conjugando su variante de restablecimiento de la legalidad con una nueva modalidad sancionadora para casos de reincidencia.
Finalmente, en el ámbito de las entidades de gestión, se introdujeron nuevas reglas en materia de contrato de gestión, reparto, pago y prescripción de derechos, estatutos sociales, préstamos y anticipos a los socios, función social, obligaciones contables y funciones de supervisión de las Administraciones públicas, instaurando un completo régimen de infracciones y sanciones.
Precisamente aquí, en sede de entidades de gestión, y en concreto en materia de tarifas de las entidades de gestión, es donde se produjo la novedad más relevante de todas las que trajo consigo la Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014). Y es que, por primera vez, el legislador español, consciente de la problemática asociada a la fijación de tarifas y de la litigiosidad que se había generado en torno a ellas, decidió sentar una serie de principios y criterios legales a los que debía atenerse la fijación de tarifas de las entidades de gestión, poniendo las bases para una metodología detallada que debía desarrollarse por vía reglamentaria.
2. Las tarifas de las entidades de gestión
El eje en torno al cual se articuló la regulación de las tarifas de las entidades de gestión fue el entonces nuevo artículo 157.1.b) TRLPI (LA LEY 1722/1996) [vid. actual artículo 164.3 (LA LEY 1722/1996) y 4 TRLPI (LA LEY 1722/1996), de redacción muy similar], el cual, dada su importancia, procede transcribir:
«1. Las entidades de gestión están obligadas:
(...)
b) A establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa. El importe de las tarifas se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:
- 1.º El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
- 2.º La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
- 3.º La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestionan una entidad de gestión colectiva.
- 4.º Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.
- 5.º El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.
- 6.º Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de utilización.
- 7.º Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.
La metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos».
Como puede verse, el legislador hacía cristalizar, en una lista no cerrada, hasta siete criterios que debían tenerse en cuenta como mínimo para la fijación de las tarifas, los cuales venían a ser un trasunto de los que los tribunales habían ido fijando a nivel jurisprudencial. Todos ellos están enderezados a tratar de captar el uso efectivo del repertorio de cada entidad de gestión realizado por el usuario, y están presididos por la idea de que las tarifas deben proyectarse sobre aquella parte de los ingresos de los usuarios que pueda realmente conectarse con una extracción de valor comercial del uso de ese repertorio.
Una metodología detallada para la determinación de tarifas generales debía desarrollarse por vía reglamentaria. A tal efecto se aprobó primero la Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre (LA LEY 18447/2015), por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual («Orden 2015»). La Orden 2025 desarrollaba los criterios legales para la determinación de tarifas, describía tres modalidades de tarifas (de uso efectivo, de disponibilidad promediada y de uso puntual) y definía los componentes de las mismas (el precio por el uso de los derechos y el precio por el servicio prestado).
La Orden 2015 fue anulada por STS 508/2018 (LA LEY 20419/2018) (Sala 3ª), de 22 de marzo de 2018, rec. 458/2016, a causa de un defecto formal en su tramitación, concretamente en su memoria de análisis de impacto normativo, al haber omitido reflejar el impacto normativo en la familia, incumpliendo la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas.
Cinco años más tarde se dictó la Orden CUD/330/2023, de 28 de marzo (LA LEY 4294/2023), por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual por la utilización de su repertorio y el contenido de la memoria económica que debe acompañar a las tarifas generales («Orden 2023»). La Orden 2023, actualmente en vigor, no se limitó a subsanar el defecto de forma de su antecesora sino que modificó diversos aspectos de fondo. Por lo demás, el objeto de regulación y su estructura son análogos a los de la Orden 2015.
3. La sección primera de la comisión de propiedad intelectual y su función de determinación de tarifas
El legislador de 2014 no se limitó a prevenir en frío una serie de principios y criterios a los que deben atenerse las entidades de gestión a la hora de fijar sus tarifas generales, sino que también dotó de una nueva función de determinación de tarifas a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual («SPCPI»), de modo que esta iba a poder intervenir en caliente, en el marco de un conflicto tarifario entre una entidad de gestión y un determinado usuario o asociación de usuarios, siempre que se viera afectado un derecho de gestión colectiva obligatoria (aisladamente o en unión de un derecho de gestión colectiva voluntaria concurrente con él).
A partir de esta reforma, la SPCPI fue dotada de la facultad de determinar, a petición de los interesados y tras el fracaso de un intento previo de negociación, la tarifa general de una entidad de gestión; con la peculiaridad de que sus resoluciones están dotadas de eficacia erga omnes –lo que implica que sus efectos alcanzan a todos los titulares y usuarios del sector aunque no hayan sido parte ni se hayan personado en el procedimiento–, a cuyo fin se deben publicar en el BOE.
Esto suponía decantarse, por primera vez en nuestro ordenamiento, por una fórmula regulatoria de carácter fuerte basada en la fijación de precios ex ante, en lugar de la corrección de comportamientos abusivos ex post, propio de una tutela basada en la supervisión por la autoridad antitrust. Quizás, el único matiz a la consideración de la SPCPI, en su función de determinación de tarifas, como un organismo regulador puro, es que no puede iniciar estos expedientes de oficio sino a instancia de parte interesada.
La legitimación para solicitar el inicio de uno de estos procedimientos reside en la propia entidad de gestión afectada, las asociaciones de usuarios representativas a nivel nacional del sector correspondiente, las entidades de radiodifusión y los usuarios especialmente significativos (que lo sean a juicio de la Sección, en función, entre otros criterios, del porcentaje de ingresos brutos del usuario en el total del sector económico en el que sean de aplicación las tarifas a determinar). Se debe dar el requisito de que las partes hayan intentado alcanzar con carácter previo un acuerdo, pues la solicitud solo puede presentarse cuando no haya acuerdo entre ambas en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación (vid.art. 194.3 TRLPI (LA LEY 1722/1996) y art. 20.1 (LA LEY 17256/2015) y disposición adicional primera del Real Decreto 1023/2015, de 13 de noviembre (LA LEY 17256/2015), por el que se desarrolla reglamentariamente la composición, organización y ejercicio de funciones de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual [«RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015)»]).
En lo que sigue me voy a centrar en lo relacionado con esa nueva competencia en materia de determinación de tarifas asignada a la SPCPI, para ver lo que ha dado de sí durante los diez primeros años en que este órgano ha sido dotado con la misma.
Si bien han transcurrido diez años desde que esta nueva función fuera creada y asignada a la SPCPI, este órgano no empezó a estar operativo hasta el día 29 de febrero de 2016, día en que tuvo lugar su sesión constitutiva. Conforme a lo dispuesto en el entonces artículo 158.3 TRLPI (LA LEY 1722/1996) [actual art. 193.3 TRLPI (LA LEY 1722/1996)], la SPCPI se componía de cuatro vocales, nombrados por los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, Economía y Competitividad, Justicia e Industria, Energía y Turismo, respectivamente. En el Real Decreto 1161/2015, de 18 de diciembre, por el que se dispone el nombramiento de los vocales de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (BOE núm. 11, de 13 de enero de 2016) constan los miembros –titulares y suplentes– que formaron la primera composición del órgano. La primera actuación de la nueva SPCPI en su función de determinación de tarifas llegaría el 23 de mayo de 2017, con la admisión a trámite del procedimiento instado por la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y Artistas e Intérpretes Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE) frente a la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), que daría lugar al primer expediente de determinación de tarifas de la SPCPI, el E-2017-001.
En lo que sigue abordaré primero los presupuestos conceptuales y objetivos perseguidos con la función de determinación de tarifas. En segundo lugar, analizaré el modo en que se ha articulado en la práctica esa competencia, esto es, los medios humanos, materiales y procedimentales desplegados para ejercerla. Por último, examinaré los resultados del trabajo de este órgano a través de las resoluciones emitidas en ejercicio de esta concreta competencia.
3.1. Aproximación conceptual y objetivos perseguidos con la atribución a la SPCPI de una función de determinación de tarifas
Desde el punto de vista conceptual, la configuración de un órgano administrativo para la fijación de tarifas de las entidades de gestión en el marco de conflictos colectivos, supone lanzar un doble mensaje: (i) no procede dejar a la entera libertad de las entidades la labor de fijación de tarifas, y (ii) tampoco se considera buena opción que los tribunales ordinarios y/o la autoridad de competencia vayan corrigiendo caso a caso los excesos y abusos en materia tarifaria.
Desde principios de los años noventa del pasado siglo habían proliferado los litigios judiciales que tenían como telón de fondo la queja de los usuarios sobre la falta de equidad de las tarifas de las entidades de gestión. Muchos de esos conflictos se saldaron con sentencias que apreciaban, total o parcialmente, un problema de falta de equidad de las tarifas. La Sala Primera del Tribunal Supremo fue decantando los criterios a la hora de evaluar la equidad de las tarifas de las entidades de gestión. Cuestiones como el necesario alineamiento de la tarifa con el uso efectivo del repertorio, o principios como que el intento de previa negociación no convertía per se en equitativas las tarifas aprobadas por una entidad de gestión o que las tarifas no se podían fijar atendiendo únicamente a los rendimientos de explotación del usuario, fueron abriéndose paso.
Por su parte, la autoridad de competencia fue llamada a intervenir en un buen número de asuntos en los que las entidades habían sido denunciadas por abuso de posición de dominio en materia tarifaria: por aplicar tarifas desligadas del uso efectivo o discriminatorias entre usuarios, o subidas desproporcionadas e injustificadas de tarifas, o por haber empleado una estrategia de negociación abusiva sirviéndose de la aprobación unilateral de tarifas excesivas para lograr que el usuario se aviniera a aceptar una tarifa más baja como un mal menor.
La dotación a la SPCPI de una función de determinación de tarifas tenía como objetivo atajar el problema desde su origen, puesto que no se trataba de evaluar la adecuación a las reglas de la competencia en un ejercicio de supervisión las tarifas ya aplicadas, ni de resolver en un número indeterminado de casos particulares sobre la equidad de una tarifa unilateralmente aprobada por la entidad, sino de procurar que las tarifas se construyeran, primero e idealmente, por vía de negociación entre usuarios y entidades y, en caso de fracaso de esa negociación, a través de los dictámenes de un órgano regulador emitidos en el seno de un procedimiento contradictorio entre las dos partes interesadas, con la posibilidad de hacer alegaciones y formular pruebas y con la garantía de la revisión jurisdiccional.
Esta fórmula, basada en la intervención de un organismo regulador capaz de fijar precios, había sido sugerida en el Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, elaborado y publicado por la CNC en 2009 («Informe CNC»), el cual contenía una serie de recomendaciones dirigidas a articular un modelo de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual más favorecedor de la competencia, a fin de reducir el nivel de conflictividad y garantizar un marco eficaz de resolución de los conflictos relativos a la gestión de los derechos de propiedad intelectual, en particular de los conflictos tarifarios.
Entre las recomendaciones finales del Informe CNC destacan dos, cuya conexión con las reformas introducidas por la Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014) es evidente: (i) el establecimiento normativo de criterios a los que las entidades de gestión deban ajustarse para determinar las tarifas, tales como los de amplitud del repertorio, no discriminación entre usuarios equivalentes, y aproximación al valor económico y al uso efectivo del repertorio, y (ii) la conversión de la Comisión de Propiedad Intelectual en un órgano regulador independiente capacitado para resolver conflictos en materia de propiedad intelectual, particularmente los conflictos tarifarios.
La propia SPCPI, en su Resolución de 9 de julio de 2024, dictada en el Expediente E-2019-001 (VEGAP v. TELEFÓNICA), se hace eco de esta función del procedimiento de determinación de tarifas, como una suerte de amortiguación de los conflictos que, de otro modo, acabarían en la vía jurisdiccional:
«240. Por el contrario, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de determinación de tarifas se establece como una garantía frente a la potestad de fijación unilateral de tarifas que el TRLPI (LA LEY 1722/1996) atribuye a las entidades de gestión en su artículo 164. Aunque se prevé la existencia de tarifas negociadas, e incluso la obligación de negociar por parte de las entidades de gestión (artículo 165 TRLPI (LA LEY 1722/1996)), estas negociaciones pueden verse frustradas y, ante este fracaso, se articula un procedimiento orientado a una fijación basada en criterios técnicos e independientes, derivados de jurisprudencia consolidada, actuando en este sentido el procedimiento de determinación de tarifas como un mecanismo de resolución de conflictos previo a la vía jurisdiccional».
Dicho lo cual, la SPCPI no siempre ha sido coherente con ese rol de evitación de la conflictividad entre particulares, hasta el punto de que ha hecho un paradójico llamamiento a la misma, olvidando por un momento que el procedimiento de fijación de tarifas se concibió a fin de evitar que proliferasen ese tipo de conflictos, aglutinando en un órgano regulador central la solución de las controversias tarifarias con efectos para todo el sector. Así, en la Resolución de 27 de marzo de 2023, dictada en el Expediente E-2018-003 (CEHAT v. EGEDA), se lee lo siguiente:
«519. El comienzo de la eficacia de la presente Resolución supondrá la extinción de las medidas provisionales adoptadas en virtud de las Resoluciones de 13 de septiembre y 26 de noviembre de 2019. Los pagos a cuenta que, en su caso, hubieran realizado los usuarios de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones sobre medidas provisionales antes de la entrada en vigor de la presente Resolución, no les eximirá del cumplimiento de la obligación de pago de las tarifas fijadas por la entidad de gestión que fueran aplicables hasta el comienzo de la eficacia de las tarifas sustitutivas determinadas por la presente Resolución. Esa obligación de pago comprenderá, la diferencia que hubiere entre la tarifa fijada por la entidad y la determinada como cautelar por esta SPCPI que en su caso hubiera sido objeto de abono efectivo por cada concreto usuario. Sin perjuicio de ello, todos los aspectos referidos a dicha obligación de pago de la tarifa fijada por la entidad de gestión antes de la entrada en vigor de esta Resolución y su efectivo cumplimiento, incluyendo las cantidades abonadas en concepto de medidas cautelares, podrán ser objeto de discusión en la vía jurisdiccional civil cuando no sea posible alcanzar al respecto un acuerdo entre las partes».
Semejante llamada a la discusión en vía jurisdiccional civil, hecha por el órgano administrativo al que se ha capacitado para reducir o eliminar esa clase de conflictos entre particulares, resulta paradójica. Ese desencuentro entre la SPCPI y los fines a los que está llamada en su función de determinación de tarifas, se conecta con la creencia de que resulta inviable que las tarifas fijadas en sus resoluciones puedan aplicarse a un período anterior a la fecha de dictado de las mismas (vid. no solo la resolución del Expediente E-2018-003 [vid. §§ 518 y 519], sino también las de los Expedientes E-2017-002 [§§ 641 a 646], E-2018-001 [§§ 479 a 482] y E-2019-001 [§§ 645 a 647]).
Frente a ello, la resolución del Expediente E-2017-001, la primera que dictó la SPCPI en materia de determinación de tarifas, sí preveía la aplicación retroactiva de las tarifas fijadas. En el punto Sexto de su Resuelve decide «establecer que esta Resolución tendrá una vigencia de 3 años, contados desde la fecha de publicación de la misma en el BOE, y se aplicará retroactivamente desde el 6 de julio de 2016 hasta su fecha de entrada en vigor, todo ello de conformidad con lo señalado en el fundamento de derecho sexto». El 6 de julio de 2016 AGEDI-AIE habían publicado las tarifas que estas entidades habían defendido en el procedimiento y habían dado lugar a la falta de acuerdo previo entre las partes.
Es significativo que, a partir de la siguiente resolución, la del Expediente E-2017-002, la SPCPI volviera sobre sus pasos. En la parte dispositiva de esta segunda resolución, se contiene una explicación de las razones que habrían llevado al órgano a no disponer un efecto retroactivo de la tarifa, a pesar de que dicho efecto sí había sido previsto en la propuesta de resolución:
En los apartados 642 a 645 de esta Resolución se explica que el cambio de criterio se explica con base en dos elementos: (i) razonamientos invocados por las entidades de gestión, en virtud de los cuales las tarifas establecidas por las entidades de gestión «no pueden recibir el mismo tratamiento» que las determinadas por la SPCPI, a pesar de señalar que ambas se deciden a partir de criterios comunes y que las segundas están llamadas a corregir y sustituir a las primeras; y (ii) el hecho de que EGEDA había entablado una demanda frente a TELEFÓNICA por el período anterior, lo que le lleva a no «interferir en lo que hayan decidido o decidan las partes, o en su caso los tribunales de la jurisdicción ordinaria, en relación con las tarifas generales vigentes con anterioridad».
El primer elemento apela a una supuesta diferencia de tratamiento –sin explicitar la cobertura legal de la misma– que viene a dar prevalencia al principio prior in tempore por encima del factor de adecuación a los criterios fijados por el legislador; o si se prefiere al principio de aprobación formal por encima del factor de adecuación material a los criterios de la Ley. Sin embargo, unas tarifas que no se ajusten a estos criterios se deben considerar inválidas, y por tanto no habrían podido surtir efectos por más que se encontraran formalmente aprobadas. Claro que las tarifas de la entidad antecederán siempre a las tarifas que determine la SPCPI: si este órgano ha intervenido es precisamente por la ausencia de acuerdo entre las partes y la consiguiente falta de aceptación por parte de los usuarios de las tarifas generales de la entidad. En ese contexto, no se entiende por qué estas tarifas habrían de recibir sobrevenidamente carta de naturaleza y en cambio no puede hacerse lo mismo con las que fije la SPCPI.
La segunda consideración implica dejar en manos de la entidad de cuya tarifa se trata evitar la aplicabilidad retroactiva de la tarifa que fije la SPCPI: le basta con interponer, contra la parte requerida, una demanda que cubra el período que vaya desde la aprobación de su tarifa a la fecha de dictado de la resolución de la SPCPI. A la vez, no se entiende que la SPCPI conceda al órgano judicial que estuviese conociendo de la demanda en cuestión un atributo que sin embargo se niega a sí misma, como es la capacidad de fijar la tarifa para todo el período al que se extienda la controversia. En los procedimientos de fijación de tarifas ante la SPCPI la controversia no arranca de la fecha de dictado de la resolución, sino que antecede, a veces por varios años, al sometimiento de la cuestión al conocimiento de ese órgano. Con la solución dada por la SPCPI a partir de su segunda resolución resulta ser la entidad de gestión la que moldea la controversia y el alcance temporal de la misma, en función del período de tiempo al que se refiera su demanda civil.
En suma, la tendencia de la SPCPI, a partir de la segunda de sus resoluciones, de no dar efectos retroactivos a las tarifas en ellas fijadas, deja a los usuarios a merced de la tarifa que la entidad tuviera aprobada con anterioridad. Ello resulta ilógico, máxime cuando al mismo tiempo esas tarifas anteriores de la entidad de gestión no reciban –como siempre ha ocurrido hasta la fecha– el beneplácito de la propia SPCPI: es difícil entender que si la tarifa de la entidad no se considera equitativa ni acorde con los criterios del legislador para el período posterior a la fecha de dictado de la resolución, pueda en cambio ser admisible para el período que concluye el día inmediatamente anterior a esa fecha.
En mi opinión, la SPCPI no debería hallar mayor problema en proyectar la aplicación de la tarifa fijada a todo el período que haya estado en vigor la tarifa hecha valer por la entidad de gestión en el procedimiento, como ya hiciera en su primera resolución, la del Expediente E-2017-001.
La dicción del artículo 194.3.III del TRLPI (LA LEY 1722/1996) no impide establecer esa eficacia retroactiva de las tarifas, pues a lo que ese precepto se refiere es a la entrada en vigor de la resolución con eficacia erga omnes, la cual se anuda a la publicación en el BOE de la misma. Pero, como cualquier otra disposición de carácter general, es admisible que contenga una previsión de eficacia retroactiva (art. 2.3º del Código civil (LA LEY 1/1889)), la cual, tendría como límite el respeto de los derechos adquiridos o los efectos consolidados, entendiéndose por estos –como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (v. gr. STC 112/2006, de 5 de abril, rec. 3967/1997 (LA LEY 23355/2006))– los consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes, futuros, condicionados y expectativas.
Una tarifa meramente aprobada por una entidad de gestión, que no conforma el objeto de ningún acuerdo o contrato perfeccionado entre la entidad y los usuarios, y que por añadidura no ha sido aplicada ni satisfecha, no desata ningún efecto consumado que no quepa deshacer, ni origina un derecho adquirido por la entidad que se pueda considerar integrado en su patrimonio, sino a lo sumo una expectativa o aspiración a cobrar esa tarifa que todavía no se habría materializado. Por tanto, la aplicación de las tarifas fijadas por la SPCPI a un período de tiempo anterior al de su dictado no causaría ningún tipo de afectación a derechos individuales adquiridos por las entidades de gestión o por los titulares a quienes representan.
Junto con lo anterior, la aplicación exclusivamente pro futuro de las tarifas fijadas por la SPCPI choca con otras previsiones que son claramente indicativas de que las tarifas fijadas por la SPCPI pueden tener efectos retroactivos.
Así, por un lado, cabe referir el artículo 22 del RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015), que no es sino un trasunto del artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) («Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)»). Con arreglo a ese precepto, la SPCPI puede fijar medidas provisionales, en particular de pago a cuenta. Como es consustancial a toda medida provisional, estas se adoptan para asegurar la eficacia de la resolución finalmente adoptada. Por ello, a la finalización del procedimiento procederá regular la situación creada con la medida provisional en atención al contenido de la resolución definitiva del expediente. No cabe duda, por tanto, de que las resoluciones de la SPCPI deben poder retrotraerse, al menos, hasta la fecha de adopción de las medidas provisionales.
En segundo lugar, otra barrera temporal a la que debería retrotraerse, como mínimo, la eficacia de la tarifa fijada por la SPCPI es la fecha de inicio del procedimiento. Estos expedientes siguen un procedimiento reglado, con una serie de fases y plazos, desde la solicitud inicial y su admisión, pasando por la instrucción hasta su resolución final. Ese es el tiempo que necesita el órgano administrativo para formarse un criterio y decidir sobre la cuestión sometida a su conocimiento. Dado que la tarifa que fija la SPCPI es el sustituto de la falta de acuerdo entre las partes, y esta constituye el hecho que propicia y desencadena el inicio del expediente, tiene todo el sentido que, una vez fijada, la tarifa se retrotraiga al menos a la fecha en que la Administración constató la existencia de esa falta de acuerdo. De otro modo, la demora en resolver sobre la tarifa beneficiaría a la entidad de gestión, que podría aprobar de partida la tarifa que tuviese por conveniente, sabedora de que la tarifa fijada por la SPCPI no se proyectaría sobre el tiempo de duración del expediente. Esto podría convertirse en un incentivo para que las entidades contribuyeran a alargar la duración de los expedientes de forma artificial, a fin de conseguir que sus tarifas, unilateralmente aprobadas, gozasen de la mayor aplicación en el tiempo posible.
Los hechos demuestran que los expedientes de determinación de tarifas se prolongan mucho más allá de los plazos que se marcan a nivel reglamentario. Sobre el papel, de conformidad con el artículo 21.6 del RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015), el plazo de instrucción y resolución de estos expedientes es de nueve meses a partir de la admisión a trámite de la solicitud del procedimiento, que da lugar al inicio de los mismos. El expediente que más cerca ha estado de cumplir ese término fue el primero (el E-2017-001) que se prolongó durante algo menos de 16 meses, mientras que el resto de los concluidos hasta la fecha han durado: 34 meses el E-2017-002, 47 meses el E-2018-001, 48 meses el E-2018-003 y 48 meses el E-2019-001, plazos que se derivan de contabilizar el tiempo transcurrido entre las respectivas fechas de admisión a trámite y resolución de cada expediente.
Esta falta de agilidad en la tramitación y resolución de los expedientes de determinación de tarifas agrava las consecuencias de la postura mantenida por la SPCPI a partir de la segunda de sus resoluciones, consistente en asignar efectos ex nunc a la tarifa fijada en ellas. Es dudoso que el efecto que de ello se deriva resulte acorde con los objetivos que presidieron la creación de este órgano especializado, y en concreto con la atribución de la competencia para determinar las tarifas de las entidades de gestión en defecto de acuerdo entre estas y los usuarios.
Así como la postura a propósito de la eficacia temporal de las tarifas es atribuible a un acto de voluntad de la propia SPCPI, la demora en la tramitación y resolución de estos expedientes tiene que ver con un problema estructural que deriva del diseño legal del órgano y de la escasa dotación de medios con que ha sido provisto desde el inicio de su actividad, aspectos que pasamos a desarrollar en el apartado siguiente.
3.2. Cuestiones relacionadas con el diseño del órgano: errónea configuración orgánica y carencia de medios propios
El diseño orgánico de la SPCPI no solo no ha contribuido al buen funcionamiento de la Sección, sino que es en gran medida el causante de las disfunciones que la aquejan. Es cierto que, a pesar de los fallos de diseño, hay siempre un margen para que las personas que integran el órgano puedan coadyuvar, con sus decisiones, a paliar o a amplificar los efectos de aquellos fallos, pero no se puede soslayar que es muy difícil alcanzar buenos resultados cuando se parte de un diseño mal concebido.
En ocasiones se dice, de otros organismos, que gozan de una buena configuración legal pero adolecen de falta de medios materiales, o al revés, que no tienen un problema de escasez de recursos pero les perjudica una errónea configuración institucional. En el caso de la SPCPI las deficiencias son de todo orden: desde su propia adscripción orgánica y marco regulatorio, pasando por el modo de definir su composición y nombramiento de sus miembros, hasta la dotación de medios humanos y materiales.
Comenzando por su ubicación en el organigrama general del sector público, la SPCPI, tal y como se creó por la Ley 21/2014 (LA LEY 16793/2014), es un órgano adscrito al Ministerio de Cultura. Tradicionalmente, el órgano antecesor de la SPCPI asumía solo funciones de arbitraje y mediación y, como ya he explicado, desde la reforma del año 2014 se añadió la facultad de determinación de tarifas. En esta función, la SPCPI se comporta como un organismo regulador del mercado, aunque su intervención dependa de instancia de parte. Como tal clase de organismo, tendría más sentido que su adscripción se realizase al ministerio del ramo económico, como sucede con el organismo regulador de otros mercados, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia («CNMC»), que controla los mercados de las comunicaciones electrónicas, el sector eléctrico, el sector del gas, el mercado postal, el mercado de comunicación audiovisual, las tarifas aeroportuarias y el sector ferroviario (vid.artículo 2.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LA LEY 8683/2013) («Ley CNMC»).
El Ministerio de Cultura nunca había tenido funciones de intervención en el mercado de los derechos de propiedad intelectual. Las tarifas de las entidades de gestión se le comunicaban –y se le siguen comunicando– pero no a efectos de control de contenido. El control de la equidad o no abusividad se hacía ex post, por jueces y tribunales y por la autoridad de competencia. No obstante todo ello, la preexistencia de las funciones de mediación y arbitraje, a pesar de haber sido poco utilizadas a lo largo de todos los años de funcionamiento de las mismas, acabó atrayendo hacia la órbita del Ministerio de Cultura la nueva función de determinación de tarifas. Probablemente, además de una cierta inercia, prevaleció el objetivo de que el Ministerio de Cultura no perdiera peso –o incluso lo ganase– en el concierto general de las relaciones entre ministerios, un factor de índole más bien política que a menudo acaba pesando en la configuración orgánica de los distintos departamentos ministeriales.
La ubicación institucional y la adscripción orgánica de la SPCPI no tendrían por qué ser tan trascendentales si, a la hora de diseñar su composición, hubiese prevalecido el entendimiento de que la determinación de tarifas de las entidades de gestión es una tarea eminentemente económica, y por consiguiente debieran ser técnicos economistas del Estado sobre los que recayera principalmente esa labor. Es decir, con independencia de que la SPCPI se adscribiera al Ministerio de Cultura, nada impedía establecer que el órgano debía estar compuesto mayoritariamente por economistas. O al menos, haberlo establecido así en lo relativo a la función de determinación de tarifas, aunque para sus otras funciones (mediación, arbitraje), la SPCPI pudiera operar con otra composición.
Sin embargo, por la forma en la que se ha regulado la extracción de los miembros del órgano, nada garantiza que quienes lo integren vayan a ser técnicos comerciales y economistas del Estado. De acuerdo con el artículo 193.3 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), los miembros de la SPCPI se deben elegir «entre expertos de reconocida competencia en materia de propiedad intelectual y en materia de defensa de la competencia», lo que parece apuntar más bien a juristas.
El artículo 3.1 del RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015) añade que en la propuesta de nombramiento de los respectivos vocales podrá valorarse adicionalmente «la experiencia o conocimiento en los ámbitos del derecho económico, mercado audiovisual y de las comunicaciones electrónicas». No resulta claro qué hay que entender por «Derecho económico» (no es ningún área de conocimiento al uso en las facultades jurídicas o económicas, quizás se quiso decir Derecho comercial o Derecho mercantil), pero en todo caso pone el acento en los conocimientos jurídicos, no en los económicos. En cuanto al mercado audiovisual y el de las comunicaciones electrónicas, no guardan especial relación con el mercado de los derechos de propiedad intelectual, por lo que la experiencia en aquellos no garantiza un conocimiento de éste.
Nótese que de los cinco vocales que forman la SPCPI dos se deben nombrar a propuesta del Ministerio de Cultura, dos por el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa («Ministerio de Economía») y uno por el Ministerio de Justicia. El presidente del órgano es en todo caso nombrado por el Ministerio de Cultura de entre los dos vocales designados por este ministerio. Es decir, el peso del Ministerio de Cultura es notable, y además fue en aumento tras la reforma operada por la Ley 2/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2726/2019), pues con anterioridad conformaban la SPCPI cuatro vocales, elegidos respectivamente por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, el de Economía, Industria y Competitividad, el de Justicia y el de Energía, Turismo y Agenda Digital. El Ministerio de Cultura por tanto influía en el nombramiento de un 25% de los vocales mientras que actualmente designa al 40% del órgano. Y aunque también antes de la reforma el Ministerio de Cultura nombraba al presidente, el cual poseía voto de calidad, la elección no tenía que recaer necesariamente en el vocal procedente de dicho Ministerio, y de hecho en la composición original de la SPCPI la presidencia fue ocupada por el vocal designado por el Ministerio de Economía.
El resultado de este diseño es que, en efecto, los componentes del órgano son y han sido en su mayoría juristas, siendo la presencia de economistas no ya solo minoritaria sino realmente testimonial. Así, entre los 25 vocales que ha tenido la SPCPI, incluidos los miembros actuales, se cuentan 12 profesores de Derecho civil o mercantil, 1 fiscal, otros 7 juristas, que en su mayor parte han prestado o prestan servicio en la CNMC o en el Ministerio de Cultura –de cuerpos tales como técnicos de la administración civil del Estado–, 3 ingenieros de telecomunicaciones y 2 economistas, de los cuales solo uno pertenece al cuerpo superior de técnicos comerciales y economistas del Estado.
Procede remitir al Real Decreto 1161/2015, de 18 de diciembre (BOE núm. 11, de 13 de enero de 2016) para los nombramientos iniciales; al Real Decreto 111/2019, de 1 de marzo (BOE núm. 53, de 2 de marzo de 2019) y Real Decreto 136/2019, de 8 de marzo (BOE núm. 59, de 9 de marzo de 2019), para algunos ceses y nombramientos parciales; a la Orden CUD/315/2019, de 19 de marzo, por la que se dispone el nombramiento de la quinta vocalía, que se había añadido como consecuencia de la Ley 2/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2726/2019); al Real Decreto 1134/2020, de 15 de diciembre (BOE núm. 327, de 16 de diciembre de 2020) para los nombramientos de los vocales actualmente en el ejercicio del cargo, salvo algunos que venían de haber sido nombrados en los reales decretos de 2019; y finalmente al Real Decreto 311/2024, de 19 de marzo (BOE núm. 70, de 20 de marzo), para la renovación de esos dos vocales, cuyo mandato expiraba antes que el del resto.
La mayor proximidad de la SPCPI al Ministerio de Cultura y la correlativa lejanía del Ministerio de Economía, tanto por el modo de articularse a nivel normativo los nombramientos como por las concretas designaciones realizadas, ha coadyuvado a que el órgano esté más lejos de lo que sería un regulador económico y esté más próximo al departamento ministerial que ostenta funciones de supervisión de la actividad de las entidades de gestión en aspectos de cumplimiento normativo.
Al haberse difuminado sus contornos de órgano regulador de un mercado, tampoco se ha puesto el énfasis en pertrecharlo de mecanismos que sirvan para conjurar el riesgo de captura, como en cambio encontramos en la regulación de la CNMC. Así, comenzando por el propio sistema de nombramiento, a diferencia de los vocales de la SPCPI, que son nombrados por el Gobierno mediante real decreto (art. 193.3 TRLPI (LA LEY 1722/1996)), los consejeros de la CNMC, una vez propuestos por el Ministerio de Economía, deben superar una comparecencia previa ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, el cual, mediante acuerdo por mayoría absoluta de dicha Comisión, puede vetar el nombramiento del candidato propuesto. Mientras que el presidente de la CNMC se nombra también por el Gobierno, el de la SPCPI se nombra por orden del Ministerio de Cultura, de entre los vocales que hubieran sido propuestos por ese ministerio.
Otra diferencia relevante es que los consejeros de la CNMC se nombran por un período de seis años no renovable, mientras que los vocales de la SPCPI son nombrados por un período de cinco años renovable por una sola vez, siendo así que la renovabilidad en el cargo y su menor duración se asocia a un mayor riesgo de captura del regulador. Además el artículo 23.2 de la Ley CNMC prevé que si durante el período de duración del mandato correspondiente a un determinado consejero se produjera su cese, el sucesor será nombrado por el tiempo que restase al sustituido para la terminación de su mandato, salvo que el cese se hubiera producido transcurridos cuatro años desde el nombramiento, en cuyo caso el sucesor será nombrado por el período de seis años previsto con carácter general. No existe una previsión similar para los vocales de la SPCPI, que por tanto podrían ser elegidos para reemplazar a un vocal cesante, fuera cual fuese el tiempo de mandato restante, y aspirar después a un primer nombramiento por el período ordinario y a la renovación por un segundo mandato quinquenal.
En tercer lugar, los miembros del Consejo de la CNMC tienen dedicación exclusiva y un régimen de incompatibilidad más severo, conectado con esa exclusividad y con su condición de altos cargos de la Administración General del Estado, en virtud de la cual se les aplica el régimen de incompatibilidad de actividades previsto en la Ley 5/2006, de 10 de abril (LA LEY 3407/2006), de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Consecuencia de ello es que durante los dos años posteriores a su cese, los miembros del Consejo de la CNMC no pueden ejercer actividad profesional privada alguna relacionada con los sectores regulados y la actividad de la CNMC.
En el caso de los vocales de la SPCPI, no solo no existe esa prohibición a posteriori de haber cesado en su cargo, sino que su régimen de dedicación es parcial y por lo tanto pueden simultanear el ejercicio del cargo con sus respectivas actividades profesionales. En consonancia con ese régimen de dedicación no exclusivo, no tienen asignada una retribución anual, como en cambio ocurre con los miembros del Consejo de la CNMC (cfr. disposición adicional primera del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LA LEY 13960/2013)), sino que se les indemniza el coste de atender las sesiones que celebren en el ejercicio de sus funciones a través del pago de unas dietas (cfr. Memoria de Análisis de Impacto Normativo del Borrador de Real Decreto por el que se desarrolla reglamentariamente la composición, organización y ejercicio de funciones de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, de 10 de noviembre de 2015).
En esta misma línea, el artículo 3 de la Ley CNMC, titulado «Independencia funcional y relación con las entidades públicas y privadas», dispone que la CNMC, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, actuará con independencia de cualquier interés empresarial o comercial, y que en el desempeño de sus funciones los miembros de la CNMC no podrán solicitar o aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada. No existe proclamación similar en el ámbito de la SPCPI, entre cuyos principios rectores no se incluye el de la independencia (cfr. art. 4 RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015)).
La CNMC dispone de una sede física propia e independiente de la del Ministerio de Economía. La sede principal se ubica en Madrid (ar. 2.3 Ley CNMC) aunque tiene una segunda sede en Barcelona (disposición adicional tercera.2 del RD Estatuto CNMC). La SPCPI no dispone de una sede física propia, sino que presta sus labores en dependencias que pone a su disposición el Ministerio de Cultura, en cuya sede principal se celebran sus reuniones y vistas (cfr. artículo 7 del RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015)). Análogamente, mientras que la CNMC tiene su propio sitio web y su sede electrónica, completamente separados e independientes de los del Ministerio de Economía (vid.https://www.cnmc.es/ y https://sede.cnmc.gob.es/, respectivamente), la web de la SPCPI es una sección dentro del sitio web del Ministerio de Cultura, al igual que ocurre con su sede electrónica (vid.https://www.cultura.gob.es/cultura/areas/propiedadintelectual/mc/s1cpi/que-es.html y https://cultura.sede.gob.es/procedimientos/index/categoria/1149 respectivamente).
En cuanto al personal técnico de apoyo, el secretario de la SPCPI es un funcionario del Ministerio de Cultura, con nivel de subdirector general o asimilado, al que se le adscribe mediante nombramiento por el titular de la dirección general competente en materia de propiedad intelectual (art. 3.5 RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015)). Es decir, tiene adscripción funcional a la SPCPI, pero está adscrito orgánicamente al Ministerio de Cultura. El desarrollo de las funciones de la secretaría de la SPCPI, así como los casos de suplencia del secretario por vacante, ausencia o enfermedad, son atendidos con los medios personales, técnicos y presupuestarios de la Secretaría de Estado de Cultura (art. 3.6 del RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015)).
La secretaría de la SPCPI cuenta con un área técnica de escasa magnitud. En la MAIN del Borrador de RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015) se justificaba la necesidad de dotar al órgano con una unidad de apoyo más amplia, de forma acorde a las nuevas funciones que se le atribuían frente a la antigua Comisión Mediadora y Arbitral de Propiedad Intelectual. Se propuso entonces dotarla de un área compuesta por tres funcionarios grupo A1 (un nivel 30 y dos nivel 28) y dos del grupo A1/A2 (nivel 26). Sin embargo, la propia MAIN daba cuenta de que, por Resolución de 2 de febrero de 2015 (R 54/15), la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones había aprobado solo tres de los cinco puestos solicitados, entendiendo que no se requerían dotaciones adicionales de personal respecto de lo aprobado. Debido a ello, la MAIN hubo de prever que, en caso de ser necesaria una dotación adicional de personal para apoyar a la SPCPI en el ejercicio de sus funciones, se asumiría por la Secretaría de Estado de Cultura con los medios existentes, sin solicitud de aprobación de nuevos puestos de trabajo a la CECIR.
Esa exigua dotación del área técnica de la secretaría de la SPCPI, contrasta con el personal técnico y administrativo que presta servicio en la CNMC, cuya composición puede comprobarse a través de la relación de puestos de trabajo («RPT»), que está previsto que sea aprobada por ese organismo de conformidad con el artículo 37 del RD Estatuto CNMC. Conforme a la RPT de 30 de octubre de 2024, la CNMC dispone de 320 puestos de trabajo.
La escasez de recursos humanos y materiales propios de la SPCPI, unida a la dedicación parcial de sus vocales, da como resultado un ritmo de trabajo muy por debajo del que se deriva de los plazos reglamentarios del procedimiento de determinación de tarifas. A su vez, la fuerte dependencia de los medios humanos y materiales proporcionados por el Ministerio de Cultura, unida al mayor peso de este ministerio sobre el nombramiento de los vocales y del presidente de la SPCPI, que además pueden simultanear el cargo con sus actividades profesionales habituales, hace que el órgano se halle peor blindado de cara a conjurar el clásico riesgo de captura que acecha a todo regulador.
En el caso de la SPCPI no hablamos de situaciones meramente hipotéticas. El primer presidente de la SPCPI denunció las presiones que las entidades de gestión presentes en el primer procedimiento de determinación de tarifas seguido ante ese órgano –tras haber solicitado su recusación y haber intentado desistir del procedimiento– habrían ejercido sobre el Ministerio de Cultura, presiones que habrían determinado la destitución, en los días previos al dictado de la resolución definitiva, del secretario de la SPCPI, un funcionario adscrito a la Dirección General de Industrias Culturales, Propiedad Intelectual y Cooperación (vid. Rosario C. Gómez, «Dimite el presidente de la comisión que estudia las tarifas de las entidades de gestión», publicado en El País de 24 de septiembre de 2018). Tras este episodio, y al poco de haberse resuelto ese primer procedimiento de determinación de tarifas, el presidente y una de sus vocales suplentes comunicaron su renuncia a continuar ejerciendo sus funciones como vocales de la SPCPI (vid. Real Decreto 111/2019, de 1 de marzo [BOE núm. 53, de 2 de marzo], por el que se aceptó el cese de ambos, agradeciéndoles los servicios prestados).
3.3. Cuestiones relacionadas con el contenido de sus resoluciones: fundamentación jurídica versus fundamentación económica
El nuevo procedimiento de fijación de tarifas ante la SPCPI ha dado algunos frutos, aunque no parece haber rendido todo lo que prometía la atribución a ese órgano de esta nueva función. El número de expedientes iniciados no ha sido muy elevado, y menos aún lo es el de las resoluciones definitivas dictadas hasta el momento: desde que el órgano comenzara su andadura, en un período de ocho años se han iniciado diez expedientes, de los cuales se han resuelto cinco, uno fue archivado por desistimiento y cuatro están aún pendientes de resolver. Dado que no consta que se haya inadmitido ninguna solicitud, son también diez las solicitudes totales de determinación de tarifas presentadas hasta la fecha.
Se trata de los siguientes expedientes y resoluciones: E-2017-001 (AGEDI AIE v. AERC), relativo al uso de fonogramas comerciales por emisoras de radio de difusión inalámbrica, resuelto por resolución de 20 de septiembre de 2018; E-2017-002 (TELEFÓNICA v. EGEDA), sobre el uso de grabaciones audiovisuales por plataformas de televisión de pago, finalizado por resolución de 23 de julio de 2020; E-2018-001 (EGEDA v. CEHE (FEHR), relativo al uso de grabaciones audiovisuales por establecimientos de hostelería, al que puso fin la resolución de 24 de febrero de 2022; E-2018-002 (AGEDI AIE v. FASYDE FEHR), sobre uso de fonogramas comerciales por establecimientos de hostelería, que se resolvió el 24 de enero de 2019 por desistimiento de las entidades solicitantes; E-2018-003 (CEHAT v. EGEDA), relativo a la retransmisión de grabaciones audiovisuales por la instalación de aparatos de televisión en las dependencias de establecimientos de hospedaje, resuelto por resolución de 14 de marzo de 2023; E-2019-001 (VEGAP v. TELEFÓNICA), sobre el uso de obras visuales en televisión de pago, resuelto por resolución de 9 de julio de 2024; E-2022-001 (AGEDI y AIE v. AERC), de nuevo sobre el uso de fonogramas comerciales por emisoras de radio de difusión inalámbrica (pendiente de resolver); E-2022-002 (FORTA v. VEGAP), sobre el uso de obras visuales por operadores de televisión en abierto (pendiente de resolver); E-2023-001 (AGEDI-AIE v MEDIASET y ATRESMEDIA), sobre el uso de fonogramas comerciales por operadores de televisión (pendiente de admisión); y E-2025-001 (AISGE v CEHAT), sobre actos de comunicación pública de las obras y/o grabaciones audiovisuales que integren interpretaciones artísticas del repertorio de AISGE y que tengan lugar en establecimientos de hospedaje. Desde el sitio web https://www.culturaydeporte.gob.es/cultura/areas/propiedadintelectual/mc/s1cpi/resoluciones.html se pueden consultar las resoluciones definitivas así como los acuerdos de admisión a trámite de los expedientes pendientes de resolver.
Si la tardanza en resolver los expedientes iniciados debe conectarse con la ya señalada escasez de medios humanos y materiales, el hecho de que no haya habido un mayor número de solicitudes de inicio debe relacionarse con dos factores: (i) de un lado, la existencia de una barrera de acceso, pues se debe reunir una serie de requisitos para poder instar el inicio de uno de estos procedimientos; (ii) de otro, la cautela que puede despertar, en entidades y usuarios, la intervención de un órgano regulador que fijará de forma heterónoma la tarifa.
Por lo que respecta a los requisitos de acceso, además de los que deben cumplirse con carácter general, debe saberse que se produjo un endurecimiento sobrevenido de los mismos, solo para los usuarios, con motivo de la reforma operada en el TRLPI (LA LEY 1722/1996) por la Ley 2/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2726/2019). Desde dicha reforma, el nuevo apartado 8 del artículo 164 TRLPI (LA LEY 1722/1996) dispone que el pago a cuenta señalado en los apartados anteriores de ese mismo precepto constituye un requisito previo necesario para que un usuario o una asociación de usuarios puedan instar un procedimiento de determinación de tarifas. En el caso de las asociaciones de usuarios de menos de mil miembros, se admite que puedan instar el procedimiento cuando, al menos, estén al corriente del pago a cuenta con la entidad de gestión en relación con la que se proponen instar el procedimiento de determinación de tarifas miembros que representen, como mínimo, el 85% de los ingresos del conjunto de los miembros de la asociación. Con independencia de la razonabilidad o no de esta disposición, lo cierto es que se ha convertido en un filtro adicional para que usuarios y asociaciones de usuarios acudan a la SPCPI a instar el inicio de un procedimiento de determinación de tarifas.
En cuanto a la cautela por parte de entidades y usuarios a la hora de acudir ante la SPCPI para la fijación de tarifas, en el momento inicial podía atribuirse a la novedad del procedimiento y al desconocimiento sobre cómo iba a actuar el órgano. Sin embargo, el hecho de que esa cautela se haya mantenido tras años de funcionamiento y la resolución de varios expedientes se debe conectar con el conocimiento sobre cómo está actuando la SPCPI en estos expedientes.
Esto significa que los agentes que operan en los mercados a los que afecta la labor regulatoria de ese órgano no lo están identificando como una instancia lo bastante confiable. Ello a su vez puede estar en relación con tres factores: (i) la lejanía que la SPCPI ha mostrado con respecto a la metodología tarifaria defendida tanto por las entidades como por los usuarios, lo que hace que ninguno de los dos colectivos se sienta excesivamente seguro acudiendo a ella; (ii) la falta de previsibilidad de sus decisiones, no solo por el distanciamiento respecto de las propuestas de las partes sino por la ausencia de atadura que representan para el órgano sus propios precedentes, los precedentes judiciales recaídos sobre las materias subyacentes e incluso la regulación legal de algunas de estas materias; y (iii) la ya aludida lentitud en resolver los procedimientos, la cual se puede haber convertido en un factor disuasorio por sí mismo.
Otro elemento de impredecibilidad debe conectarse con el dato de que, pese a haberle consultado en todos los expedientes –con base en lo previsto en el artículo 23.8 del RD 1023/2015–, salvo en su primera resolución, la SPCPI haya desoído en gran medida los criterios manifestados por la CNMC en sus informes, discrepando a veces de forma explícita de ese organismo y desautorizando sus opiniones.
Los informes adoptados por la CNMC están disponibles en su sitio web localizables bajo sus respectivas referencias: INF/DC/235/17 (emitido en el Expte. E-2017-001); INF/DC/152/19 (Expte. E-2017-002); INF/CNMC/071/21 (Expte. E-2018-001); INF/DC/121/22 (Expte. E-2018-003); INF//DC/403/23 (Expte. E-2019-001); INF/DC/164/24 (Expte. E-2022-002); e INF/CNMC/197/24 (Expte. E-2022-001). En los expedientes E-2023-001 y E-2025-001 aún no se ha solicitado informe a la CNMC. A modo de ejemplo de ese apartamiento de los criterios de la CNMC, puede verse el § 177 de la Resolución de 14 de marzo de 2023 (Expte E-2018-003), en el que se afirma que determinadas consideraciones realizadas por la CNMC en su informe «no se sustentan sobre ningún criterio técnico ni jurídico», además de calificarlas como «irrelevantes para la resolución de este procedimiento».
La CNMC acredita una larga trayectoria en la instrucción y resolución de expedientes de abuso de posición de dominio en el mercado de la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. Desatender de ese modo las observaciones de la autoridad de competencia denota, aparte de una escasa sensibilidad para el rationale procedente del Derecho de la competencia, una visión un tanto adanista que no debería estar presente en el ejercicio de funciones institucionales de tanto relieve como las de la SPCPI.
Por lo demás, las resoluciones de la SPCPI en materia de determinación de tarifas, en particular desde la resolución del expediente E-2017-002 en adelante, se caracterizan por establecer una nítida separación entre la fundamentación jurídica y la económica, las cuales se presentan como dos compartimentos estancos que se suceden a lo largo del texto. En lugar de dialogar entre sí de manera fluida y continua, la fundamentación jurídica se presenta como una suerte de ensayo preliminar cuyo único fin pareciera ser allanar el terreno para que la fundamentación económica pueda después desenvolverse sin obstáculos de índole teórica. Es decir, la primera funciona como un prius que activa o desactiva una serie de presupuestos conceptuales, pero a partir del momento en que entra en juego el razonamiento económico, las consideraciones de naturaleza jurídica dejan de jugar un papel en la construcción de la tarifa.
A modo de ejemplo, podemos observar diversos argumentos jurídicos que se manejan en la resolución del Expediente E-2017-002, de 23 de julio de 2020, y que sirven para que la construcción económica de la tarifa no se vea lastrada por consideraciones de carácter teórico. En particular, pero no solo, destaca el esfuerzo argumentativo que se efectúa en la fundamentación jurídica para llegar a la conclusión de que el repertorio de EGEDA está presente en todas las emisiones de televisión, incluidas las emisiones en directo. La virtud de tal razonamiento es que permite considerar que la intensidad, grado y relevancia de uso del repertorio de EGEDA en televisión alcanzarán siempre valores máximos, lo que deja el camino libre para fijar una tarifa que prescinda de ponderadores dirigidos a parametrizar esas tres magnitudes.
Claro que cuando la construcción económica de una tarifa resulta muy dependiente de las premisas teóricas de partida, la solidez de la tarifa puede verse resentida, pues si alguna de esas premisas fallara la tarifa se desmoronaría. Por el contrario, si la tarifa no se subordina a la asunción de ciertos presupuestos conceptuales, se podrá aplicar con independencia de la interpretación que los tribunales del orden civil den a los conceptos jurídicos subyacentes.
Como la propia SPCPI admite explícitamente (cfr. §§ 268 y 269 de la Resolución del expediente E-2019-001), la interpretación de aspectos jurídico-sustantivos que realice la SPCPI lo es siempre a los solos efectos del procedimiento administrativo, sin que pueda vincular a los órganos jurisdiccionales civiles, antes bien será la jurisprudencia civil la que vinculará a la SPCPI cuando resuelva las cuestiones de fondo que subyacen a determinadas tarifas. Se aprecia el riesgo que representa entonces aposentar la labor de determinación tarifaria sobre premisas jurídico-sustantivas que la jurisprudencia civil podría no compartir, pues si así ocurriese la decisión de la SPCPI estaría fundada sobre bases erróneas, lo cual invalidaría la tarifa fijada a partir de las mismas.
Los sectores que han acaparado la actividad de la SPCPI en su función de determinación de tarifas han sido: (i) el de los fonogramas publicados con fines comerciales, tanto para su utilización por emisoras de radio como por operadores de televisión; (ii) el de las grabaciones audiovisuales, ya sea por la retransmisión efectuada por televisiones de pago o establecimientos de hospedaje, ya por la comunicación al público efectuada en establecimientos de hostelería; y (iii) el de las obras visuales incorporadas en obras y grabaciones audiovisuales, con relación a su utilización por parte de operadores de televisión, ya sean de pago o en abierto.
A continuación hacemos un repaso, en clave predominantemente descriptiva, de los diferentes expedientes que han sido tramitados, algunos todavía pendientes de resolver.
a) Expediente E-2017-001 (AGEDI AIE v. AERC), relativo al uso de fonogramas comerciales por emisoras de radio de difusión inalámbrica, resuelto por resolución de 20 de septiembre de 2018 («Resolución E-2017-001»).
Este Expediente, iniciado a instancias de las entidades que representan a los productores de fonogramas (AGEDI) y a los artistas del ámbito musical (AIE) frente a la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), se admitió a trámite en mayo de 2017 y se concluyó en septiembre de 2018, siendo el que más rápidamente se ha tramitado hasta la fecha. La Resolución E-2017-001 fijó una tarifa de uso efectivo («TUE»), descartando fijar una tarifa alternativa de uso por disponibilidad promediada («TDP»), pese a que la Orden 2015 decía que las entidades tenían que ofrecer ambas modalidades tarifarias.
La tarifa se compone de un precio por uso de los derechos («PUD») y un precio por el servicio prestado (el «PSP»). En cuanto al PUD, se construye a partir de una base tarifaria integrada por la totalidad de los ingresos obtenidos por las emisoras de radio, con la única deducción de las subvenciones destinadas a fines ajenos a la actividad de radiodifusión, los ingresos financieros y los ingresos provenientes de la venta o cesión de programas. Esa base tarifaria es después modulada a fin de aislar los «ingresos vinculados con la explotación del repertorio» (los «IVER»), lo que se hace aplicando un ponderador de relevancia, el cual está en función de la mayor o menor intensidad de uso de fonogramas: en las emisoras musicales el nivel de relevancia es máximo (escalón superior de relevancia según la Orden 2015) mientras que en las emisoras no musicales la relevancia es solo importante (escalón intermedio según la Orden 2015).
A la relevancia máxima le corresponde el tramo comprendido entre el 70% y el 100% de los ingresos y a la relevancia importante el comprendido entre el 40% y el 70%, mientras que el primer escalón (entre el 10% y el 40% de los ingresos) se considera que no sería aplicable en el caso de las emisoras de radio.
Más en concreto, la SPCPI considera que las emisoras no musicales, que serían las que presentan entre un 3% y un 22% de tiempo de uso de fonogramas comerciales, se sitúan en el valor medio del segundo tramo de relevancia (55%) mientras que las musicales, cuya intensidad de uso oscila entre el 65% y el 90% del tiempo de emisión, se sitúan en el punto medio del tramo de relevancia superior (el 85%). De esta forma, una emisora musical que dé niveles intensidad de uso de entre el 3% y el 22% del tiempo de programación, deberá considerar que sus IVER son el 55% de los ingresos que conforman su base tarifaria, mientras que una radio musical cuya intensidad de uso esté entre el 65% y el 90% del tiempo de emisión, deberá considerar que sus IVER son el 85% de la base tarifaria.
A los IVER así calculados (base tarifaria x % de relevancia) se les aplican un tipo tarifario y un modulador de intensidad.
Por lo que se refiere al tipo tarifario, la SPCPI parte del que había sido fijado en el Convenio de 2006 entre AGEDI-AIE y AERC, pero lo incrementa porque cree que en el período transcurrido ha habido un cambio en el valor que los usuarios extraen del uso del repertorio de AGEDI/AIE, lo que se mostraría por el aumento del peso medio del total de horas escuchadas de la radio musical para el período 2001 a 2006 (42%) que se habría visto incrementado en 13 puntos porcentuales en el período 2007 a 2015 (55%). Esa misma variación, al entender que refleja un incremento del peso de los ingresos musicales en el sector de la radiodifusión, es trasladada por la SPCPI al tipo tarifario, de modo que este pasa del 2,70% a un 3,53%.
En cuanto al ponderador de la intensidad de uso de los fonogramas, la SPCPI considera pertinente modular el tipo tarifario mediante la aplicación de un índice corrector por la intensidad de uso del repertorio, entendida como el tiempo total de uso de los fonogramas del repertorio que hace cada emisora sobre el tiempo total de emisión de su programación. Al tratarse de una TUE, cada usuario deberá aportar la medición de la intensidad del uso de fonogramas y aplicar el porcentaje correspondiente, modulando de esa manera el tipo tarifario.
Al PUD resultante se le deberán sumar 138,53€, a pagar por cada emisora al año, en concepto de PSP.
La Resolución E-2017-001 excluye la posibilidad de aplicar los descuentos previstos en el Convenio 2006, a excepción del descuento por pronto pago, cuya cuantía no llega a fijar pero exige que esté en línea con el ahorro de costes financieros que tendrían AGEDI/AIE por la anticipación de los pagos devengados respecto a la fecha límite para hacerlos efectivos. Descarta en cambio la aplicación del descuento por la gestión a través de un único representante y del descuento por el envío de información sobre los fonogramas utilizados.
Finalmente, establece lo que podría considerarse una «penalización», de forma que si los usuarios, de forma injustificada, no facilitasen la información necesaria sobre el porcentaje de intensidad de uso real del repertorio, deberán soportar la aplicación de los índices que, a juicio de la SPCPI, representan los máximos valores de intensidad de uso declarados por una emisora generalista y por una emisora musical, a saber, el 42,99% y el 99,41% respectivamente.
La Resolución E-2017-001 fija una especialidad tarifaria para los entes de radiodifusión con misión de servicio público. Para ello tiene en cuenta los diferenciales de audiencia entre las emisoras públicas y privadas, tanto en la radio musical como en la no musical.
b) Expediente E-2017-002 (TELEFÓNICA v. EGEDA), sobre el uso de grabaciones audiovisuales por plataformas de televisión de pago, finalizado por resolución de 23 de julio de 2020 («Resolución E-2017-002»).
Este expediente se inició a instancia de TELEFÓNICA frente a EGEDA, dio comienzo en septiembre de 2017 y se resolvió en julio de 2020. El objeto de la tarifa era el derecho de retransmisión de los productores de grabaciones audiovisuales (art. 122.1 (LA LEY 1722/1996) y 2 del TRLPI) en relación con la actividad retransmisora efectuada por las plataformas de televisión de pago. La tarifa se formula como un precio unitario por abonado y mes, precio unitario que puede variar no en función de la mayor o menor presencia del repertorio de EGEDA en las emisiones de televisión retransmitidas, sino en función del nivel de audiencia que capten los canales retransmitidos por el operador. Ello es porque se parte de la base de que todos los contenidos emitidos por televisión constituyen grabaciones audiovisuales pertenecientes al repertorio de EGEDA.
La tarifa fijada es por tanto dependiente de una premisa conceptual, según la cual, toda emisión televisiva, no solo las que consisten en programas previamente grabados o producidos sino también la de los programas realizados en directo, se apoya en una grabación audiovisual. Como resultado, resulta innecesario medir la intensidad, el grado y la relevancia de uso del repertorio, pues indefectiblemente esas magnitudes alcanzarán siempre parámetros máximos. De ahí que la tarifa se formule como un importe por abonado y mes que se gradúa en función de la audiencia de los canales retransmitidos, no de si estos contienen más o menos grabaciones audiovisuales.
Para apoyar esta premisa la resolución suscribió la tesis sostenida en un informe técnico aportado por EGEDA, el cual venía a sostener que en el proceso de generación de la señal televisiva se producen algunos almacenamientos, aunque sean técnicos y efímeros, que pueden ser calificados como una «grabación audiovisual» en el sentido del artículo 120.1 TRLPI (LA LEY 1722/1996). Conforme a esta tesis, cuyo respaldo doctrinal y jurisprudencial la propia SPCPI admite que no es unánime ni irrefutable (cfr. §§ 105 a 117 de la Resolución E-2017-002), se debe atribuir a los organismos de radiodifusión la automática condición de productores de grabaciones audiovisuales por el hecho de articular el proceso de realización de sus emisiones, y con independencia de que además merezcan el derecho conexo reconocido en los artículos 126 (LA LEY 1722/1996) y 127 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) sobre las emisiones o transmisiones una vez estas hayan tenido lugar.
La Resolución (cfr. apartados 96 y ss.) se aparta del criterio que había manifestado la CNMC en su Informe INF/DC/152/19, emitido en el seno del expediente a petición de la propia SPCPI, según el cual no todas las emisiones televisivas son grabaciones audiovisuales, y en concreto no lo serían los informativos, los deportes o los debates.
Una segunda asunción conceptual de la Resolución E-2017-002 es la de considerar que EGEDA puede gestionar la retransmisión por satélite como si el legislador hubiera configurado esta modalidad de explotación como de gestión colectiva obligatoria, cosa que la SPCPI admite que no había hecho. La Resolución E-2017-002 considera que ello obedecía a un error de técnica legislativa (apartado 199), por lo que, sobreponiéndose al hecho de que no había una predeterminación legal explícita para ello (apartado 203), concluye que el régimen de gestión colectiva de la retransmisión por satélite debe equipararse de facto al de la retransmisión por cable (apartado 202). Debido a esta segunda premisa, la tarifa tampoco tenía que graduarse en función de si la retransmisión se efectuaba por cable o por satélite.
Pasando a la fundamentación económica de la Resolución, el PUD se obtiene a partir de una base de cálculo sobre la que se aplica un tipo tarifario.
La base de cálculo se construye a partir de la oferta por el servicio básico de televisión de los dos principales operadores de televisión de pago durante los ejercicios 2016 y 2017, más en concreto a partir de la media ponderada de esas ofertas teniendo en cuenta el número de abonados/año de cada uno, lo que arroja un importe de 11,29 €.
Ese importe se modula en atención al número medio que esos operadores tienen de canales retransmitidos (57,5), por contraste con el número medio de canales propios y pre-editados (42,4), teniendo en cuenta a su vez la ratio de abonados con restricciones de acceso a canales en abierto frente a la de los abonados que no tienen esa clase de restricciones, en el entendimiento de que el valor que extrae cada grupo de abonados del servicio de televisión de pago es distinto.
El resultado de esta parte de los cálculos efectuados por la SPCPI es que el ingreso comercial por abonado y mes vinculado a la retransmisión de canales públicos se cifra en 6,8247 €, cantidad aplicable a operadores con el más alto nivel de retransmisión en sus ofertas comerciales, en el sentido de que la audiencia acumulada por los canales objeto de retransmisión sea superior al 50%. Para operadores con una oferta de canales con una audiencia menor esa cifra se reducía proporcionalmente: 3,4123 € si la audiencia acumulada de los canales retransmitidos se sitúa entre el 25% y el 50%, y 1,7062 € si ese nivel de audiencia acumulada fuese inferior al 25%.
Obtenidos los IVER para cada nivel de actividad retransmisora, la Resolución E-2017-002 proyecta sobre ellos un tipo tarifario, a fin de determinar el PUD. Concretamente, aplica un tipo tarifario del 2%, que se corresponde –según explica la SPCPI– con el tipo tradicionalmente empleado en el ámbito de los derechos autorales para retribuir las utilizaciones de obras audiovisuales con mayor intensidad, relevancia, grado de uso y vinculación de su explotación a los ingresos del usuario: la exhibición pública en salas de cine o su radiodifusión en canales temáticos de cines y series por los operadores de televisión.
En cuanto al PSP, dada la falta de aportación de información por parte de EGEDA para determinar su valor, la Resolución adopta un enfoque propio y, sobre la base de una metodología de estimación de costes basada en el Manual de Simplificación Administrativa y Reducción de Cargas para la Administración General del Estado, determina el PSP en 0,0002 euros por abonado y mes.
Finalmente, la Resolución E-2017-002 fija la entrada en vigor de la tarifa al día siguiente de la fecha de su publicación en el BOE, al considerar que retrotraer su eficacia al momento de aprobación de las Tarifas 2016 carecería de sostén jurídico.
c) Expediente E-2018-001 (EGEDA v. CEHE (FEHR), relativo al uso de grabaciones audiovisuales por establecimientos de hostelería, al que puso fin la resolución de 24 de febrero de 2022 («Resolución E-2018-001»).
En esta resolución se determina la tarifa que deben abonar a EGEDA los establecimientos de hostelería (v. gr. bares, cafeterías, restaurantes, establecimientos en ruta con servicios de bar y/o cafetería y/o restaurante y otros establecimientos similares) por los actos de comunicación pública del repertorio de EGEDA realizados mediante la emisión o transmisión, en lugar accesible al público y a través de instrumento idóneo, de grabaciones audiovisuales. Se trata de la modalidad de comunicación prevista en la letra g) del artículo 20.2 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), al que remite el artículo 122.2 del TRLPI (LA LEY 1722/1996).
La Resolución E-2018-001 se apoya conceptualmente en argumentos empleados en la Resolución E-2017-002. En particular, a fin de contrarrestar el alegato de FEHR-CEHE, según el cual, la mayoría del contenido televisivo que se emite en los establecimientos de restauración son eventos deportivos o informativos, y por tanto emisiones en directo que no constituyen grabaciones audiovisuales, la SPCPI se remite a su anterior decisión para reiterar su consideración de que las emisiones de televisión realizadas en directo son también grabaciones audiovisuales (cfr. apartados 169 y ss., que remiten a los apartados 66 a 146 de la Resolución E-2017-002).
Además de ese argumento, la SPCPI descarta también otro esgrimido por FEHR-CEHE, según el cual el pago exigido por EGEDA podría ser un doble pago por un mismo concepto, ya que los establecimientos de restauración ya abonan a las plataformas de televisión de pago para poder emitir en sus locales los canales que se prestan mediante acceso condicional, y en los que fundamentalmente se transmiten partidos o eventos de competiciones deportivas. La SPCPI descarta que se produzca ese doble pago, porque lo abonado a la plataforma de televisión de pago obedece al acceso al servicio de televisión en sí, prestado de forma condicional bajo señal codificada, mientras que el pago a EGEDA se refiere a la utilización de derechos de propiedad intelectual, siendo así que en los contratos de los establecimientos de restauración con los operadores de televisión de pago se dejan a salvo explícitamente los derechos de propiedad intelectual de terceros (apartados 219 a 239 de la Resolución E-2018-001).
También considera esta Resolución E-2018-001, como hacía su predecesora, que aunque EGEDA haga valer un derecho exclusivo de gestión colectiva voluntaria (art. 122.1 TRLPI (LA LEY 1722/1996)) junto con un derecho remuneratorio de gestión colectiva obligatoria (art. 122.2.TRLPI), parece lógico que en la práctica se le reconozca a EGEDA idéntica capacidad para gestionar ambos derechos por razones de eficiencia económica (cfr. apartado 246).
Para calcular el PUD, la Resolución trata de estimar el valor económico de los actos de comunicación pública del repertorio de EGEDA dentro del conjunto de la actividad de un usuario tipo que los lleve a cabo. Para ello define al usuario tipo de forma que resulte razonablemente representativo del conjunto del sector y estimar el ingreso económico que obtendría dicho usuario tipo por la comunicación pública de dicho repertorio. Ese usuario tipo, determinado a partir de datos de estadísticas oficiales del INE, se identifica con un local con 4,06 empleados que factura anualmente 178.883,18 euros. Después, a partir de la estructura de ingresos y costes de este establecimiento tipo, y teniendo en cuenta los costes asociados a la comunicación de contenidos audiovisuales, realiza un ejercicio de atribución o vinculación de ingresos a los contenidos audiovisuales que son objeto de comunicación pública.
Los costes directos de comunicación al público de contenidos audiovisuales en un establecimiento medio se definen como los pagos recurrentes necesarios para, mediante el aparato de televisión ubicado en el establecimiento, realizar los actos de comunicación pública. Tales costes derivan de los pagos a entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y de los pagos por el acceso a contenidos audiovisuales que se adquieren con este fin. A este respecto el establecimiento dispone de dos opciones, la comunicación al público de canales de acceso abierto y gratuito o de paquetes de contenidos suministrados por operadores de televisión de pago.
Pues bien, la SPCPI estima que el ingreso medio atribuible a los actos de comunicación de contenidos audiovisuales para un establecimiento de restauración medio con televisión de pago es de 6.943,73 € al año, mientras que para para un establecimiento de restauración medio con televisión que solo da contenidos de acceso abierto es de 1.802,59 € al año. A su vez, la primera cantidad se modula por el hecho de existir un cierto número de canales temáticos musicales en los que se comunican vídeos musicales, repertorio que es gestionado por AGEDI y no por EGEDA. De ahí que el ingreso medio atribuible estrictamente al uso del repertorio de EGDA quede fijado en 6.641,68 € al año. Esto equivale a decir que en un establecimiento de restauración con televisión de pago un 3,7% de sus ingresos están vinculados a la comunicación pública de contenidos audiovisuales, porcentaje que baja al 1% en el caso de un establecimiento de restauración con televisión de acceso abierto. La SPCPI considera que ambos valores son coherentes con una relevancia secundaria, que es la que por otra parte considera que tiene el uso del repertorio de EGEDA por este tipo de usuarios.
En cuanto al tipo tarifario a aplicar sobre esa base de cálculo, la SPCPI vuelve a aplicar el 2%, que es el tipo que sirve para remunerar el uso de contenidos audiovisuales autorales por usuarios que hacen un uso lo más intensivo imaginable del repertorio.
El resultado de todo ello es una tarifa anual de 138,29 euros (equivalente a 11,52 euros mensuales) para establecimientos con televisión de pago y de 41,51 euros (equivalente a 3,45 euros mensuales), para establecimientos con televisión de acceso abierto. Al valor del PUD habría que agregar el del PSP, que la Resolución estima en 5,46 € al año, o sea 0,45 € al mes.
Puesto que el usuario tipo es un establecimiento entre 51 y 100 metros cuadrados, la SPCPI construye una escala proporcional en función del mayor o menor tamaño del local, y distinguiendo si lo comunicado son contenidos de acceso condicional o de acceso abierto. El resultado se refleja en la tabla a continuación.
| Superficie del espacio | Tarifa anual (euros) Sila comunicación pública incluye contenidos de acceso condicional | Tarifa anual (euros) Sila comunicación pública se limita a contenidos de acceso abierto |
| Hasta 50 m2 | 121,70€ | 36,53 € |
| De 51 m2 a 100 m2 | 138,29 € | 41,51 € |
| De 101 m2 a 200 m2 | 179,78 € | 53,96 € |
| Por cada 50 m2 o fracción que exceda de los 200 m2 | 49,78 € | 14,94 € |
Finalmente, la Resolución establece el deber de colaboración de los titulares de los establecimientos obligados al pago de esta tarifa, los cuales deberán remitir a la entidad de gestión, en un plazo no superior a tres meses desde que la entidad de gestión así se lo requiera, una declaración responsable indicando si los actos de comunicación pública realizados en su local incluyen contenidos audiovisuales contratados a operadores de acceso condicionado o se limitan a contenidos audiovisuales de acceso abierto, a efectos de que les sea aplicada la tarifa adecuada. En caso de no hacerlo, se aplicará la tarifa correspondiente a establecimientos que comunican contenidos de acceso condicionado.
d) Expediente E-2018-002 (AGEDI AIE v. FASYDE FEHR), sobre uso de fonogramas comerciales por establecimientos de hostelería, que se resolvió el 24 de enero de 2019 por desistimiento de las solicitantes («Resolución E-2018-002»)
El objeto de este procedimiento era la determinación de la tarifa por la comunicación pública de fonogramas comerciales por establecimientos de hostelería. El 15 de febrero de 2018, las entidades de gestión de los productores de fonogramas (AGEDI) y de los artistas del ámbito musical (AIE) presentaron solicitud de inicio de un procedimiento de determinación de tarifas generales. La parte requerida inicial era la Federación de Asociaciones de Ocio Nocturno de España (FASYDE), que aglutina a los empresarios de salas de fiesta y discotecas. Con posterioridad, se amplió la solicitud frente a la Federación Española de Hostelería (FEHR), que representa al sector de bares y restaurantes. La solicitud se admitió a trámite el 19 de junio de 2018, tras desestimarse los recursos de reposición que FEHR y FASYDE habían presentado contra la admisión.
El 8 de noviembre de 2018 AGEDI y AIE presentaron un escrito por el que solicitaban que se dictase resolución acordando la terminación del procedimiento por desistimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones. Dado que ninguna de las partes requeridas alegó tener interés en que el procedimiento continuase, la SPCPI entendió cumplidas las condiciones que marca la ley para aceptar el desistimiento, de modo que por resolución de 24 de enero de 2019 acordó poner fin al procedimiento, lo que determinó el archivo del expediente sin que se diera lugar a ninguna determinación de tarifas.
e) Expediente E-2018-003 (CEHAT v. EGEDA), relativo a la retransmisión de grabaciones audiovisuales por la instalación de aparatos de televisión en las dependencias de establecimientos de hospedaje, que se ha resuelto por resolución de 14 de marzo de 2023 («Resolución E-2018-003»).
La Resolución E-2018-003 fijó la tarifa de EGEDA para establecimientos de hospedaje a solicitud de la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos («CEHAT»), después de que las partes no llegaran a alcanzar un convenio tarifario tras el consiguiente intento de negociación. La solicitud se presentó el 11 de diciembre de 2018 y la admisión a trámite se produjo el 21 de marzo de 2019, tras descartar la SPCPI las causas de inadmisión que formuló EGEDA.
Desde el punto de vista de la fundamentación jurídica, los apartados 167 a 235 de la Resolución E-2018-003 delimitan los derechos objeto del procedimiento. Se trata de los derechos de comunicación pública de los productores de grabaciones audiovisuales, en las modalidades recogidas en las letras f) y g) del artículo 20.2 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), por remisión del artículo 122.1 (LA LEY 1722/1996) y 2 del propio TRLPI (LA LEY 1722/1996). La Resolución E-2018-003 trata como actos de explotación autónomos la comunicación pública efectuada mediante la instalación de aparatos receptores de televisión en las habitaciones y en las zonas comunes de los establecimientos de hospedaje. Con respecto a esta segunda utilización, determina que se aplique la tarifa que la propia SPCPI fijó para los establecimientos de hostelería y restauración en la Resolución E-2018-001 (cfr. apartado 235).
La Resolución considera que EGEDA representa a todos los productores audiovisuales, pues dispone de un repertorio universal o cuasi universal, abonándose a la tesis de otras resoluciones precedentes, según la cual EGEDA gestiona también los derechos sobre los espacios televisivos emitidos en directo, en la medida en que todo proceso de emisión televisiva da lugar a la generación de una grabación audiovisual, aunque ésta tenga naturaleza técnica y se vaya realizando in fieri, a medida que avanza la emisión (cfr. apartados 179 y 184). Ciertamente, la SPCPI es consciente de que hay un conjunto de grabaciones audiovisuales, los vídeos musicales, que son gestionados por AGEDI, si bien no estima necesario establecer un deslinde preciso entre los repertorios de ambas entidades, ni considera que la tarifa fijada en el Expediente E-2018-003 sea aplicable a los videoclips (cfr. apartados 171 y 172).
Frente a lo alegado por CEHAT, en el sentido de que importa verificar qué uso hacen los huéspedes del servicio de televisión, comenzando por si encienden o no el aparato y si lo usan para visionar contenidos que pertenezcan al repertorio de EGEDA, la SPCPI considera que, dado que quien realiza el acto de explotación relevante es el establecimiento de hospedaje, cuál sea el uso que los huéspedes del hotel hagan del servicio de televisión en las habitaciones carece de relieve a los efectos de determinar la mayor o menor intensidad de uso del repertorio de EGEDA (cfr. apartado 205).
La SPCPI suscribe el principio de que las tarifas para establecimientos de hospedaje «no pueden establecerse, sin más, a partir de la categoría del hotel o establecimiento de hospedaje» (cfr. apartado 279), aunque considera que sí estaría justificada una distinción si con ella se reflejase el mayor o menor nivel de contenidos efectivamente retransmitidos que el hotel pone a disposición de sus clientes (cfr. apartado 283).
En consecuencia, introduce un modulador de intensidad que se traduce en tres precios tarifarios diferentes para los establecimientos de hospedaje, en función no de su categoría hotelera, sino del servicio de televisión que presten a los clientes: un servicio básico (canales de la TDT), un servicio intermedio (canales por satélite) o un servicio premium (canales de pago).
En cuanto a la fundamentación económica, la Resolución E-2018-003 descarta tanto la propuesta de EGEDA como la de CEHAT.
Por lo que hace a la de EGEDA, cree que las tarifas que propone en el expediente no atienden al valor económico de la utilización de los derechos protegidos en la actividad de los usuarios hoteleros, ni tienen debidamente en cuenta los criterios y principios del TRLPI (LA LEY 1722/1996) (cfr. apartado 319). En particular, la metodología choice modelling utilizada por EGEDA no es adecuada para estimar los ingresos comerciales vinculados a la explotación comercial de su repertorio, como tampoco es aceptable la máxima de que cabe considerar equitativa cualquier tarifa que represente menos del 3% de los ingresos del usuario (cfr. apartados 320 a 331).
En cuanto a las pretensiones de CEHAT, la SPCPI rechaza tanto la construcción de la base de habitaciones computables, como el precio unitario basado en la tarifa de EGEDA para cableoperadores. Lo primero, porque implica penetrar en los hábitos de uso de los huéspedes de los hoteles y la SPCPI cree que lo único que importa es la accesibilidad a los contenidos, no el acceso efectivo a los mismos; lo segundo, porque considera que existen diferencias estructurales ente el sector de los cableoperadores y el de los establecimientos de hospedaje que hacen que la tarifa del primero no se pueda trasladar al segundo (cfr. apartados 335 a 350).
Rechazadas tanto las tarifas que EGEDA hacía valer en el expediente como la propuesta tarifaria de CEHAT, la SPCPI toma como referencia los precios de los contratos suscritos por EGEDA con establecimientos hoteleros, incluidos muchos celebrados durante el propio procedimiento de determinación de tarifas. Considera que esos precios pueden reflejar unas condiciones económicas razonables, en particular los de los contratos sellados tras la adopción de las resoluciones de medidas provisionales de pago a cuenta (que habían sido dictadas por la SPCPI en septiembre y noviembre de 2019), y más en concreto los de los contratos sellados por empresas hoteleras con más de diez establecimientos, al entender que estas estarían en condiciones de reequilibrar el poder de negociación de EGEDA (cfr. apartado 406).
Sobre la base de los precios de esos contratos, que son precios por plaza disponible, la SPCPI ajusta el descuento medio aplicado por EGEDA, resta el 10% del PSP y divide por la tasa de ocupación hotelera, obteniendo un precio implícito por plaza ocupada para cada categoría turística del que extrae la media ponderada en función del porcentaje respectivo de pernoctaciones en cada categoría (cfr. apartados 414 y 415). Ese precio medio es de 1,11 € por plaza ocupada y mes, al que después añade 0,03 € en concepto de PSP, dando un total de 1,14 € (cfr. apartados 430 y 431).
A continuación, la SPCPI construye el modulador de intensidad en función del nivel de retransmisión, dependiendo de si el establecimiento se limita a retransmitir los canales de la TDT (nivel bajo), da acceso también a canales por satélite (nivel medio) o da acceso a canales de televisión de pago (nivel alto); y estima que la proporción entre niveles de retransmisión debe de ser de 1,35 a 1, con lo que para mantener el precio medio de 1,14 €, y habida cuenta de la proporción de usuarios que hace cada tipo de retransmisión, concluye que el precio unitario ha de ser 0,93 € para los usuarios con intensidad baja, 1,26 € para los de intensidad media y 1,70 € para los de alta, siempre por plaza ocupada y mes (cfr. apartados 456 a 458).
La tarifa queda determinada así, por plaza ocupada y mes, dependiendo de la intensidad de la retransmisión que lleve a cabo el establecimiento hotelero en cuestión (apartados 503 y 504):
| Nivel de retransmisión del establecimiento | Tarifa por plaza ocupada y mes (incluye coste del servicio prestado) |
| Intensidad de retransmisión alta | 1,70 € |
| Intensidad de retransmisión media | 1,26 € |
| Intensidad de retransmisión baja | 0,93 € |
El número de plazas ocupadas del mes será el sumatorio de las plazas ocupadas cada día del mes en el establecimiento, dividido por el número de días del mes correspondiente, de acuerdo con la ecuación siguiente (cfr. apartado 506):
Donde:
- - El subíndice t representa cada uno de los días del mes en que se aplica la tarifa.
- - T es el número total de días del mes en que se aplica la tarifa.
- - Plazas ocupadas es el número de plazas ocupadas en el día t, esto es, el número de huéspedes que han pernoctado ese día en el establecimiento hotelero.
Finalmente, la Resolución E-2018-003 impone una serie de obligaciones de información que el usuario deberá atender, una vez sea requerido por EGEDA, en el plazo de tres meses desde la fecha del requerimiento (cfr. apartados 459 y 460):
- – En el momento inicial, y por una sola vez salvo que haya variación de datos, deberán comunicar su nivel de intensidad de retransmisión, el número de plazas disponibles y los periodos de apertura. En caso de no facilitar información sobre el nivel de retransmisión, y salvo que esté disponible por otras fuentes, EGEDA podrá aplicar la tarifa correspondiente a la intensidad más alta.
- – En los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año, los establecimientos deberán comunicar el número de plazas ocupadas desglosado mes a mes. En caso de incumplir la obligación de informar trimestralmente sobre la ocupación efectiva, EGEDA podrá aplicar la tarifa correspondiente a la plena ocupación de las plazas.
La Resolución E-2018-003 fija su entrada en vigor y la de la tarifa en ella determinada al día siguiente de la fecha de su publicación en el BOE, esto es, desde el 6 de abril de 2023 (apartado 518). Asimismo, determina que su entrada en vigor supone la extinción de las medidas provisionales y que la nueva tarifa no tendrá aplicación retroactiva, por lo que para el período anterior EGEDA podrá reclamar «las tarifas fijadas por la entidad de gestión que fueran aplicables», pudiendo el usuario discutirlas en la jurisdicción civil en caso de desacuerdo (cfr. apartado 519).
f) Expediente E-2019-001 (VEGAP v. TELEFÓNICA), sobre el uso de obras visuales en televisión de pago, resuelto por resolución de 9 de julio de 2024 («Resolución E-2019-001»).
Esta resolución pone fin a un expediente que se había iniciado el 7 de julio de 2020 a instancia de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos («VEGAP») frente a TELEFÓNICA como parte requerida. La tarifa fijada se refiere al uso que los operadores de servicios de televisión de pago hagan de las obas visuales incorporadas en obras y grabaciones audiovisuales. En el expediente se personaron como interesados otras entidades de gestión, otros operadores de televisión de pago y algún operador de televisión en abierto.
La Resolución E-2019-001 tiene en cuenta si los contenidos visuales son objeto de una producción audiovisual propia o ajena del operador de televisión. Si el operador televisivo es además productor del programa (o se trata de una producción encargada por él), entonces se le cobra una tarifa que incluye no solo la comunicación al público sino también el acto de reproducción necesario para llevar a cabo la producción del contenido; si por el contrario es un mero difusor de contenidos producidos por terceros, la tarifa se refiere únicamente al derecho de comunicación pública (aunque incluye la posibilidad de hacer una reproducción auxiliar o instrumental para la difusión).
Por lo tanto, la tarifa presenta dos modalidades:
- – para operadores que sólo hacen actos de difusión de contenidos visuales del repertorio de VEGAP incorporados a contenidos audiovisuales, se fija un precio de 0,0484 euros por abonado/año;
- – para operadores que hacen actos de producción audiovisual propia incorporando contenidos visuales gestionados por VEGAP para la posterior difusión de esas producciones audiovisuales, se fija un precio de 0,0635 euros por abonado/año.
La tarifa no se modula o prorratea en función del volumen de producción propia que tenga el operador: con tal de que la haga, en mayor o menor medida, el operador deberá pagar el precio más alto.
La Resolución E-2019-001 tiene una extensa fundamentación económica, de la que destaca el análisis crítico que realiza de las tarifas propuestas por VEGAP. Así, se refuta el tipo tarifario propuesto por VEGAP, del 0,19% de los ingresos del operador (cfr. apartados 403 y 404), se hace una descalificación del modulador de intensidad diseñado por VEGAP (cfr. apartados 405 a 407), se censura la validez del modulador de proporcionalidad (cfr. apartados 408 y 409) y se muestra por qué el modulador de relevancia no está bien construido (cfr. apartados 410 a 416). Asimismo, se señala que la tarifa de VEGAP se apoya, como elemento esencial, en una metodología de medición de usos cuya gran dificultad y elevado coste la propia resolución pone de relieve, a lo que se añade que dicha metodología no acredita tener suficientemente en cuenta la aplicación de los límites a los derechos (cfr. apartados 417 a 425). Como consecuencia de ello, la SPCPI fija una tarifa de disponibilidad promediada, que no tiene en cuenta, ni exige medir, el uso efectivo del repertorio de VEGAP en televisión.
Por lo demás, la fundamentación económica de la Resolución E-2019-001 se basa en el análisis del mercado de la televisión de pago, pues la tarifa pone precio al uso del repertorio de VEGAP por ese tipo de operadores. En esa medida, los razonamientos que aplica la SPCPI y la fórmula tarifaria a la que llega, en forma de un precio por abonado, no son trasladables a operadores de televisión en abierto, aunque sí podría serlo la diferenciación entre dos modalidades tarifarias, según el operador de que se trate realice o no producción audiovisual propia.
En cuanto a la fundamentación jurídica, la Resolución E-2019-001 se basa en diversas premisas conceptuales que le sirven para poder construir la tarifa del modo en que lo hace.
En primer lugar, la SPCPI se pronuncia sobre el alcance del derecho de remuneración previsto en el artículo 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996). Al respecto, rechaza la tesis que había sostenido TELEFÓNICA, según la cual los autores de obras preexistentes incorporadas a una obra audiovisual no gozan de ese derecho. Para la SPCPI, no obstante las dudas a que pueda conducir una interpretación literal, histórica y teleológica del precepto, conforme a una interpretación sistemática no es lógico pensar que los autores de obras preexistentes incorporadas a la obra audiovisual ostenten los derechos de remuneración previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 90 TRLPI (LA LEY 1722/1996), y en cambio no el derecho regulado en el apartado 4 de ese mismo artículo.
La SPCPI considera que el derecho remuneratorio del artículo 90.4 TLPI cobra sentido a la luz de la presunción de cesión que establecen los artículos 88 (LA LEY 1722/1996) y 89 TRLPI (LA LEY 1722/1996) cuando los autores hayan celebrado contratos de producción o de transformación audiovisual con el productor. Presunción de cesión que se ve además reforzada por los usos del sector, en virtud de los cuales los autores ceden al productor audiovisual todos aquellos derechos que éste y sus ulteriores cesionarios necesitarán para llevar a cabo las diferentes explotaciones de la obra audiovisual. En la medida en que, merced a esos contratos de producción y transformación audiovisual se ceden al productor tales derechos exclusivos, tiene sentido que los autores conserven el derecho de remuneración del artículo 90.4 TRLPI (LA LEY 1722/1996), el cual puede hacer valer VEGAP en el ámbito de la gestión colectiva frente al operador de televisión que difunde la obra audiovisual (cfr. apartados 313 a 326 y 373 a 394).
La construcción es parcialmente diferente en el caso de las grabaciones audiovisuales, pues el derecho de remuneración del artículo 90.4 TRLPI (LA LEY 1722/1996) solo se aplica a las obras preexistentes que hayan sido incorporadas en una obra audiovisual, por lo que no beneficia a los autores de obras plásticas que hayan sido incorporadas en una mera grabación audiovisual. De manera coherente, tampoco las presunciones de cesión de los artículos 88 (LA LEY 1722/1996) y 89 TRLPI (LA LEY 1722/1996) se aplican a la producción de grabaciones audiovisuales cualesquiera, sino solo de obras audiovisuales. Por consiguiente, en este ámbito la Resolución E-2019-001 admite que VEGAP sí podría gestionar los derechos exclusivos que se hubiesen reservado los autores en sus relaciones frente al productor (cfr. apartados 337 y 338 y apartado 395).
Por lo que se refiere a la aplicación en el tiempo de la tarifa, la SPCPI determina que su tarifa no tendrá efectos retroactivos desde una fecha anterior a la de su dictado, como podría ser la fecha de la solicitud de VEGAP o la de admisión a trámite de la misma, sino desde la publicación en el BOE de la resolución.
g) Expediente E-2022-001 (AGEDI y AIE v. AERC), de nuevo sobre el uso de fonogramas comerciales por emisoras de radio de difusión inalámbrica para un período posterior al expediente E-2017-001 (pendiente de resolver).
Las entidades de gestión de los productores de fonogramas y de los artistas musicales presentaron una nueva solicitud de determinación de tarifas frente a la AERC el 4 de marzo de 2022. El objeto de la tarifa cuya fijación se solicitaba era la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y la reproducción para dicha comunicación pública por parte de emisoras de radio de difusión inalámbrica.
Tras desestimar las causas de inadmisión que habían sido esgrimidas por la AERC, la SPCPI admitió a trámite la solicitud por acuerdo de 30 de mayo de 2022 (BOE núm. 140, de 13 de junio de 2022). En el Expediente se personó posteriormente la Federación de Organismos o Entidades de Radio y Televisión Autonómicos («FORTA») como parte interesada.
Este expediente viene a ser el sucesor, por tanto, del primero de todos, el E-2017-001, toda vez que la tarifa fijada en él había expirado formalmente, al transcurrir el plazo de tres años que se había marcado como período de vigencia de la misma. Si bien la Resolución E-2017-001 también establecía que «a pesar de que la tarifa agote su vigencia en el plazo señalado, esta SPCPI considera que un incremento tarifario en las tarifas generales que se aprueben por AGEDI-AIE, no estaría justificado a menos que se produzca en el sector de la radiodifusión en España una variación del valor económico de la utilización de los derechos sobre el repertorio de dichas entidades de gestión».
Sobre esta base, en caso de aspirar a un incremento de la tarifa, pesa sobre las entidades solicitantes la carga de acreditar que las condiciones que se dieron en 2018 han variado sustancialmente, en el sentido de que las emisoras de radio extraen en estos momentos un mayor valor económico derivado de la utilización de los fonogramas publicados con fines comerciales.
Como peculiaridad de este Expediente, la SPCPI ha propuesto por vez primera la práctica de una prueba complementaria, concretamente un informe elaborado por la consultora KPMG, de 30 de enero de 2024, dirigido a efectuar una comparativa internacional de tarifas en sede de utilización de fonogramas comerciales por emisoras de radio [está disponible desde el sitio web de la SPCPI].
A su vez, se puede consultar también, en este caso en el sitio web de la CNMC, el informe INF/CNMC/197/24, emitido por ese organismo el 20 de diciembre de 2024 en el seno del Expediente E-2022-001. En él se subraya la importancia de llevar a cabo un desglose de las tarifas en razón no solo de los distintos tipos de derechos en juego sino también de las distintas entidades de gestión involucradas; se recuerda que las tarifas deben reflejar la amplitud real del repertorio de AGEDI y AIE, incluso aunque estén en juego derechos de gestión colectiva obligatoria; se propugna vincular la tarifa al uso efectivo del repertorio, lo que implica tener en cuenta la intensidad del uso pero también la relevancia del mismo, como vectores que deben operar de forma separada; se observa que se debe evitar establecer diferenciaciones entre entidades públicas y privadas salvo que exista una causa objetivamente justificada; y finalmente, en relación con el PSP, se indica la necesidad de aplicar los principios de eficiencia y buena gestión, a fin de evitar que se incrementen artificialmente los costes de prestación del servicio.
h) Expediente E-2022-002 (FORTA v. VEGAP), sobre el uso de obras visuales en televisiones públicas en abierto (pendiente de resolver).
Con fecha 19 de octubre de 2022, FORTA presentó solicitud de inicio de procedimiento de determinación de tarifas frente a la entidad de gestión VEGAP, a fin de que por la SPCPI se fijase la tarifa por la explotación del repertorio de VEGAP en el marco de la actividad televisiva de los entes pertenecientes a la FORTA, todos los cuales prestan un servicio de televisión en abierto.
Según la solicitud, el objeto del procedimiento comprende, respecto a las obras visuales del repertorio de VEGAP incorporadas en obras y grabaciones audiovisuales, el derecho de comunicación pública en sus modalidades de emisión, transmisión y puesta a disposición del público, y adicionalmente, respecto a las obras visuales incorporadas en obras audiovisuales, el derecho de remuneración equitativa del artículo 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996).
Tras una serie de vicisitudes procesales, el 24 de febrero de 2023 la SPCPI acordó la admisión a trámite da la solicitud y el consiguiente inicio del procedimiento. En la resolución de admisión, la SPCPI observa que la fijación de la tarifa se extenderá también al derecho exclusivo de reproducción siempre que no hubiera sido cedido a los productores audiovisuales, toda vez que la concurrencia entre derechos de gestión colectiva obligatoria y derechos de gestión colectiva voluntaria no se limita a los mismos actos de explotación, sino que comprende distintos actos de explotación que se realizan por un mismo usuario sobre una misma categoría de obras y titulares.
El aspecto tal vez más relevante de esta resolución de admisión es que desestima el alegato de VEGAP en virtud del cual FORTA no había acreditado el requisito de la falta de acuerdo en el plazo de seis meses desde el inicio de la negociación, ya que según VEGAP la negociación iniciada entre las partes había comenzado en 2016 y concluido en 2020, mientras que la solicitud no se presentó hasta el 19 de octubre de 2022.
Tal y como explica la SPCPI en la resolución de admisión, ni el TRLPI (LA LEY 1722/1996) ni el RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015) determinan un plazo para acudir a un procedimiento de determinación de tarifas tras el fracaso de las negociaciones entre las partes. Tan sólo se exige que las partes no se hayan puesto de acuerdo en un plazo de seis meses. Es decir, que al menos hayan intentado llegar a un acuerdo durante ese plazo y no lo hayan conseguido. En el caso de FORTA y VEGAP, según la propia VEGAP reconocía, las partes habían estado negociando por espacio de cuatro años. Adicionalmente, FORTA y VEGAP habían tomado parte en un procedimiento de mediación ante la propia SPCPI en el año 2021, el cual había finalizado menos de un año antes de solicitarse el inicio del expediente de determinación de tarifas. Por todo ello, el requisito estaba sobradamente cumplido.
En consecuencia, el expediente siguió su curso y en la actualidad ha finalizado la fase de instrucción, habiéndose evacuado informe por la CNMC el 12 de noviembre de 2024. En él se hacen importantes consideraciones, como que los derechos que gestiona VEGAP no se corresponden con derechos de autores de obras audiovisuales, y, por tanto, no resultaría de aplicación el derecho de remuneración recogido en el artículo 90.4 TRLPI (LA LEY 1722/1996); o que, conforme al criterio de claridad en las tarifas, impuesto por el artículo 164.1 TRLPI (LA LEY 1722/1996), resulta preciso desagregar las tarifas para cada uno de los distintos tipos de derechos recogidos en el TRLPI (LA LEY 1722/1996), especialmente para los diferentes actos de comunicación pública del artículo 20 TRLPI (LA LEY 1722/1996).
En cuanto a la amplitud del repertorio, la CNMC observa la falta de transparencia de VEGAP en la delimitación de su repertorio y afirma que esa falta de transparencia puede afectar a la equidad de las tarifas propuestas. Sale así al paso de la afirmación de VEGAP sobre que su repertorio es universal, afirmación cuya inexactitud se probaría por el hecho de que haya bolsas de importes recaudados y no repartidos, evidenciándose que existe un salto entre un pretendido repertorio universal y el repertorio efectivamente gestionado.
En la valoración de las tarifas de VEGAP, la CNMC cuestiona que estas cumplan el criterio relativo al grado de uso efectivo, en tanto que la modulación según intensidad y relevancia de uso que introducen varía según el tamaño del operador en términos de ingreso, lo que no refleja la intensidad de uso real. Asimismo, critica que la relevancia del uso se categorice de manera que puede no representar con precisión la importancia de la obra en los programas. Por todo ello, se concluye que las tarifas de VEGAP no se ajustan a los principios de equidad y razonabilidad establecidos en el TRLPI (LA LEY 1722/1996).
Se da la circunstancia de que, en fecha 7 de enero de 2025, la CNMC ha incoado un expediente sancionador a VEGAP por posibles prácticas restrictivas de la competencia (Expediente S/0002/20). En concreto, la nota de prensa emitida por la CNMC indica que se investigará si VEGAP ha establecido precios para licencias de explotación de obras que requieren la autorización individualizada de su titular, restringiendo así la competencia, además de posibles condiciones no equitativas hacia los titulares de derechos que encomiendan su gestión a VEGAP y hacia los usuarios que contratan licencias para usar estas obras.
i) Expediente E-2023-001 (AGEDI-AIE v MEDIASET y ATRESMEDIA), sobre el uso de fonogramas comerciales por operadores de televisión (pendiente de resolver).
Con fecha 31 de marzo de 2023, AGEDI y AIE presentaron una solicitud de inicio de procedimiento de determinación de tarifas frente a MEDIASET y ATRESMEDIA, la cual tenía por objeto la tarifa por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción para dicha comunicación pública por parte de emisoras de televisión de difusión inalámbrica y plataformas digitales, cableoperadores y otras entidades con oferta multicanal.
Tras desestimar las causas de inadmisión que habían sido esgrimidas por MEDIASET y ATRESMEDIA, la SPCPI admitió a trámite la solicitud por acuerdo de 7 de junio de 2023 (BOE núm. 146, de 20 de junio). En el Expediente se personó posteriormente FORTA como interesada, además de otras entidades de gestión y algunos operadores de televisión de pago.
La resolución de admisión realiza algunas aclaraciones relevantes. Así, frente al alegato de que, so pena de incurrir en una fragmentación artificial de la tarifa, la solicitud debería inadmitirse por no contemplar los actos de explotación de fonogramas a través de Internet, pues son usos que concurren con los que AGEDI y AIE habían señalado en la solicitud, la SPCPI observa que la inclusión o no de determinadas modalidades de explotación de fonogramas es una cuestión de delimitación del objeto del procedimiento que, una vez puesta de manifiesto por los usuarios, deberá resolverse durante la tramitación del mismo, a la luz de las alegaciones que expongan las partes y de la documentación aportada, así como en las reuniones y en la vista que se celebren ante la SPCPI, sin que prejuzgue la admisibilidad de la solicitud.
Por otro lado, los operadores requeridos habían alertado sobre el hecho de que la solicitud, tal y como estaba planteada, obligaría a la delimitación del concepto de obra audiovisual frente al de mera grabación audiovisual, a la interpretación sobre el alcance de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su STJUE de 18 de noviembre de 2020, asunto C-147/19 (LA LEY 156853/2020) (ATRESMEDIA v. AGEDI-AIE), relativa al concepto de sincronización de fonogramas en obras audiovisuales, así como a la imposición de una penalización por el incumplimiento del deber de información previsto en el artículo 167 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), labores todas ellas ajenas a la competencia de determinación de tarifas atribuida a la SPCPI.
Frente a esa alegación, la SPCPI responde que, a los solos efectos de determinar la tarifa en este procedimiento, la SPCPI podrá pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones controvertidas respecto a la delimitación de su objeto, lo que requiere interpretar los preceptos de la legislación de propiedad intelectual. La SPCPI aclara que la interpretación que efectúe sobre la delimitación de obras y meras grabaciones audiovisuales, así como del concepto de fonogramas y la sincronización de los mismos en obras audiovisuales, lo serán sólo a efectos de la determinación de tarifas en este procedimiento, atendiendo a las interpretaciones ya realizadas al respecto, en su caso, por los tribunales, y sin perjuicio de lo que se pueda establecer posteriormente en la jurisdicción civil.
Finalmente, entre otras cuestiones que trata la resolución de admisión a trámite de este expediente, ATRESMEDIA y MEDIASET habían planteado la inadmisibilidad de la solicitud por no incorporar una TDP además de una TUE. La SPCPI señala que esa omisión podrá ser colmada a lo largo del procedimiento y que, en todo caso, la fijación de los distintos tipos de tarifas generales que contempla la Orden 2023 se configura como una obligación de las entidades de gestión, sin que la función de determinación de tarifas guarde equivalencia con la obligación de fijación de un catálogo de tarifas por parte de las entidades de gestión.
j) Expediente E-2025-001 (AISGE v CEHAT), sobre actos de comunicación pública de obras y/o grabaciones audiovisuales que integran interpretaciones de artistas audiovisuales por establecimientos de hospedaje (pendiente de resolver).
Con fecha 4 de febrero de 2025, Artistas Intérpretes, Entidad de Gestión de Derechos de Propiedad Intelectual («AISGE») ha presentado solicitud de inicio del procedimiento de determinación de tarifas frente a la CEHAT como parte requerida. La solicitud tiene por objeto la determinación de las tarifas de AISGE por los actos de comunicación pública de las obras y/o grabaciones audiovisuales que integran prestaciones artísticas del repertorio de la entidad y que tengan lugar en establecimientos de hospedaje.
Aunque en su resolución de admisión a trámite de 6 de marzo de 2025 (publicada en el BOE núm. 68, de 20 de marzo) la SPCPI desestima las causas de inadmisión que había formulado CEHAT, en todos los casos requiere a AISGE para que efectúe determinadas aclaraciones, aceptando por tanto que la solicitud era imprecisa o incompleta en varios aspectos.
Así, respecto de los actos incluidos en el objeto de la tarifa con relación a los televisores emplazados en zonas comunes, se requiere aclarar si se excluyen los usos realizados en dependencias que no sean de uso exclusivo de los huéspedes y que sean objeto de una explotación económica independiente, ajena al hotel, o si basta con que se de una de estas dos condiciones para excluirlos. En segundo lugar, la SPCPI pide a AISGE que aclare si los actos de puesta a disposición del público están incluidos en la tarifa, y en su caso especifique de qué forma cree que los establecimientos de hospedaje pueden realizar esa forma de explotación. Tercero, se requiere a AISGE para que aclare la justificación de la cifra total anual estimada equivalente a la explotación de los derechos objeto de la controversia. Finalmente, se requiere a la entidad solicitante para que aporte al procedimiento la memoria económica justificativa de las tarifas.
4. La revisión jurisdiccional de la resoluciones de la SPCPI
Finalmente, procede dar cuenta, aunque sea somera, de las vicisitudes que han seguido las resoluciones de la SPCPI desde el punto de vista de su revisión jurisdiccional.
Hasta la fecha se han recurrido en sede contencioso-administrativa, además de diversas resoluciones intermedias dictadas por la SPCPI en el seno de algunos de los expedientes citados, todas las resoluciones finales emitidas por dicho Órgano. En varios casos ya ha recaído sentencia.
Se trata de resoluciones de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, órgano al que fue a parar la competencia para revisar las decisiones de la SPCPI, si bien desde el día 20 de marzo de 2024 la competencia se encuentra asignada a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la modificación del apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) («LJCA (LA LEY 2689/1998)»), operada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023), por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (LA LEY 9394/2021) en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.
Hasta dicha reforma, la competencia para la revisión jurisdiccional de las resoluciones de la SPCPI había sido un asunto controvertido, pues el artículo 24.2 del RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015) dice que tales resoluciones serán recurribles en vía contencioso-administrativa, «conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998)», precepto que asigna a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional la competencia para conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado.
Cuando se presentaron los primeros recursos contencioso-administrativos contra resoluciones de la SPCPI, los cuales fueron dirigidos a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ésta se declaró incompetente, por cuanto la atribución competencial a un órgano jurisdiccional se debe realizar por norma de rango legal, condición que obviamente no reúne el artículo 24.2 del RD 1023/2015 (LA LEY 17256/2015). Dada esa circunstancia, la Audiencia nacional consideró que debía prevalecer lo dispuesto en el artículo 10.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), según el cual las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa (letra i/), así como en general de los recursos contra cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional (letra n/).
Hasta el momento, por lo que se refiere a recursos contra resoluciones definitivas de la SPCPI en materia de determinación de tarifas, se han emitido seis sentencias por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuatro de ellas en relación con la Resolución del Expediente E-2017-001, una relativa al Expediente E-2017-002 y otra en relación con el Expediente E-2018-001. Otros recursos contencioso-administrativos [v. gr. contra la resolución del Expediente E-2019-001] se encuentran en marcha.
Las relativas al Expediente E-2017-001 son las sentencias 37/2024, de 18 de enero, que resuelve el recurso interpuesto por FORTA (P. O. 74/2023); 41/2024, de 29 de enero, que resuelve el recurso interpuesto por AGEDI-AIE (P. O. 67/2023); 235/2024, de 25 de abril, que resuelve el recurso de CRTVE (P. O. 105/2023); y 407/2024, de 28 de junio, que resuelve el recurso interpuesto por AERC (P. O. 81/2022).
La relativa al procedimiento E-2017-002 es la sentencia 35/2024, de 25 de enero, que resuelve el recurso interpuesto por TELEFÓNICA (P. O. 755/2022).
La relativa al procedimiento E-2018-001 es la sentencia 9/2025, de 15 de enero, que resuelve el recurso interpuesto por AGEDI (P. O. 769/2023).
No es posible analizar en estas páginas estas sentencias de forma detallada, solo cabe dar alguna noción sobre el enfoque general con el que abordan la revisión de las resoluciones de la SPCPI, el cual ha conducido a desestimar todos los recursos presentados hasta la fecha y a confirmar las correspondientes resoluciones. Dicho enfoque consiste en considerar que, en ejercicio de la función de determinación de tarifas, la SPCPI está avalada por el margen que le otorga la discrecionalidad técnica aplicable a un órgano especializado de sus características.
Así, la STSJ Madrid 37/2024, de 18 de enero, rec. 74/2023 (LA LEY 49548/2024) señala que la recurrente pretende que «la Sala actúe como un órgano administrativo más, revisando el contenido valorativo y técnico de la Resolución de la citada SPCPI para que adapte la misma a lo sustentado al efecto por el mentado informe RBB». Frente a ello, observa que «tal no es el ámbito legal y propio de esta jurisdicción, encaminada a revisar en términos jurídicos, que no puramente técnicos, la actuación administrativa de la citada SPCPI, órgano de carácter eminentemente técnico con las funciones mediadoras, de arbitraje y control que la encomienda el TRLPI (LA LEY 1722/1996) y normativa de desarrollo (…). Se trata aquí de un control jurídico, en un ámbito de marcado carácter técnico con la pertinente discrecionalidad concurrente a la hora determinar las tarifas entre los diversos operadores del mercado audiovisual (autores, intérpretes, ejecutores, productores, medios, realizadores, entes de gestión…), debiendo ceñirse la Sala a determinar la legalidad o no de la Resolución, teniendo en cuenta el ámbito de discrecionalidad al efecto» (fundamento jurídico octavo).
En otro pasaje añade que «no puede pretenderse razonable y válidamente que la Sala en este ámbito jurisdiccional realice funciones de carácter técnico y administrativo, revocando la Resolución impugnada para que la Comisión modifique, al hilo de la pericial de parte que esgrime la recurrente, tal método de cálculo que no satisface los criterios que postula la parte», y reitera que «estamos ante la decisión de un órgano administrativo especializado, arbitral y técnico en la materia, que adopta su decisión en los términos razonados ya vistos, sin que por la actora se acredite que tal decisión contraría normas jurídicas o que resulta irrazonable, arbitrario, contradictorio o erróneo en términos comunes (…)» (fundamento jurídico noveno).
Finalmente, concluye: «Así pues, en cuanto al fondo del debate, no procede sino la desestimación del presente recurso, al no apreciarse en todo caso razón jurídica en la tesis actora, dado todo lo ya expuesto. Se trataría en suma de discutir extremos técnicos de la metodología adoptada por dicho órgano especializado y de carácter arbitral de la Administración, avalado por la tramitación del elaborado y minucioso procedimiento de determinación de las tarifas de abono en la materia» (fundamento jurídico undécimo).
En un sentido parecido se pronuncian las otras sentencias mencionadas.
Por ejemplo, la STSJ Madrid 41/2024, de 29 de enero, rec. 67/2023 (LA LEY 28133/2024) desestima las alegaciones sobre la extralimitación e incongruencia en la fórmula determinada en la Resolución recurrida, aludiendo a la discrecionalidad técnica administrativa y a la falta de acreditación, por parte de las recurrentes, de la concurrencia de un vicio de invalidez. En definitiva, «la selección de tarifas y la confección de metodologías para su exacción es, en la materia que nos ocupa, soberanía de la administración en uso de sus facultades discrecionales, y solo pueden ser invalidadas en caso de alegarse y probarse que han incurrido en un vicio de nulidad o anulabilidad, lo que no ha podido realizar la recurrente» (fundamento jurídico quinto).
Por su parte, la Sentencia 235/2024, de 25 de abril, se expresa en los siguientes términos: «lo que realmente pretende la recurrente es sustituir la fórmula construida por la Administración por otra suya, sin aducir o acreditar la concurrencia de otros vicios…, lo que atentaría contra la necesaria discrecionalidad administrativa a la hora de determinar las tafias, que sólo tiene por límite los citados vicios de invalidez y la interdicción de la arbitrariedad ex art. 9.3 de la CE. (LA LEY 2500/1978) (…)» (fundamento jurídico quinto).
Sin desconocer que el ámbito de la revisión jurisdiccional contencioso-administrativa es especialmente limitado y que no se trata de que los tribunales asuman la realización de la labor administrativa en sustitución del órgano cuya actividad revisan, las apreciaciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en todas estas sentencias revelan un entendimiento excesivamente restrictivo del papel que puede cumplir la tarea revisora de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo con relación a las resoluciones de la SPCPI en materia de determinación de tarifas.
Las sentencias dan muestras de asimilar estas resoluciones a una suerte de laudos emitidos en el seno de un procedimiento arbitral. De hecho, se refieren a la SPCPI como un órgano «de carácter arbitral» de la Administración, o «de carácter eminentemente técnico con las funciones mediadoras, de arbitraje y control». Es cierto que la SPCPI tiene encomendadas, adicionalmente, funciones de arbitraje, mediación y control, pero precisamente la de determinación de tarifas es la cuarta competencia que tiene conferida la SPCPI, la cual no se confunde con ninguna de las anteriores (vid. esas atribuciones descritas en cada uno de los cuatro primeros apartados del artículo 194 TRLPI (LA LEY 1722/1996)).
La naturaleza de los procedimientos de determinación de tarifas no es arbitral, ni por ende las resoluciones de la SPCPI emitidas en el marco de esos expedientes resultan equivalentes a laudos. Estos expedientes se inician a solicitud de parte, pero la admisión a trámite no necesita contar con la aquiescencia de la parte requerida. El único requisito es haber agotado el intento previo de negociación por espacio mínimo de seis meses. Cumplido ese requisito y verificada la legitimación activa del solicitante y la aportación de un informe motivado que soporte la pretensión que se formula, la SPCPI acordará el inicio del expediente. El procedimiento es contradictorio, previéndose la formulación de alegaciones así como la proposición de pruebas con igualdad de armas. Las resoluciones dictadas en estos expedientes se publican en el BOE y gozan de eficacia general para todos los titulares y obligados, respecto de la misma modalidad de uso de obras y prestaciones e idéntico sector de usuarios.
Debido a ese mal entendimiento sobre la naturaleza exacta de estos procedimientos, es posible que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid haya tendido a asimilar en exceso estas resoluciones a laudos arbitrales, cuya revisión jurisdiccional, cierto es, tiene una cognición especialmente restringida (cfr. art. 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003)). El resultado es que, so capa de referirse a aspectos de índole técnica, las sentencias a las que vengo refiriéndome han dejado imprejuzgados numerosos argumentos planteados por los distintos recurrentes, sin llegar a penetrar en el fondo de las controversias. Es de esperar que en los recursos contencioso-administrativos que estén por venir, llamados a resolverse por la Audiencia Nacional, este enfoque varíe y podamos contar con una auténtica revisión jurisdiccional de los pronunciamientos de la SPCPI sobre fijación de tarifas, la cual hasta el presente no se ha producido.