I. Introducción
Una de las máximas más conocidas del Derecho Romano aplicadas al derecho procesal es la del da mihi factum dabo tibi ius. En realidad, ello podría responder a una consideración del iudex como una persona que debía asumir la responsabilidad de aplicar el Derecho a un conflicto entre personas que encontraba un sustento fáctico en unos hechos que eran aportados por las partes. Pero la sola comprensión del juicio, como contraposición de intereses jurídicos que adquieren forma procesal a través de la conformación de las pretensiones de las partes, había de suponer necesariamente que las partes hubieran de ir más allá de la sola defensa probatoria de unos hechos, adornando éstos con la interpretación de ese Derecho que aquél debía aplicar.
La propia máxima permitía, a su vez, intuir la existencia de un principio, el de la congruencia; por virtud del cual el iudex debería sujetarse a los términos delimitados por las partes en conflicto a modo de pretensiones procesales. Era evidente que éste debía someterse en su decisión a aquello que pretendía una y otra parte al acudir al representante de la Justicia. Pero la congruencia solamente impone que el proceso haya de conducirse dentro de los márgenes de las pretensiones marcadas por las partes (1) .
Con el paso de los tiempos esa idea de la congruencia ha derivado en un principio de gran calado en los distintos ordenamientos procesales de nuestro entorno más cercano: el principio de contradicción, adversarial principle, en su versión en inglés; el cual, superando al de congruencia, trata de asegurar, en comunión con el principio de igualdad de partes, que las partes en un proceso tengan la oportunidad de cuestionar o contestar cualquier alegato o medio probatorio que aporten las contrapartes durante la tramitación del proceso. Siempre con ciertos márgenes de amplitud decisoria, en base al principio adversarial el juez no solo debería garantizar que el debate permita a cualquiera de las partes comentar la aportación de las contrarias, sino sujetarse a los márgenes del debate conformado por esa aportación de las partes, como un tributo más al principio adversarial.
Bien hay que decir que, si bien podemos establecer a nivel doctrinal una fácil equiparación entre nuestro principio de contradicción y el principio adversarial, el tratamiento que del mismo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH— en interpretación de los apartados 1 y 3 del art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas de 4 de noviembre de 1950 —CEDH (LA LEY 16/1950)—, ha supuesto, como seguidamente podremos comprobar, un claro distanciamiento frente a la voz principio de contradicción. El principio adversarial no solo supera a nuestra concepción clásica de la contradicción procesal, sino que adquiere una sustantividad propia que lo hace merecedor de un tratamiento diverso. Clara muestra de ello podríamos encontrarlo en la equiparación que se hace en la jurisprudencia del TEDH entre el principio adversarial y el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, también mencionado en el citado art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) (2) .
Con motivo de preparar una ponencia en torno a la posición de terceras personas afectadas por injerencias en sus derechos relacionados con el entorno de la privacidad, cuando estaba ya abordando las conclusiones, me vino a la mente la STEDH, Secc. 5ª, de 18 de marzo de 2021 (LA LEY 423260/2021) (caso TORTLADZE v. Georgia; asunto 42371/08). Esta sentencia (3) , haciendo indirectamente referencia al principio adversarial, daba carta de naturaleza a la posibilidad de valorar como pruebas de cargo evidencias obtenidas en un registro domiciliario que se consideró contrario al mandato del art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). La decisión del Alto Tribunal europeo se basó en que, pese a los incontestables vicios en la toma de decisión y anticipación a la obtención de autorización judicial, así como no toma en consideración de que el domicilio estaba protegido aparentemente por inmunidad consular, el registro se llevó a efecto con especiales cautelas que evitaron cualquier riesgo de manipulación (verificado a presencia en todo momento de los interesados, procediéndose a la grabación de todas las diligencias y dándoles la oportunidad de hacer manifestaciones a la finalización de los registros, unidas al acta); pero a su vez a que en el desarrollo de las sesiones del juicio los acusados fueron sometidos a un juicio justo, en el que éstos tuvieron la oportunidad de cuestionar la licitud y autenticidad de las evidencias obtenidas como consecuencia de los registros, tanto en la instancia como en sede de apelación. Es decir: que el juicio se consideró ajustado a las exigencias del principio adversarial.
Sin embargo, ello contrariaba todo lo que había analizado anteriormente sobre la exigencia de remedios procesales adecuados para garantizar al tercero su indiscutible derecho a la protección de su privacidad frente a injerencias ilícitas o arbitrarias por parte de los poderes públicos; como se recogía de forma tan taxativa en la importante STEDH, Secc. 4ª, de 11 de enero de 2022 (LA LEY 79759/2022) (caso EKIMDZHIEV y otros v. Bulgaria; asunto 70078/12). ¿Cómo podíamos sostener que la persona afectada por la medida tenía pleno derecho no solo a una compensación económica, reconocimiento formal de la infracción del derecho o castigo de los responsables, sino a una satisfacción que podía llegar incluso a la destrucción o eliminación del acervo probatorio de la evidencia obtenida con transgresión del mandato del art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), si podía sortearse tal derecho mediante su ulterior utilización probatoria, con la sola garantía de un juicio justo en el que las partes pudieran hacer alegaciones sobre su eficacia y licitud?
La respuesta me llegó con la publicación de una nueva sentencia, la STEDH, Secc. 1ª, de 3 de abril de 2025 (LA LEY 59295/2025) (caso KULÁK v. Eslovaquia; asunto 57748/21), que me refrescara la existencia de otros precedentes; y en la que se hacía ver la posibilidad de dos realidades perfectamente compatibles entre sí: Por una parte, el reconocimiento del derecho del afectado por la medida a obtener una reparación de su derecho, incluso mediante la recuperación, eliminación o destrucción del objeto de un registro que afectaba directamente al secreto profesional de un abogado investigado; por otra, la posibilidad de que la evidencia así obtenida pudiera tener acceso a un juicio justo, en tanto en cuanto las herramientas reaccionales empleadas en su caso por la persona afectada no hubieran forzado, conforme a la norma nacional, esa recuperación, destrucción o eliminación del proceso.
Tal planteamiento, y más teniendo en cuenta que esa misma doctrina del principio adversarial fuera asumida hasta sus últimas consecuencias por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —TJUE— desde la STJUE (Gran Sala) de 2 de marzo de 2021 (LA LEY 3921/2021) (caso PROKURATUUR; asunto C-746/2018), generó en mí una la inquietud suficiente como para forzarme a abordar un estudio prospectivo de las exactamente ciento una sentencias del TEDH que hasta entonces habían hecho uso de esta voz (4) ; ante la necesidad acuciante de confirmar lo que aparentaba decirnos la sentencia del caso KULÁK v. Eslovaquia. Y todo para confirmar el contenido de lo que posiblemente no representaría ni treinta segundos en la exposición de la ponencia.
II. Origen y contornos del «adversarial principle» en la jurisprudencia del TEDH
No sería precisamente heterodoxo afirmar que el concepto mismo del principio adversarial se ha visto desbordado por la necesidad que ha manifestado el TEDH de establecer una íntima relación entre esa voz y un art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950) que, realmente, aborda diversas facetas propias del derecho a un proceso equitativo. Estaríamos sobredimensionando la trascendencia del principio adversarial, como componente nuclear del derecho a un proceso equitativo —fair trial—, en tanto en cuanto quisiéramos ver una dimensión o faceta de éste en cualquiera de las escenificaciones del derecho a un proceso justo. Deberíamos, en mi modesta opinión, tratar de perfilar con mayor rigor qué es lo que aporta el principio adversarial al derecho a un proceso equitativo; y no tratar a toda costa de forzar su parentesco con las distintas dimensiones de un tronco común que está por encima de éste.
Parte de la doctrina de derecho comparado ha tratado de establecer, al igual que sucede en nuestro entorno doctrinal nacional, una equiparación de ese concepto de principio adversarial con el principio de contradicción; que llega a ser entendido como la garantía de que todas las actuaciones procesales, en la medida en que el procedimiento lo permitiera, hubieran de llevarse a efecto a presencia de todas las partes, con posibilidad durante su desarrollo de que éstas pudieran hacer valer sus intereses y expresar su posición (5) . Resulta igualmente habitual mantener esa misma conexión entre el principio adversarial y la igualdad de armas; como en tantas ocasiones ha defendido la jurisprudencia del TEDH. El principio adversarial, considera esta posición doctrinal, garantiza que las partes sometidas a un proceso puedan tener conocimiento y comentar/contradecir, cualquier evidencia aportada u observación sostenida en el mismo (6) .
La primera ocasión en la que apareciera la voz adversarial principle en la jurisprudencia del TEDH sería en un voto parcialmente disidente de los Magistrados McDOLALD y CARRILLO SALCEDO, emitido en la STEDH de 24 de octubre de 1989 (LA LEY 3035/1989) (caso HV v. Francia; asunto 173/82). La opinión disidente de ambos magistrados puso en cuestión que se hubiera negado a los reclamantes de acción de negligencia médica profesional la posibilidad de solicitar un informe pericial que les permitiera contradecir el sentido del informe oficial que constaba en el expediente administrativo; en un contexto en el que se indicaba que la medicación administrada, y que se pretendía tenía una relación de causalidad con el resultado dañoso, lo había sido sin haber sido prescrita por personal facultativo competente y sin haber obtenido el previo consentimiento informado del paciente.
A partir de aquí, la utilización del principio adversarial y su relación directa con el de igualdad de armas comienza a generalizarse en la jurisprudencia del TEDH. Solo a modo de ejemplo, la STEDH de 24 de noviembre de 1997 (LA LEY 38387/1997) (caso WERNER v. Austria; asunto 21835/93) (7) llegó a considerar que el derecho a un procedimiento adversarial significaba que cada parte había de tener garantizada la oportunidad de tener conocimiento y comentar sobre las observaciones y evidencias aportadas por las demás partes. A su vez, ambos serán definidos como componentes esenciales del derecho a un proceso justo —STEDH de 22 de septiembre de 1994 (LA LEY 32330/1994) (caso HENTRICH v. Francia; asunto 13616/88)— (8) .
Pero no bastará con la garantía de contradicción de las alegaciones y pruebas aportadas de contrario, sino que tal posibilidad debe garantizarse que pueda llevarse a cabo de forma efectiva; con capacidad real de influir en la decisión de la autoridad pública que dirija el proceso en cualquiera de sus fases —STEDH, Secc. 4ª, de 14 de junio de 2022 (LA LEY 453259/2022) (caso ALEXANDRU-RADU LUCA v. Rumanía, asunto 20837/18)—; y, en todo caso, sin que la norma procesal llegue a imponer ventajas sustanciales en favor de una de las partes frente a las otras —STEDH de 22 de septiembre de 1994 (LA LEY 32330/1994) (caso HENTRICH v. Francia; asunto 13616/88)—. Se trata, en definitiva, de no colocar a alguna de las partes en una posición de desventaja frente a las restantes; que todas las partes puedan tener conocimiento de todas las pruebas u observaciones presentadas, incluso por un miembro independiente del servicio jurídico nacional, con el fin de poder influir en la decisión del Tribunal —STEDH, Secc. 1ª, de 24 de abril de 2025 (caso IVAN KARPENKO v. Ucrania (No. 2); asunto 41036/16)— (9) .
En tal sentido, la STEDH, Secc. 3ª, de 29 de abril de 2025 (LA LEY 88093/2025) (caso JAUPI v. ALBANIA; asunto 23369/16) se centró en la posibilidad de poder estar presente en la vista, y poder en ella instar la práctica de pruebas y hacer alegaciones. Pero ni si quiera la no celebración de vista con despliegue probatorio llegará a afectar al principio adversarial en aquellos supuestos en que se opta por un trámite escrito, en tanto que las partes habían mostrado su conformidad con los hechos y el debate tuviera una trascendencia exclusivamente jurídica, de su calificación —STEDH, Secc. 2ª, de 4 de marzo de 2014 (LA LEY 35284/2014) (caso GRANDE STEVENS v. Italia; asunto 18640/10)— (10) .
No obstante, esa interacción entre los principios adversarial y de igualdad de armas es objeto de cierto grado de matización por el propio Alto Tribunal. De hecho, el principio adversarial se ha considerado compatible con el hecho de que se facilite a una de las partes solo una parte sustancial de los documentos que conforman un expediente administrativo, especialmente cuando se confronta con la protección de secretos oficiales; siempre que ello no impidiera a la parte afectada por las restricción llevar a efecto una defensa efectiva con la información a la que se le permitiera acceder, y que el peso de estas evidencias censuradas no fuera relevante frente a las que sirvieran de base para el pronunciamiento del Tribunal —SSTEDH, ambas Secc. 2ª, de 13 de junio de 2023 (casos UAB BRAITIN v. Lituania (asunto 13863/19), y UAB AMBERCORE DC y UAB ARCUS NOVUS v. Lituania (asunto 56774/18)—. Se exigirá, en cualquier caso, que quien demande el acceso al expediente completo justifique de alugna manera por qué considera que el no acceso al expediente íntegro puede llegar a perjudicar su estrategia de defensa —STEDH de 24 de febrero de 1994 (LA LEY 33615/1994) (caso BENDENOUN v. Francia; asunto 12547/86)—.
Igualmente, se ha reconocido la existencia de posibles limitaciones legítimas a la plena aplicación del principio adversarial cuando estaban en juego valores superiores tales como la seguridad nacional, la protección de testigos frente al riesgo de represalias o el desvelo del secreto de determinados métodos policiales de investigación criminal —STEDH, Gran Sala, de 19 de septiembre de 2017 (caso REGNER v. República Checa; asunto 35289/11)— (11) ; lo que lleva necesariamente a la necesidad de que la autoridad judicial deba compensar estas limitaciones durante el curso del proceso, para así garantizar la salvaguardia del derecho a un juicio justo.
El Tribunal de Estrasburgo impone el reinado del principio adversarial a todas las fases del proceso; permitiendo que en todas ellas las partes deban ser oídas, de suerte que puedan ver reconocida su legítima expectativa de poder ser consultadas respecto de todos los medios de prueba o argumentos que tengan acceso al caso —STEDH Secc. 4ª, de 23 de abril de 2019 (LA LEY 370963/2019) (caso ELISEI-UZUN y ANDONIE v. Rumanía; asunto 42447/10)— (12) . Que el principio adversarial había de tener, en concreto, un reconocimiento en sede de una investigación preliminar que tiene por cometido la recopilación de evidencias que permitan ulteriormente llevar el caso a un juez que ha de decidir si las recopiladas hasta el momento permiten sostener una imputación formal contra persona determinada, dando paso a una fase judicial de la investigación o a una fase intermedia, es una afirmación que encontró una contundente acogida en la STEDH, Secc. 4ª, de 14 de junio de 2022 (LA LEY 453259/2022) (caso ALEXANDRU-RADU LUCA v. Rumanía; asunto 20837/18).
Además, se pone especial énfasis en que el no debido respeto del principio adversarial en una fase o momento previo del proceso no deba entenderse, por lo menos como regla general, convalidado por el hecho de que en una ulterior instancia sí se garantice. En la STEDH Secc. 2ª, de 20 de julio de 2001 (LA LEY 147425/2001) (caso PELLEGRINI v. Italia; asunto 30882/96), en un supuesto de apelación contra resolución que declaraba la nulidad de un matrimonio por un Tribunal eclesiástico, el Alto Tribunal consideró que no se había respetado el derecho a un procedimiento adversarial por el hecho de que, en la instancia, no así en sede de apelación, no se ofreció a la demandada la oportunidad de conocer las alegaciones de su marido y las declaraciones de tres testigos. Tampoco cuando un informe pericial sobre la autenticidad de un cuadro facilitado por la policía ya en sede de apelación en un juicio por delito de estafa solo fue puesto a disposición de la acusación pública; y ello, aunque ni fiscal ni la resolución judicial llegaron a considerar que el informe tuviera relevancia en el sentido del fallo de la sentencia de apelación —STEDH, Secc. 4ª, de 27 de abril de 2000 (LA LEY 264826/2000) (caso KUOPILA v. Finlandia; asunto 27752/95)—.
Ya en la frontera entre lo que incumbiría más bien al concepto más amplio del derecho a un juicio justo y el concepto estricto del principio adversarial, se encuentra la referencia que se hace al derecho a disponer del tiempo necesario para la preparación de la defensa, a que se refiere la letra b) del apartado 3 del art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950). La relación de este derecho a tener un tiempo razonable para preparar la defensa con el principio adversarial encontraría reflejo en la STEDH, Gran Sala, de 23 de mayo de 2016 (caso SOURCE v. Letonia; asunto 17502/07); lo cual tuvo una especial aplicación en procedimientos como los seguidos ante el Conseil D’Etat francés, en los que las conclusiones emitidas por la figura del Abogado General no eran facilitadas a tiempo a las partes del procedimiento antes de la celebración de la vista (13) ; o cuando en sede de plenario tiene lugar una trascendental retractación de la opinión mantenida por un perito, cuya opinión tuvo un peso muy relevante en el sentido del fallo, sin posibilidad material de que una defensa pudiera preparar una nueva estrategia ante tal cambio de rumbo — STEDH, Secc. 1ª, de 2 de octubre de 2001 (caso GB v. Francia; asunto 44069/98)—.
Aplicando estos criterios generales a la casuística, el Alto Tribunal comienza por recordarnos en la STEDH Secc. 3ª, de 13 de julio de 2021 (LA LEY 421162/2021) (caso ALI RIZA v. Suiza; asunto 74989/11), que corresponde a los Tribunales Nacionales interpretar y aplicar sus normas procesales; las cuales han de estar diseñadas para garantizar la adecuada administración de justicia y el cumplimiento del principio de seguridad jurídica. A partir de aquí sus pronunciamientos, a modo de estándares mínimos cuyo nivel de exigencia puede ser superado por las normas o tradiciones procesales internas, tratan de buscar ese equilibrio de partes y garantía de contradicción que preside al principio adversarial.
En cuanto a las declaraciones testificales que no pueden llevarse a efecto en sede de plenario, la STEDH, Secc. 1ª, de 24 de junio de 2021 (LA LEY 421589/2021) (caso HASÁLIKOVÁ v. Eslovaquia; asunto 39654/15), se mostró favorable a la reproducción, mediante su lectura en el plenario, de la lectura de la declaración de un testigo que había fallecido, en tanto que la misma se practicó en sede de instrucción con posibilidad de contradicción por todas las partes y, en concreto, de la defensa; llegando a afirmar que la participación en el interrogatorio en sede de instrucción compensaría las carencias derivadas de su no posible práctica en sede de plenario (14) . Sin embargo, sí se advirtió vulneración del principio adversarial cuando, pese a que el acusado reconociera los hechos en un supuesto de alegación de delito provocado, no se hubiera permitido a la defensa interrogar a un testigo esencial —STEDH, Gran Sala, de 5 de febrero de 2008 (caso RAMANAUSKAS vs. Lituania; asunto 74420/01)— (15) .
La jurisprudencia del TEDH llegó a dar forma, en tal sentido, en cuanto respecta a las pruebas testificales practicadas en sede de instrucción pero que no pueden reproducirse en sede de plenario, al conocido como «Al-Khawaja and Tahery test»; que ha encontrado como último referente a la STEDH, Gran Sala, de 15 de diciembre de 2015 (caso SCHATSCHASCHWILI v. Alemania; asunto 9154/10). Tal test debe su nombre a la STEDH, Gran Sala, de 15 de diciembre de 2011 (casos AL-KHAWAJA y TAHERY v. Reino Unido; asuntos 26766/05 y 22228/06). Siguiendo la síntesis propuesta por GARCÍA MOLINA (16) , para que declaraciones testificales practicadas en sede de instrucción pudieran reproducirse en juicio, con respeto del mandato del art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), el Alto Tribunal requiere que concurran las siguientes circunstancias: que exista una razón seria, imposibilidad, que justifique la incomparecencia del testigo en el plenario; que se pondere adecuadamente si esta prueba podría convertirse en el fundamento único o decisivo de la condena del acusado, pues en tal caso su admisión podría contradecir las garantías del art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), y, por último la existencia de elementos compensatorios que permitan contrarrestar las dificultades ocasionadas a la defensa por el hecho de haberse admitido la prueba en tales condiciones (en concreto: posibilidad de interrogatorio con garantías de contradicción en sede de instrucción y existencia de remedios procesales contra la denegación de la petición de declaración en plenario del testigo).
En cuanto respecta a las pruebas periciales, se nos advierte que el principio adversarial no supone en modo alguno que las partes hubieran de tener un derecho a estar presentes en todas las entrevistas que realice el perito (17) ; o que se le muestren todos los documentos apreciados por éste —STEDH, Secc. 2ª, de 14 de noviembre de 2023 (LA LEY 283249/2023) (caso CANGI y otros v. Turquía; asunto 48173/18)—. Lo trascendental para valorar si la prueba se ha conducido con respeto de los principios de igualdad de armas y adversarial, continuará diciéndonos la mencionada sentencia, ha de ser la adecuada ponderación de la posición procesal que ocupen los peritos a lo largo del proceso; la forma en que ejerzan sus funciones y la forma en la que los jueces valoren sus dictámenes. Sin embargo, se valora positivamente, como indiscutible manifestación de respeto del principio adversarial, la disponibilidad por las partes de la documentación que fuera examinada por el perito a la hora de preparar su dictamen —STEDH, Secc. 4ª, de 8 de agosto de 2006 (LA LEY 329827/2006) (caso ESKELINEN y otros v. Finlandia; asunto 43803/98)—.
Si se apreciará vulneración del principio adversarial en el supuesto en que uno de los acusados se acogió en juicio a su derecho a no declarar y se solicita por fiscal la lectura de sus declaraciones policiales, en las que no pudo tener participación el abogado del otro acusado —SSTEDH, Secc. 1ª, de 27 de febrero de 2001 (LA LEY 291027/2001) (caso LUCÀ v. Italia; asunto 33354/96), y Secc. 1ª, de 9 de noviembre de 2006 (casos KASTE y MATHISEN v. Noruega; asuntos 18885/04 y 21166/04)—; al haberse dado la posibilidad de valoración de pruebas que no pudieron ser sometidas a un debate contradictorio.
La condición jurídica de determinadas partes, se considera por el TEDH, no debería ser en sí misma una razón para ofrecer un trato discriminatorio en sentido positivo o negativo. Así se entendió, en concreto, en cuanto respecta a la condición de actor civil, aunque referida a un procedimiento ante autoridad administrativa —STEDH, Gran Sala, de 18 de febrero de 2009 (caso ANDREJEVA v. Letonia; asunto 55707/00)—. Gana igualmente especial interés el carácter neutro que se atribuye por el TEDH a la consideración que pueda conferirse al Ministerio Fiscal como autoridad pública ajena a la condición de parte procesal; por mucho que ello pudiera conferirle un estatus de actuación independiente en el proceso. Se considerará que lo relevante es que este acusador público, pese a la cualidad independiente que pudiera conferírsele en el proceso, tuviera la misma capacidad de influencia en la decisión del Tribunal; y, por tanto, poder hacerlo de una manera no desfavorable para los intereses de la parte acusada —STEDH, Secc 2ª, de 21 de junio de 2007 (LA LEY 361671/2007) (caso FERREIRA ALVES vs. Portugal (No 3); asunto 25053/05 )—. La STEDH, Secc. 2ª, de 23 de mayo de 2023 (LA LEY 111957/2023) (caso YILMAZ AYDEMİR v. Turquía; asunto 61808/19), tuvo por ello especialmente en cuenta que esta aparente situación privilegiada del Ministerio Fiscal no podía colocar en una peor posición a las defensas en el contexto de alegatos para la petición de medidas cautelares de naturaleza personal, como son la detención o constitución en prisión de persona investigada (18) .
Por último, se destaca un especial interés por anudar la motivación de las resoluciones judiciales como corolario del respeto del principio adversarial —por citar, la STEDH Gran Sala, de 16 de noviembre de 2010 (caso TAXQUET v. Bélgica; asunto 926/05) (19) , y las que se citan en la misma—. Entiende en esta sentencia el TEDH que de ello deriva la posibilidad de un acusado de comprender las razones que han llevado a su condena y obrar en consecuencia; sirviendo, a su vez, para constatar si realmente se ha dado respuesta a las cuestiones que han centrado el debate contradictorio. Tal exigencia, nos dirá, se verá aún más potenciada cuando el Tribunal esté integrado por legos en derecho, por un jurado; porque la ausencia de la motivación podría esconder, entiende el Tribunal, auténticas situaciones de arbitrariedad (20) .
La garantía de la imparcialidad, recogida como tal en el art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), no ha llegado a relacionarse directamente con el principio adversarial, aunque sí con el derecho a un juicio justo. Solamente vinculando este principio con el principio acusatorio podría establecerse un cierto nexo de unión, en cuanto que de forma tangencial pudiera estar afectándose a su vez a un principio adversarial que parte de lo que aportan al juicio o al procedimiento en general las partes. La reciente STEDH Secc. 4ª, de 20 de mayo de 2025 (LA LEY 112314/2025) (asunto MATCHAVARIANI v. Georgia; asunto 48652/21) abordó precisamente un interesante supuesto en el que fue la iniciativa de oficio de un tribunal la que permitió obtener elementos probatorios adicionales para fundamentar una decisión administrativa en expediente administrativo sancionador contra el reclamante (21) . La aplicación de criterios propios del principio adversarial, teniendo especial peso en este caso el riesgo apreciado de reiteración de la conducta, con repercusión en la seguridad pública, llevó al TEDH a considerar que la imparcialidad del Tribunal no se había visto afectada. Se tomó para ello en consideración la función acusadora que en este caso adoptó la autoridad policial, y que el interesado tuvo la oportunidad de hacer alegaciones sobre la evidencia finalmente aportada por la policía a requerimiento del Tribunal.
III. La valoración conjunta de la prueba como predicado del principio adversarial en el contexto del derecho a un juicio justo
La jurisprudencia del TEDH no llegó a asumir un convencido acogimiento de la tradición jurisprudencial estadounidense en cuanto respecta a la conocida doctrina de las exclusionary rules. La interpretación del derecho a un juicio justo al que se refiriera el art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) llevó sin duda al Alto Tribunal a soluciones que se acercaban claramente a la técnica de análisis, que no justificación ni aceptación jurisprudencial, de la regla de exclusión conocida como del balancing test o del nexo causal atenuado (22) ; y que se basaban en razones de diversa índole que hacían que la necesidad de acudir al efecto disuasorio para prevenir o desincentivar la actuación de poderes públicos en la obtención de forma ilícita de evidencias pudiera ser cuestionada.
La solución del balance del acervo probatorio objeto de debate jurídico en el plenario para determinar si, pese a la valoración de una prueba que hubiera derivado de la transgresión de alguno de los derechos fundamentales garantidos por el TEDH, se había respetado el derecho a un juicio justo presuponía, obviamente, la posibilidad de valoración de esa fuente ilícita, su no exclusión; aunque con todos los matices que imponía la casuística.
Ejemplos paradigmáticos de dicha doctrina podrían encontrarse sin duda en las SSTEDH, Secc. 3ª, de 12 de mayo de 2000 (LA LEY 265259/2000) (caso KHAN v. Reino Unido; asunto 35394/97), y, Secc. 4ª, de 5 de noviembre de 2002 (caso ALLAN v. Reino Unido; asunto 48539/99). Seis serían, en síntesis ofrecida por TORRES MORATO Y DE URBANO CASTRILLO (23) , los principios definidores del balance del bagaje probatorio a los efectos de determinar si se ha llegado a garantizar ese derecho a un juicio justo o equitativo: Exclusión de las pruebas ilegales en aplicación de la garantía del derecho a un proceso equitativo; exigencia del derecho a poder contradecir las pruebas presentadas por la acusación; proscripción de procedimientos de investigación basados en la violencia, la astucia o el engaño; examen conjunto de las pruebas lícitas e ilícitas como método de comprobación de la existencia de un auténtico proceso equitativo; posibilidad de transgresión del derecho al proceso equitativo por la adición de irregularidades sin virtualidad invalidante de forma aislada; y subsanabilidad, según los casos, de los vicios producidos en la primera instancia en sede de recurso.
Precisamente, en la primera de las sentencias citadas se constata cómo la legislación británica aplicable en fecha de autos no superaba los estándares impuestos por el art. 8.2 del CEDH (LA LEY 16/1950) en materia de interceptación de telecomunicaciones; por lo que las conversaciones intervenidas al solicitante debían reputarse ilícitas. Aun así, no se verá obstáculo al acceso de esa fuente de prueba al plenario, por considerar que el balance conjunto de las pruebas aportadas a juicio, precisamente en aplicación del criterio de la valoración conjunta de los medios lícitos e ilícitos, a efectos de determinar si existió o no un juicio justo, permitió finalmente que dicho medio de prueba fuera admitido como tal. Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha mostrado muy reacio a la aceptación de esta doctrina del TEDH, sin duda con motivo del dictado de la STEDH, Secc. 2ª, de 17 de enero de 2012 (caso ALONY KATE v. España; asunto 5612/08), contamos al menos con el precedente de la STC 142/2012, de 2 de julio (LA LEY 106689/2012); en el que esta doctrina sí llegó a penetrar en nuestra jurisprudencia constitucional (24) .
Esta misma doctrina se vería aún más potenciada en aquellos supuestos en que el efecto disuasorio perdía su dramatismo; en aquellas situaciones en que el origen de la fuente ilícita fuera la actuación de un particular, aun contraviniendo el mandato del art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). Este sería precisamente el supuesto objeto de análisis en la sentencia popularmente conocida como del caso FALCIANI: La STEDH, Secc. 5ª, de 6 de octubre de 2016 (LA LEY 267702/2016) (caso KS y MS v. Alemania; asunto 33696/11). Ante la copia y facilitación a autoridades policiales de distintos Estados europeos de datos bancarios de clientes de entidades bancarias residenciadas en un paraíso fiscal, los interesados alegan insistentemente el origen ilícito de la información que diera paso a la investigación criminal. El Tribunal Constitucional alemán se vale de su doctrina sobre la fuente ilícita para llegar a la conclusión de que, al haberse limitado los miembros de los servicios secretos a recoger la información y no a instigar o premiar una aportación más extensa o detallada del delator, no había por qué considerar que por ese solo hecho se hubiera producido una transgresión de normas procesales tales que exigieran la declaración de ilicitud de tal fuente (25) . El TEDH finalmente no entra directamente en el fondo de si es conforme o no al CEDH (LA LEY 16/1950) la decisión de las autoridades alemanas de admitir una fuente de conocimiento que se sabía ilícita. La no transgresión del art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) es consecuencia de su propia doctrina sobre la valoración conjunta de los medios de prueba de cargo; al considerar que se tuvieron en cuenta por los tribunales alemanes todos los intereses en conflicto; ganando especial relevancia el criterio de la no incitación o colaboración de los servicios secretos alemanes en la obtención del listado, la constatación de la no generalización del empleo de tales fuentes de conocimiento ilícitas y la naturaleza de unos datos cedidos no relacionados con la identidad de las personas afectadas (titularidades y movimientos de cuentas), sometidos a régimen de declaración obligatoria por parte de los interesados.
El TEDH, como acabamos de ver llega a mostrarse abiertamente conforme con la legitimidad de regímenes jurídicos, como el alemán, basados en la ponderación de intereses en conflicto a la hora de garantizar el derecho a un juicio justo, que permitirían la valoración de la prueba obtenida como consecuencia de una fuente ilícita; pese a que un voto concurrente nos advierte de la preponderancia en otros Estados del Consejo de Europa, como sucede con el ordenamiento español, de regímenes basados más bien en la teoría de los frutos del árbol prohibido. Pero el engranaje de tal planteamiento con la doctrina de un principio adversarial que parte de la necesaria posibilidad de cuestionar la propia legitimidad constitucional y eficacia de la medida nos enfrenta a un reto más complejo; pues como veremos, el propio reconocimiento del derecho a la privacidad habría de dar a la persona afectada por la medida la posibilidad de, en ejercicio de su derecho, exigir la expulsión del proceso de la fuente de conocimiento transgresora.
Cuando la jurisprudencia del TEDH se ha enfrentado a supuestos en los que no existe realmente una prueba o fuente ilícita, sino ante problemas de auténtica calidad o contraste de evidencias esgrimidas como base para un fallo condenatorio, la solución encuentra un fácil camino: aquí si tiene todo su sentido ese análisis conjunto que, partiendo de la posibilidad de cuestionar, con garantías de contradicción, la eficacia de las evidencias contrapuestas, dará paso a un juicio de balance sobre el respeto del derecho a un juicio equitativo. Este sería el ejemplo de la STEDH, Secc. 1ª, de 14 de febrero de 2019 (LA LEY 372398/2019) (caso SA-CAPITAL OY vs. Finlandia; asunto 5556/10). La sentencia condenatoria se basó en la aportación de pruebas indirectas no contrastadas; pero, pese a ello, el Tribunal valora que lo esencial para garantizar el derecho a un juicio justo radicaba en la propia trascendencia en el juicio de inferencia de las pruebas no contrastadas, así como en la oportunidad con la que contó la defensa para comentar, someter a debate, dichas pruebas. Y para ello acudirá a esa diferenciación entre la admisibilidad de la prueba y la valoración de la que finalmente alcance al plenario (26) ; por virtud de la cual no es en la admisibilidad, sino en la valoración de las pruebas sometidas a debate contradictorio, donde ha de centrarse el juicio de ponderación del respeto en el caso concreto del derecho a un juicio justo.
Este juicio de balance, nos dirá el Alto Tribunal en su STEDH, Secc. 1ª, de 6 de octubre de 2016 (LA LEY 267658/2016) (caso CONSTANTINIDES v. Grecia; asunto 76438/12), no habrá de llevarse a efecto solo cuando nos enfrentáramos a una situación de evidente insuficiencia probatoria (en el caso concreto, la lectura de la declaración de un testigo ausente); debe permitir, igualmente, en aquellos supuestos en que no quedara tan claro que las evidencias de cargo comportaran la base única o decisiva, pero que podía defenderse que hubieran tenido un peso significativo en el fallo condenatorio. Acabará concluyendo la sentencia afirmando categóricamente que, para que el procedimiento pueda considerarse en su conjunto justo, cuanto más relevantes sean tales pruebas, mayor peso habrán de tener los factores o elementos de contrapeso (27) .
Esa posibilidad de contradicción, a través de la garantía del principio adversarial, encontró un claro reflejo en la STEDH de 26 de septiembre de 1996 (LA LEY 35300/1996) (caso MIAILHE v. Francia (No. 2); asunto 18978/91). Documentación trascendental para la causa, acordada incluso por el juez de instrucción, no tuvo acceso al plenario. Sin embargo, entiende el TEDH que la propia parte tuvo la posibilidad de llevar a cabo una defensa efectiva; desde el momento que llega a aportar documentos relacionados con los ausentes, y que en base a ellos se le permitió realizar una adecuada valoración del delito de evasión fiscal que se le imputaba.
La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo contó con un primer acercamiento a la aplicación de la doctrina sobre el principio adversarial en la STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2020 (LA LEY 211728/2020) (caso LA QUADRATURE DU NET y otros; asuntos 511, 512 y 520/18). En ella se hará uso de los principios de primacía y eficacia del Derecho de la Unión para convertir el principio de exclusión de la prueba prohibida en una adecuada garantía de que la norma procesal interna no permita una transgresión del Derecho de la Unión con repercusión en los intereses procesales de los justiciables. Sin embargo, se abría a la posibilidad, a contrario sensu, de que una entrada de las pruebas obtenidas con transgresión de tales principios pudiera ser objeto de valoración en un contexto de garantía de la contradicción que representa el respeto del principio adversarial (28) .
Pero la más firme aceptación de la posibilidad de aplicación de tal doctrina habría de esperar a la STJUE (Gran Sala) de 2 de marzo de 2021 (LA LEY 3921/2021) (caso PROKURATUUR; asunto C-746/2018). Es ésta sin duda la que se arrogó el mérito de aplicar, de forma definitiva, la decidida incursión del principio adversarial en el contexto del respeto de los principios de primacía y eficacia del Derecho de la Unión. De este modo, y siempre y cuando la legislación del correspondiente Estado de la Unión lo permitiera, cabía la posibilidad de emplear como medios de prueba datos obtenidos de una orden de cesión de datos conservados al amparo de la defenestrada Directiva 2006/24/CE (LA LEY 3617/2006) (29) , pese a que tal fuente de información fuera declarada contraria al mandato del art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002) (30) , aparte de vulnerar los derechos fundamentales garantidos en los arts. 8 (LA LEY 12415/2007), 9 (LA LEY 12415/2007), 11 (LA LEY 12415/2007) y 52 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) —CDFUE—.
La fuerte apuesta por la irrupción en el acervo comunitario de una doctrina del TEDH que permitía abrir una auténtica puerta trasera para eludir la preponderancia de tales principios fundamentales del Derecho de la Unión llegó a sorprender, especialmente por el significado de lo que comportaba: Nada menos que esa posibilidad de cuestionar, contradecir, o comentar, en palabras exactas empleadas por ambas jurisdicciones, la autenticidad y oportunidad del medio probatorio obtenido con contravención de derechos fundamentales y de dos de los más fundamentales pilares en los que se asienta el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.
Es por ello que en el parágrafo 44 se llega a afirmar con contundencia que: «En consecuencia, el principio de efectividad exige al juez penal nacional que descarte la información y las pruebas que se han obtenido a través de una conservación generalizada e indiferenciada de los datos de tráfico y de localización incompatible con el Derecho de la Unión o incluso mediante el acceso de la autoridad competente a esos datos infringiendo dicho Derecho, en el marco de un proceso penal incoado contra personas sospechosas de haber cometido actos de delincuencia, cuando estas personas no estén en condiciones de comentar eficazmente tal información y tales pruebas»; y ello pese a que, seguidamente, ha de reconocer que estos medios de prueba «…proceden de un ámbito que escapa al conocimiento de los jueces...», así como que «…pueden influir destacadamente en la apreciación de los hechos».
La traducción de la voz to comment effectively on de la versión en inglés de la sentencia, la misma empleada por la jurisprudencia del TEDH, parece un tanto forzada, excesivamente literal. La frase gana sentido si la voz traducida como comentar eficazmente la sustituimos por otra acepción de la voz en inglés: pronunciarse eficazmente sobre». Se trataría, en definitiva, de que la parte pueda contar con herramientas adecuadas para cuestionar tanto la licitud de la fuente de conocimiento como la autenticidad de la prueba obtenida; entendida ésta como la existencia de irregularidades en su práctica que pudieran ponerla en cuestión (cadena de custodia, empleo de procedimientos técnicos cuestionables…).
Pero en modo alguno debemos olvidar, insisto, que no es que el TJUE dé carta de naturaleza para la generalización de esta doctrina del principio adversarial como factor que pudiera permitir la utilizabilidad probatoria de evidencias obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. La admisibilidad de estas soluciones de derecho comparado convivirá, de hecho, con una benévola aceptación de doctrinas basadas en el principio del deterrent efect. Es más, el precedente cercano de la STJUE (Sala Cuarta) de 17 de enero de 2019 —asunto C-310/16 (LA LEY 45/2019)—, mostró una cierta predilección por soluciones que apuntaran hacia la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales (31) ; y la STJUE del caso LA QUADRATURE DU NET y otros, como ya hemos anticipado, se decantaba más bien por la prohibición, aun en un contexto de tolerancia de sistemas procesales nacionales basados en el principio adversarial.
Tras el cambio de rumbo que representara la sentencia del caso PROKURATUUR (32) , la jurisprudencia del TJUE parece haberse orientado hacia la idea de la garantía del derecho a un juicio justo; en clara consonancia con los posicionamientos mantenidos por una jurisprudencia del TEDH de la que importara la utilización de la doctrina sobre el principio adversarial. Así ha sucedido en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024 (asunto C-670/22 (LA LEY 76041/2024)); en la que, aunque en momento alguno se llegaba a cuestionar la ilicitud de la cesión, en base a una solicitud de Orden Europea de Investigación por autoridad fiscal alemana, de datos sobre contenidos y tráfico de comunicaciones a través de la aplicación EncroChat (33) , volvió a sostenerse, como se afirmara ya en el precedente de la STJUE del caso LA QUADRATURE DU NET y otros, que: «…cuando un órgano jurisdiccional considera que una parte no está en condiciones de comentar eficazmente un elemento de prueba que puede influir destacadamente en la apreciación de los hechos, dicho órgano jurisdiccional debe declarar que existe de una violación del derecho a un juicio justo y excluir ese elemento de prueba a fin de evitar tal violación».
Hablar, y más en el supuesto de prueba electrónica ,de respeto del principio adversarial ha de suponer, en esencia, garantizar a las defensas la posibilidad de cuestionar la autenticidad, inalterabilidad o complitud de la evidencia digital, o controlar el adecuado respeto de la cadena de custodia. STOYKOVA (34) , con cita de la STEDH, Secc. 5ª, de 3 de marzo de 2016 (LA LEY 268411/2016) (caso PRADE v. Alemania; asunto 7215/20), habla de la exigencia de tres criterios para permitir un uso justo de las evidencias obtenidas de la utilización de una herramienta de vigilancia discreta como la empleada con EncroChat: La calidad de las pruebas, en el sentido de si las circunstancias en las que se obtuvieron pudieran hacer dudar de su fiabilidad o exactitud; impugnabilidad, entendida como posibilidad de cuestionar efectivamente su autenticidad y oponerse a su utilización probatoria, y, para el caso de que ambos criterios anteriores fueren objeto de cuestionamiento, necesidad de que las evidencias hubieran de evaluarse a la luz de pruebas de apoyo.
Como he defendido anteriormente, de estos tres criterios, el primero atañe claramente a la posibilidad de un cuestionamiento técnico, pericial, de la fuente de conocimiento y sus vicisitudes; y el segundo a un ámbito estrictamente procesal, de equilibrio en las distintas posiciones jurídicas de las partes, aunque con incidencia en las resultas de esa capacidad de comprobación pericial de aquéllas. El tercero, sin embargo, juega un papel en cierto modo mixto: En cuanto a la acusación, impondrá la necesidad, auténtica carga procesal, de demostrar la autenticidad, fiabilidad y complitud de la información obtenida frente a una duda razonable generada por la defensa, bien vía alegato, bien como consecuencia de la pericia realizada o aportada; en cuanto a la defensa, la posibilidad de aportar o hacer valer la aportación de medios de prueba o evidencias adicionales que permitan realizar un juicio de valoración sobre esa autenticidad, fiabilidad y complitud antes referidas.
Esta posibilidad de implicar el principio adversarial como vía para permitir la valoración probatoria de evidencias obtenidas con vulneración de derechos garantidos por el CEDH (LA LEY 16/1950), con la sola excepción de aquellas situaciones en que la vulneración adquiriera una excepcional relevancia, casaba difícilmente con una jurisprudencia propia que abogaba por garantizar la salvaguardia de esos mismos derechos desde una perspectiva de derecho sustantivo. Ya desde, al menos, la célebre STJUE de 24 de agosto de 1998 (caso LAMBERT v. Francia; asunto 23618/94) se venía a establecer un estrecho vínculo de unión entre el derecho al respeto de la correspondencia privada y el derecho al acceso a vías reaccionales adecuadas para garantizarlo; más allá, obviamente, de un mero reconocimiento formal. Permitir que, pese a este reconocimiento, pudiera la evidencia así obtenida tener una vida procesal independiente, hasta el punto de poder servir de base, incluso esencial, en un fallo condenatorio, era algo que no terminaba de encajar; y ello, incluso en un contexto jurisprudencial en el que se insistía por el TEDH en que las cuestiones referentes a la admisibilidad de medios de prueba no iban más allá de ser cuestiones propias de los derechos internos de los Estados miembros del Consejo de Europa.
La publicación de la ya citada STEDH del caso KULÁK v Eslovaquia ha permitido que podamos retrotraernos en el tiempo para encontrar una jurisprudencia que sí encontraba una razonable solución a esa auténtica paradoja jurídica: Hemos de considerar que la defensa de los derechos fundamentales del entorno de la privacidad protegidos por el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) juega en una dimensión diversa de la propia de la garantía del derecho a un juicio justo; pero con capacidad para poder influir precisamente sobre su propia inaptitud, inadmisibilidad, para ser medio de prueba en el plenario, cuando los derechos reaccionales de la persona afectada por la transgresión son hechos valer de forma eficaz.
Efectivamente, solamente incidiendo sobre la licitud y legitimidad de la medida de injerencia acordada, en el caso analizado por dicha sentencia por una autoridad fiscal, podría garantizarse a una persona afectada por la medida una protección efectiva de sus derechos fundamentales sustantivos relacionados con la protección de su privacidad. En otro caso, el nivel de protección se limitaría a ese análisis conjunto del bagaje probatorio en el contexto del derecho a un juicio justo al que se refiere el art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950).
Ese es el sentido que hemos de dar a la categórica afirmación que se contiene en el § 84 de la referida sentencia; cuando se nos advierte que, si bien cualquier utilización procesal de la información obtenida con contravención del mandato del art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) «…habría afectado a la protección de su derecho a un juicio justo en la determinación de la acusación penal en su contra, lo cual no se discute en el presente caso, pero no habría tenido incidencia directa en sus derechos protegidos de forma independiente en virtud del artículo 8 del Convenio» (35) .
Aparte del inmediato precedente que es objeto de cita, la STEDH, Secc. 5ª, de 26 de octubre de 2023 (caso PLECHLO v. Eslovaquia, asunto 18593/10), los precedentes de esta sentencia se remontan a resoluciones que, aun siendo objeto de cita en resoluciones posteriores, van perdiendo el referente a la aplicación del principio adversarial, para convertirse, difuminados, en ejemplos más propios de la doctrina sobre el derecho a un juicio justo en términos generales.
La referencia concreta a esa necesidad de una vía independiente para el cuestionamiento de la transgresión de derechos fundamentales, que habría de garantizar la posición jurídica de la persona afectada por una medida injerencial, podrá encontrarse fácilmente en los precedentes de la STEDH del caso PLECHLO v. Eslovaquia, o en la STEDH Secc. 1ª. de 12 de enero de 2023 (LA LEY 383877/2023) (caso POTOCZKÁ y ADAMČO vs. Eslovaquia; asunto 7286/16). En la primera de las sentencias citadas, el reclamante no gozaba, lege data, de legitimación para poder cuestionar la vulneración de su derecho a la correspondencia privada como consecuencia de una interceptación ocasional de conversación mantenida con una de las personas investigadas; por lo que se exigiría la necesaria existencia de vías reaccionales más allá de los ya de por sí limitador remedios procesales que por aquél entonces reconocía la legislación procesal eslovaca a las personas investigadas. En la segunda, se toma en consideración que una de las personas objeto de interceptación de comunicaciones no tuvo posibilidad efectiva de cuestionar la orden de interceptación que le afectaba directamente, una vez que tuvo noticia de su existencia; ya que la norma en aquel momento solamente permitía plantear objeciones ante el Ministerio de Justicia sobre aspectos relacionados con la práctica de la diligencia por parte de la policía, no sobre la licitud de la orden emitida por autoridad judicial. Se considera igualmente insuficiente la simple vía de la responsabilidad civil que, por otra parte, habría de partir de una imposible declaración de nulidad de la orden de registro acordada.
En ese contexto de difuminación hacia la doctrina sobre la valoración conjunta del acervo probatorio, resulta imprescindible la de la STEDH, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2015 (LA LEY 62169/2015) (caso DRAGOJEVIĆ v. Croacia; asunto. 68955/11). La sentencia recalca que, en cualquier caso, la garantía del derecho a la privacidad habría tenido que derivarse procesalmente hacia la posibilidad de cuestionar la autenticidad del material objeto de interceptación; pero prefiere resolver el conflicto advirtiendo que el resto del bagaje probatorio (confesión del otro acusado de traficar con drogas, declaraciones de testigos y resultados de los registros e incautaciones) habría permitido sin duda un fallo condenatorio. De hecho, llega a constatar cómo esa impugnación pudo haber sido objeto de defensa y desarrollo en el procedimiento ante la primera instancia.
Si estas sentencias citadas abogaban por la necesidad de que la posición de la persona afectada por la medida tuviera capacidad de incidir sobre el propio acervo probatorio que hubiera de ser objeto de debate contradictorio en el plenario; será la también referenciada STEDH, Secc. 1ª, de 20 de julio de 2021 (LA LEY 421221/2021) (caso ZOLTÁN Varga v. Eslovaquia; asunto 58361/12), con cita de la STEDH, Gran Sala, de 25 de mayo de 2021 (caso BIG BROTHER WATCH y otros v. Reino Unido; asunto 58170/13), la que nos advierta que la solución natural que habría de darse a la información obtenida con transgresión de derechos del entorno de la privacidad de personas afectadas por la medida, al menos en los supuestos más graves, habría de ser la de la su destrucción o eliminación (36) .
A este respecto, la sentencia trae a colación la conformidad que mostrara el TEDH, en la STEDH de 6 de septiembre de 1978 (LA LEY 75/1978) (caso KLASS v. Alemania; asunto 5029/71), con las vías reaccionales que estableciera por aquel entonces la legislación alemana; es decir: una acción declarativa sobre la legalidad constitucional de la medida; una reclamación de daños y perjuicios si la persona interesada hubiera resultado perjudicada; una acción de destrucción o, en su caso, de restitución de los documentos obtenidos en virtud del acto de injerencia, y, por último, si ninguno de estos mecanismos prosperara, acudir al Tribunal Constitucional Federal para que se pronunciara si había habido una vulneración de la ley fundamental.
La solución por la vía indemnizatoria ya sería objeto de rechazo incontestable, entre otras, en la STEDH, Secc. 4ª, de 11 de enero de 2022 (LA LEY 79759/2022) (caso EKIMDZHIEV y otros v. Bulgaria; asunto 70078/12); al igual que la opción por una simple declaración formal de la existencia del vicio. Pero es evidente que la jurisprudencia del TEDH ha optado con fuerza por la solución del cierre probatorio como consecuencia de la declaración de ilicitud de la fuente de conocimiento; bien sea desde un punto de vista formal, o desde la expeditiva solución de la expulsión física de la evidencia mediante su destrucción o extracción de la causa. Que la evidencia pueda tener o no acceso al plenario, íntegra o con condicionamientos que restrinjan su eficacia, será cuestión de la estrategia que despliegue el reclamante y de las soluciones jurídicas que arbitre la normativa de cada Estado miembro (37) .
Ahora bien, la aplicación de esta auténtica excepción al principio de la valoración conjunta de la prueba como expresión del principio adversarial se hace depender de que la persona afectada por la medida articule estos medios reaccionales con anterioridad al plenario. En otro caso, y en tanto en cuanto tuviera el reclamante legitimación para actuar en el plenario, será el principio adversarial, y por tanto la posibilidad de cuestionar la licitud o eficacia de la medida y la prueba de ella derivada, el escenario en el que debería hacerse valer el derecho. En ese supuesto, la pretensión de ilicitud probatoria habrá de convivir necesariamente con el resto de medios de prueba de cargo; pero ello no habrá de significar en modo alguno que pudiera obtenerse en esa sede una declaración de ilicitud que impidiera su apreciación como medio de prueba, e incluso irradiar su ineficacia a otros derivados de ésta.