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I. Introducción y cuestiones previas

La mujer, y especialmente la mujer vulnerable o con discapacidad necesitada de especial protección y las personas menores de edad se configuran en el Derecho Penal como un sujeto pasivo necesitado de especial protección (1) . La Violencia de Género es un obstáculo para la igualdad.

Los datos que ofrece el XVI Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (2) son claros: Durante el año 2022 llegaron a los juzgados un total de 182.065 denuncias por violencia de género, lo que implica una media mensual de 15.172 denuncias y una media diaria de 499 denuncias. Implica un incremento del 11,8% del número de denuncias por violencia de género si se compara con la cifra del año anterior. Según el Informe de la ONU Feminicides 2023 (3) , publicado el 25 de noviembre de 2024, a nivel mundial, 85.000 mujeres y niñas fueron asesinadas intencionalmente en 2023. El 60% de estos homicidios —51.000— fueron cometidos por una pareja íntima o alguien más de la familia. Cada día, 140 mujeres y niñas mueren a manos de su pareja o de un miembro de su familia, lo que significa que una mujer o niña muere cada diez minutos.

En este trabajo se pretende abordar el estudio es la dispensa de la obligación de declarar como testigo a las víctimas de un delito de maltrato contra su agresor. Esta se encuentra regulada en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) (4) y, como veremos, tiene un contenido excepcional, y como tal, por tratarse de una excepción, debe interpretarse restrictivamente (5) . Así, según este precepto, «están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.»

Debemos partir de la obligación de denunciar, así según el tenor del art.259 LECrim (LA LEY 1/1882), «el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare».

No obstante, en el art.261 LECrim (LA LEY 1/1882) se regulan una serie de excepciones, entre otras como «la del cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad» (art.261.1º LECrim (LA LEY 1/1882)).

Sin embargo, «esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 CP (LA LEY 3996/1995), de un delito de maltrato habitual previsto en el art.173.2 del CP (LA LEY 3996/1995), de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección» (apartado añadido por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021)).

La obligación de declarar en un proceso penal no solamente es un deber constitucional, sino una obligación legal que dimana del art. 410 LECrim. (LA LEY 1/1882) En efecto, el art.410 LECrim (LA LEY 1/1882) impone con carácter general la obligación de declarar, pero permite la dispensa de esta obligación a, entre otras, determinadas personas que tienen un vínculo familiar con el acusado (art.416.1 LECrim (LA LEY 1/1882)), lo que, en principio, comprende a la mujer víctima de violencia de género, que no tendría porque, declarar contra su agresor cuando sea citada como testigo.

La negativa del testigo a declarar, de acuerdo con el art. 716 LECRrim, podrá acarrear la imposición de una multa de 200 a 5000 euros, y si persistiera esa negativa, se podrían incoar diligencias previas por un presunto delito de desobediencia grave a la autoridad.

II. La dispensa de la obligación de declarar

1. Antecedentes

Nuestra Constitución, en el párrafo 2º de su art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), establece que regulará por ley la posibilidad de que algunas personas puedan dispensarse de la obligación de declarar como testigos: «La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.». Es, por tanto, en la misma donde surge este derecho, cuyo contenido ha sido desarrollado en el art. 416 LECrim. (LA LEY 1/1882)

La primera regulación de la misma la encontramos en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) del 1 de junio de 1997, que tenía la siguiente redacción:

«Están dispensados de la obligación de declarar:

• 1.º Los parientes del procesado en línea directa ascendente o descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número tercero del artículo 261.

  El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia.

• 2.º El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor.

Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido.»

En la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004) (6) se recordó la necesidad de reformar el art. 416 LECrim. (LA LEY 1/1882)

Posteriormente, en el Anteproyecto de LECrim de 27 de julio de 2011, su art. 570.2 LECrim (LA LEY 1/1882) se establecía la posibilidad de ofrecer la dispensa en la primera declaración. Se incluía pues a los parientes por afinidad.

Interesa traer a colación la Propuesta n^o 117 del Pacto de Estado en materia de violencia de genero aprobado el 28 de septiembre de 2017, en la que se estableció: «Evitar espacios de impunidad para los maltratadores, que pueden derivarse de las disposicions legales vigentes en relación con el derecho a la dispensa de la obligación de declarar a través de las modificacions legales oportuas»

Para evitar situaciones no deseables y para un más adecuada protección a la víctima, la misma LECrim (LA LEY 1/1882), con ocasión de la reforma efectuada por la mencionada LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), recogiendo el criterio sentado por el TS (en sendos Acuerdos del Pleno No Jurisdiccional de 24 de abril de 2013 y de 23 de enero de 2018), precisó el alcance de la dispensa excluyéndola cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular, así como cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo (art.416.4º (LA LEY 1/1882) y 5º LECrim), lo que, sin duda, como veremos, cobra mucha relevancia en los casos de violencia sobre la mujer.

2. Contenido

La redacción actual del 416 LECrim (LA LEY 1/1882) es el siguiente:

«Están dispensados de la obligación de declarar:

• 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

  Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

  • 1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
  • 2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
  • 3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
  • 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
  • 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
• 2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor.

  Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido.

• 3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre el imputado, procesado o acusado y las personas a que se refiere el apartado anterior, con relación a los hechos a que estuviera referida su traducción o interpretación.»

Podemos ver como se establece la exención de esta obligación para ciertos individuos en función de su relación con el procesado o acusado y una serie de excepciones a esta dispensa: Representación legal o guarda de hecho de la víctima (si es menor de edad o tiene discapacidad necesitada de especial protección); delitos graves donde la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, y el testigo sea mayor de edad; cuando el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa debido a su edad o discapacidad. En este caso, el juez escuchará al testigo y podrá solicitar la ayuda de peritos, si el testigo está personado en el procedimiento como acusación particular o si ha aceptado declarar después de haber sido informado de su derecho a no hacerlo. La dispensa de la obligación de declarar se reproduce en el art. 707 LECrim (LA LEY 1/1882) para el Juicio Oral.

3. Naturaleza jurídica

Para el estudio de esta institución es indispensable conocer su naturaleza jurídica, esto es su esencia o característica fundamental de una entidad legal, norma, contrato o institución en el ámbito del derecho. En efecto, las razones que justifican la dispensa se pueden agrupar en cuatro motivos (7) :

• a) La protección de las relaciones de familia
• b) La protección del testigo frente a un posible conflicto de intereses
• c) La protección de la búsqueda de la verdad en el proceso penal
• d) La protección del acusado, deviene una manifestación del principo nemu tenetur.

De acuerdo con el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 23 de enero de 2018: «El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882), impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida».

Se pretende, por tanto, resolver el conflicto que surge entre la obligación de colaborar con la justicia y el vínculo de solidaridad familiar (8) . En la STS 863/2023, de 22 de noviembre (LA LEY 323469/2023), se afirma que «La exención suele justificarse desde el principio de la no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 CP. (LA LEY 3996/1995) La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por revelación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensadas en el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978), ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 CE (LA LEY 2500/1978)» (9) .

4. Alcance de la exención

La dispensa de declarar tiene un contenido excepcional, y como tal, por tratarse de una excepción, debe interpretarse restrictivamente. Destaca el Alto Tribunal la excepcionalidad de la misma en la STS 2418/2023, de 24 mayo, y que debe interpretarse restrictivamente «sin desbordar los límites normativamente establecidos», por lo que no cabe extenderse a relaciones que no estén previstas legalmente, incluso en aquellos casos en los que las relaciones sitúan al testigo ante el dilema de declarar con verdad, perjudicando a la persona con la que se encuentra sentimentalmente vinculado, o incurrir en falso testimonio. Así, afirma el TS, que no se extiende, por ejemplo, en la que el acusado y el testigo mantenían una relación sentimental equivalente a la de un padre y una hija (10) .

Además, se configura como un derecho constitucional del familiar-testigo y no de las partes del proceso. No existe, por lo tanto, un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (STC 94/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 208790/2010) y SSTS 550/2023, de 5 de julio (LA LEY 147512/2023); 159/2023, de 8 de marzo (LA LEY 30694/2023); 927/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 288958/2022); 656/2022, de 29 de junio (LA LEY 142556/2022); 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020) (Pleno); 130/2019, de 12 de marzo (LA LEY 20121/2019) y 205/2018, de 25 de abril (LA LEY 40253/2018)) (11) .

Resalta la STS 863/2023, de 22 de noviembre (LA LEY 323469/2023), que la exoneración de la obligación de declarar es conciliable con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas sentencias: Casos Kotovski, TEDH Sentencia de 20 de noviembre de 1989; caso Windisch, TEDH, Sentencia de 27 de septiembre de 1990; caso Delta, TEDH, Sentencia de 19 de diciembre de 1990; caso Isgró, TEDH, Sentencia de 19 de febrero de 1991 y caso Unterpertinger, TEDH, Sentencia de 24 de noviembre de 1986. El TEDH (LA LEY 5862/1986), en esta último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el artículo 6.1 y 3.d) del Convenio.

5. Personas a las que se ofrece

Debemos partir del hecho que, una vez realizado el correspondiente ofrecimiento de acciones, el testigo-víctima del delito estará obligado a declarar lo que supieren sobre los hechos que se les pregunten, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416 (LA LEY 1/1882), 417 (LA LEY 1/1882) y 418 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), en sus respectivos casos (art. 707 LECrim. (LA LEY 1/1882)). El testigo que se niegue a declarar incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, que se impondrá en el acto y, si a pesar de esto persiste en su negativa, se procederá contra él como autor del delito de desobediencia grave a la Autoridad. (art. 420 (LA LEY 1/1882) y 716 LECrim (LA LEY 1/1882)). El testigo prestará juramento o promesa de decir verdad y se le apercibirá de que, en caso contrario podrá incurrir en un delito de falso testimonio (art. 433 (LA LEY 1/1882) y 715 LECrim (LA LEY 1/1882)).

Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, -párrafo modificado introduciendo la conjunción «y» entre ascendente y ascendente y equiparando la condición de cónyuge a la de la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial en virtud de Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009) - no tienen la obligación de declarar contra el procesado pero puede hacer las manifestaciones que considere oportunas.

Así, el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas.

6. Excepciones

La LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia (12) , introduce las excepciones al deber declarar: a) cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección; b) Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección; c) Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa, d) Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo y; e) Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

A modo de ejemplo, y desde el punto de vista de Derecho Comparado, podemos hacer referencia al ordenamiento jurídico francés. En el art. 205 del Code de procédure pénale se establece la dispensa de la obligación de declarar de determinados parientes (13) . A diferencia del ordenamiento jurídico español, las excepciones a la misma no se encuentran un único precepto ni pueden considerar como una lista cerrada. Por un lado, se establece la excepción en el caso de que se trate de delitos cometidos contra una persona menor de edad o vulnerable (Art. 434-11Code pénal). Por el otro, es la jurisprudencia la que ha ido configurando el alcance de la misma, declarando que si el testigo es la víctima no podría acogerse y que delitos familiares, contra menores, abusos sexuales y contra la integridad física.

A) Protección de las personas menores y con discapacidad necesitadas de especial protección

La primera excepción prevista en la norma se da en dos supuestos, cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima y cuando se trate de un delito grave. Ha sido incluida por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021).

Se establece a favor de otorgar una mayor protección a los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (14) , de manera que en los delitos cometidos contra los mismos, por parte de las personas referidas en la dispensa (cónyuge o pareja, ascendientes, descendientes o hermanos), pues en caso contrario, no le alcanza la dispensa.

Esta exclusión está pensada para los delitos cometidos por los cónyuges o las parejas con relación asimilada, contra los hijos de la persona que no tiene obligación de testificar, o personas discapacitadas, y comprende también los delitos que puedan cometer, no solamente el padre o madre del testigo frente a su descendiente, sino también entre los hermanos entre sí. El legislador se basa en este caso para no conceder en este caso la dispensa, en la mayor protección que ha de otorgarse al menor, víctima de los hechos, aun tomando en consideración de que, en ambos casos, para el testigo, su relación es idéntica (15) .

Por ello, el derecho a la dispensa ya no será de aplicación, en diversos casos como, por ejemplo, aquellos en los que la víctima es un menor que ha sido agredido en presencia de uno de sus progenitores por parte de su otro progenitor o por la pareja de su padre o madre. De manera que la ponderación de los intereses en liza -el ejercicio del derecho a la dispensa frente al superior interés de un menor sobre el que se tienen una serie de deberes de protección- debe hacer que el primero quiebre ante el segundo.

B) Delito grave

En el número 2º, del 416 cuyo tenor es el siguiente: «cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.» Este supuesto no estaba incluido inicialmente en el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo, el legislador acabó incluyéndola.

En esta exención de la dispensa no se contempla ningún tipo de parientes en particular, sino que el acento se polariza en función de la víctima, que ha de ser una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. A partir de ahí, para que no concurra la dispensa, se ha de tratar: i) de un delito grave; ii) que el testigo sea mayor de edad; iii) y que la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. Ninguna otra consideración opera para la aplicación de tal exención, que no concurrirá, en consecuencia, ni aunque la persona investigada se encuentre en el círculo de parientes que se diseña en el apartado primero del art.416 LECr. (LA LEY 1/1882)

El fundamento del mismo es la protección integral de los menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección, por encima de cualquier otra consideración, tratándose de delitos graves.

En consecuencia, deberá interpretarse rigurosamente el requisito de la gravedad del delito, en los términos dispuestos en el art.33 CP (LA LEY 3996/1995) (para la determinación de si está ante un delito grave o menos grave, hay que atender a la pena en abstracto). Solamente los delitos graves pueden dar lugar a esta neutralización de la dispensa de la obligación de declarar.

Existen algunos delitos de violencia habitual, lesiones menos graves, amenazas graves, abusos sexuales con prevalimiento, corrupción de menores y grooming (art.184 CP (LA LEY 3996/1995)), que, por no ser delitos graves, según los casos, no les afectará.

El testigo deberá ser mayor de edad, porque si fuera menor de edad puede acogerse a la dispensa, siempre que el presunto agresor lo sea uno de los parientes a los que se refiere el número 1 art.416 LECr .

C) Testigos sin la madurez necesaria para acogerse a la dispensa

La tercera excepción de la dispensa está diseñada en el número 3º del expresado precepto, y se refiere a que no tendrá lugar el derecho de dispensa cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la misma. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver. Caso por caso, y según el menor de edad que nos encontremos la madurez se alcanzará en un momento u otro.

Sin embargo, podemos entender que existe una presunción de madurez. Así, el art. 162 CC (LA LEY 1/1889), reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez;y los artículos 152 CC (LA LEY 1/1889) , 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen enconsideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de laminoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Sobre esta cuestión, la jurisprudencia tiene varios pronunciamientos muy recientes. En efecto, la STS 342/2021, de 23 abril (LA LEY 39397/2021), mantiene la posición de que el derecho a la dispensa puede ejercitarlo el menor de edad si sus condiciones de madurez lo permiten. Es la propia línea que ahora la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) postula con toda claridad (16) .

Dicha resolución judicial resuelve también otro problema, y es si el ejercicio de la acusación particular por sus padres priva, o no, al menor de su derecho a la dispensa, y lo resuelve en sentido negativo. Por tanto, la edad y la madurez del menor son los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer cada uno de los derechos fundamentales y esos parámetros han de ponerse en relación con las necesidades de tutela y protección del menor, así como con el contenido y la complejidad del derecho que se pretende ejercitar. Para evaluar si el menor está capacitado para ejercer un derecho fundamental, es necesario determinar si comprende y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse del acto que se pretende realizar. Se trata -dice esta resolución judicial- de un juicio de ponderación ciertamente complejo.

El legislador parece adoptar el criterio sentado en la STS 329/2021, de 22 abril (LA LEY 29590/2021) (17) , que establece la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex art.416 LECrim. (LA LEY 1/1882) Se sugiere la franja de edad de entre 12 y 14 años para residenciar la presunción madurez, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura. En este caso se anula el valor probatorio de la exploración que se les realizó a los menores en la instrucción, sin ninguna advertencia, y que se incorporó por vía del art.730 LECrim. (LA LEY 1/1882) en el juicio oral, cuando ya contaban con 13, 15 y 17 años. Se concluye que, de alguna manera, cuidando de evitar su revictimación y apurando los resortes que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, se debió, previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa, interesar su parecer respecto al ejercicio del derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso afirmativo vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas.

Debemos preguntarnos qué ocurrirá si el menor no tiene suficiente madurez, si podré ser explorado si alguna de las acusaciones lo solicita así, o se desplazará la decisión de la dispensa al representante legal o defensor judicial.

En efecto, el legislador no resuelve la cuestión acerca de si debe ser un defensor judicial, en caso de conflicto de intereses con el menor, quien deba ejercitar el derecho de dispensa en nombre del menor. En tanto que la dispensa a la obligación de declarar es un derecho personalísimo, entendemos que podré ser explorado si lo piden las acusaciones, a través del mecanismo de la Cámara Gesell, de tal manera que se preconstituirá su prueba, siendo menor de 14 años de edad, conforme se dispone en la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), para los menores de esa franja de edad.

Los tribunales deberán valorar si el menor tiene suficiente juicio para adoptar esa decisión. A sensu contrario, viene a prohibir que los progenitores o representantes legales adopten la decisión por ellos, de tal suerte de que ésta deviene personalísima.

Respecto a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se puede llegar a la misma conclusión, esto es, que no tome la decisión el representante legal del discapacitado, sino que sea el mismo, respetando su decisión en todo aquello que sea posible, en cuyo principio se orienta la nueva L 8/2021, de 2 junio (LA LEY 12480/2021).

Respecto a la edad, se tendrá que operar caso por caso, ayudándose los Tribunales por peritos, conforme permite la nueva ley, conforme resulta de la STS 329/2021, de 22 abril (LA LEY 29590/2021).

Cuando el representante legal se haya personado como acusación particular en nombre de un hijo menor, la cuestión de la posibilidad de dispensa por parte de éste, no queda resuelta en la ley, pero de lo expuesto se deduce que la opción es la misma, por lo que corresponde al menor que tenga suficiente juicio, sin que en tal decisión puedan interferir sus representantes legales. Lo propio ha resuelto la jurisprudencia, que ha otorgado esta posibilidad al menor, incluso al mayor, para declarar tras su mayoría de edad en el plenario. En línea con lo señalado, el Tribunal Supremo declaró en su STS 205/2018, de 25 abril (LA LEY 40253/2018), que: «En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la dispensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores».

D) El testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular

La dispensa no se aplica en los supuestos que nos marca la ley y aquí nos interesa poner de relieve el apartado 4º «Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular». Así, pues, el testigo tendrá la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, porque en tales supuestos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos, que alguien pudiera activar los mecanismos de la Administración de Justica y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización al manifestar su voluntad de no querer declarar.

Este párrafo fue introducido por el legislador a través de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021) (18) . Sin embargo, este ya era el criterio del Alto Tribunal. Así lo reflejó la Sala segunda en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: «No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882)) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición». (19)

A mayor abundamiento, en la STS 3745/2021, de 6 de octubre (20) se establece que no ha lugar esta dispensa de declarar porque los hechos objeto de investigación se produjeron después del cese definitivo de la situación análoga a la matrimonial (con ello ya no nos encontramos ante uno de los parientes que prevé el precepto) y porque la víctima/perjudicada estaba constituida en el procedimiento como acusación particular.

7. Momento procesal en el que se ofrece la dispensa

El deber de informar del derecho de dispensa, no sólo alcanza al Juez, sino también a la Policía y al Ministerio Fiscal en las declaraciones que se lleven a cabo ante los mismos en la fase pre procesal (SSTS 310/2021, de 12 de abril (LA LEY 25570/2021); 1010/2012, de 21 de diciembre y 385/2007, de 10 de mayo). La información debe ser clara y la manifestación del testigo sobre si se acoge o no a la dispensa también debe serlo. Carecería de sentido que se les excluyera de estas obligaciones, pues de ser así permitiría utilizar como fundamento para la obtención de la prueba de cargo una declaración policial, pero impediría hacerlo con una declaración prestada ante el Juez de Instrucción.

Existirá, por ello, la obligación de informar al testigo pariente del contenido de la dispensa de su obligación de declarar antes de la primera declaración judicial que se practique, pese a que en la fase preprocesal haya optado por acogerse a dicha dispensa, ya que las declaraciones efectuadas en la fase policial o en las Diligencias de investigación del Ministerio Fiscal (salvo las de instrucción llevadas a cabo por los Fiscales de Menores), no se consideran realizadas en el procedimiento penal (21) .

Partiendo del fundamento de la dispensa de la obligación de declarar como testigo que se configura como un derecho individual de rango constitucional del testigo pariente (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 39 CE), el deber de informar al testigo del derecho a la dispensa decae, cuando es él mismo quien acude a las dependencias policiales, a la Fiscalía o al Juzgado con la intención de interponer una denuncia.

Además, si el testigo opta por declarar ante el Juez de Instrucción, una vez ha sido informado de la dispensa, esta decae, por lo que no procederá informar al respecto en aquellas otras declaraciones que realiza en posteriores fases procesales.

También es importe tener en cuenta que no cabe la dispensa de la obligación de declarar como testigo parcial o, en otras palabras, la posibilidad de declarar parcialmente, contestando solo a alguna o algunas de las preguntas que le formulen o solo a las preguntas de una de las partes. En caso de que decida declarar, lo deberá hacer de forma plena y con todas las consecuencias (22) .

8. Efectos de la dispensa: en particular en los delitos de maltrato habitual del art. 173.2 CP

Veamos ahora los efectos de la dispensa de la obligación de no declarar. La posibilidad de que la víctima se acoja a su derecho a no declarar contra el investigado, en muchos casos su cónyuge o pareja, podrá comportar que esa víctima, devenga una víctima real, produciéndose una victimización secundaria de la víctima porque entrará en conflicto con el derecho de la presunción de inocencia del investigado. En muchos casos, va a suponer una declaración de sobreseimiento provisional de las actuaciones.

El delito de maltrato habitual (art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995)) es un delito de habitualidad que determina la punición de quien de forma reiterada realiza actos que atenten contra los bienes jurídicos personales de su cónyuge, persona con la que tenga relación de análoga significación a la del cónyuge u otros parientes directos recogidos en el precepto.

Se castiga, por tanto, la conducta persistente de violencia que afecta a la integridad y dignidad del sujeto pasivo, incluso aunque el autor del delito haya sido castigado por todos los concretos actos de violencia que integran la apreciación de la habitualidad.

Centrándonos en la dispensa, debemos resaltar que, en la práctica, se constituyen como concretos elementos probatorios de un acto de violencia:

• a) Por un lado, la concurrencia de un parte médico objetivamente compatible con la denuncia formulada por la perjudicada.
• b) Por el otro, la tramitación de un procedimiento penal previo contra el acusado que hubiese terminado con una sentencia absolutoria por falta de prueba de cargo contra el investigado al haberse acogido la víctima a la dispensa de declarar.

9. Consecuencias del no ofrecimiento de la dispensa

Las declaraciones del testigo que su hubiesen prestado sin la debida advertencia de la dispensa deberán considerarse nulas y, por tanto, no podrás ser utilizadas. Interesa traer a colación aquí la STS 310/2021, de 12 de abril (LA LEY 25570/2021), en la que se falló que se debía negar cualquier validez como prueba de cargo al testimonio prestado en Comisaría por la testigo —pareja sentimental del acusado— por no haber sido informada de la dispensa del art. 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882), sin perjuicio de la validez de aquellas pruebas desconectadas jurídicamente de la misma, circunstancia que habrá de determinarse tras la prueba practicada.

En el mismo sentido, Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2018 (LA LEY 4405/2018), estableció que, el acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882), impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

III. Conclusiones y reflexiones finales

Para terminar el presente trabajo se exponen a continuación las conclusiones y reflexiones alcanzadas:

• 1ª La dispensa de la obligación de declarar tiene fundamento constitucional (art. 24.2 Ce (LA LEY 2500/1978) y 39 CE) y ha sido desarrollada por el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) que ha sido objeto de una reformulación con la entrada en vigor de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y la adolescencia frente la violencia, con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección.
• 2ª La dispensa se configura como un derecho constitucional de la víctima-testigo y no como un derecho para el investigado que puede encontrarse ante el dilema entre la obligación de colaborar con la Justicia y la protección jurídica de la intimidad familiar (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)). La dispensa queda justificada, pues, por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado.
• 3ª La dispensa a la obligación de declarar como testigo, en cuanto a excepción al régimen general de declarar (art. 410 LECrim (LA LEY 1/1882)), deberá interpretarse de forma restrictiva y no será aplicable en casos de convivencia, o fuertes lazos de amistad.

IV. Bibliografía

• — BONILLA CORREA, J.A., «La participación en el proceso penal de la víctima menor de edad. El ejercicio de la dispensa de la obligación de declarar», Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, N^o 34, 2023 (Ejemplar dedicado a: ¿Cómo elegir buenos jueces?), págs. 256-281.
• — CASTILLEJO MANZANARES, Raquel (2020): «Nueva doctrina jurisprudencial sobre la dispensa del deber de declarar en violencia de género», Diario LA LEY, 9713.
• — HERNANDEZ GARCIA, J, «Niños y niñas con discapacidad, victimización y proceso penal: algunas reflexiones», Diario La Ley, n^o 9494, Sección Comentarios de jurisprudencia, 2019.
• — MAGRO SERVET, Vicente (2021): «Análisis de la reforma procesal de la Ley Orgánica de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021)», Diario LA LEY, 9862
• — MARCHENA GOMEZ, M. y CONDE PUMPIDO FERREIRO C., (Coord.), Comentarios a la Ley de Enjuicimiento Criminal y otras Leyes del Proceso Penal, Tirant lo Blanch, 2014
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• — REY HUIDOBRO, L.F. «Las dispensas de la obligación de declarar contenidas en el artículo 416 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021)», Diario La Ley, n^o 10526, 2024.
• — RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A(2021): «Claves de la reforma de la dispensa del deber de declarar ex LO 8/2021, de 4 junio (LA LEY 12702/2021)», Diario LA LEY, 9916.
• — RODRIGUEZ GUTIÉRREZ, N., «La dispensa de la obligación general a declarar como testigo», Diario La Ley, n^o 9557, 2020.
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V. Jurisprudencia

• — STS 803/2014 (LA LEY 171231/2014), Sala Segunda, de 28 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4870 (LA LEY 165646/2014)
• — STS 205/2018 (LA LEY 40253/2018), Sala Segunda, de 25 de abril, ECLI:ES:TS:2014:1629 (LA LEY 50516/2014)
• — STS 329/2021 (LA LEY 29590/2021), Sala Segunda, a 22 de abril, ECLI:ES:TS:2021:1405
• — STS 342/2021 (LA LEY 39397/2021), Sala Segunda, de 23 abril, ECLI:ES:TS:2021:173 (LA LEY 1274/2021)
• — STS 1631/2022 (LA LEY 300017/2022) Sala Segunda - ECLI:ES:TS:2022:1631 (LA LEY 63145/2022)
• — STS 2418/2023, Sala Segunda de 24 mayo, ECLI:ES:TS:2023:2418 (LA LEY 107917/2023)
• — STS 863/2023 (LA LEY 323469/2023), Sala Segunda de 22 de noviembre, ECLI:ES:TS:2023:5276
• — SAP Bilbao 529/2025, Sección 2ª, de 14 de marzo, ECLI: ES:APBI:2025:529 (LA LEY 115106/2025)