I. Designación de Auditores por el Registrador Mercantil
Una situación particular ocurre cuando los auditores de cuentas son designados por el Registrador Mercantil a solicitud de socios o accionistas que representan al menos el cinco por ciento del capital social (minoritarios), derecho reconocido en el art. 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010): «En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio».
Es común que esta solicitud provenga de accionistas o socios con reparos respecto a la gestión del órgano de administración, pero que sí está respaldada por accionistas o socios que representan o que ostentan la mayoría del capital social, que a su vez también pueden formar parte del órgano de administración. En consecuencia, a los accionistas o socios minoritarios no le queda otra opción que tratar de salvaguardar sus intereses y cerciorarse que la actuación llevada a cabo por el órgano de administración responde a criterios de legalidad, entre otras posibles acciones.
II. Oposición del Órgano de Administración
Este tipo de solicitudes no suelen ser de agrado del órgano de administración ni de los accionistas o socios mayoritarios, dado que conllevan un trabajo adicional para la sociedad, que dependiendo del tamaño puede recaer en directores financieros o al propio órgano de administración, y además conllevan un gasto no previsto que tampoco es elegido o negociado por la sociedad. Ni que decir que este tipo de solicitud todavía gusta menos si el órgano de administración está llevando a cabo una gestión que pueda ser puesta en duda.
Por lo tanto, es común que, ante una solicitud de nombramiento de auditor de cuentas por parte de accionistas o socios minoritarios al Registrador Mercantil, los administradores traten de oponerse, lo cual no suele tener otro resultado que el de posponer la designación del auditor de cuentas por parte del Registrador Mercantil.
III. Nombramiento Voluntario de Auditor
Sin embargo, existen casos en los que la sociedad ha llevado a cabo otro tipo de actuaciones que han evitado que la solicitud del nombramiento del auditor por parte del Registrador Mercantil prospere, como es el nombramiento voluntario de auditor para la verificación de las cuentas anuales, aun cuando el ejercicio social a auditar ya hubiere transcurrido. En este sentido resolvió la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) el pasado 28 de noviembre de 2024, en una muy interesante resolución de la que se extraen las siguientes conclusiones:
- 1. Condiciones temporales del nombramiento voluntario: Cuando se trata de nombramientos de auditor que la sociedad lleva a cabo sin imposición legal de acordarlo, es decir, voluntarios, las condiciones temporales del nombramiento no son las mismas que las del auditor que vaya a designarse obligatoriamente. En concreto, el carácter voluntario de la designación implica que esta pueda realizarse en cualquier momento, incluido en el supuesto en el que ya se haya cerrado el ejercicio auditable.
- 2. Libertad de decisión: Este carácter voluntario de la designación también supone la libertad de decidir el plazo o ejercicios para los que se nombra el auditor, sin necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), es decir, sin que sea obligatorio realizar un primer nombramiento por un plazo de, como mínimo, tres años.
- 3. Competencia para el nombramiento: El nombramiento voluntario de auditor de cuentas puede realizarse tanto por la junta general como por el órgano de administración, ya que no existe atribución competencial exclusiva a favor de la Junta General.
El hecho de que el nombramiento voluntario del auditor de cuentas haya sido realizado con posterioridad a la solicitud de socios o accionistas que representan, al menos, el cinco por ciento del capital social, no frustra el derecho del accionista o del socio de que las cuentas anuales sean verificadas, por lo que el derecho del accionista o del socio de solicitar la designación de auditor queda enervado por el encargo de una auditoría voluntaria realizada por el órgano de administración o por la Junta General.
IV. Reflexión sobre la Independencia del Auditor
Si bien es cierto que la actividad de los auditores está regida por los principios de independencia, integridad y objetividad, entre otros, considero oportuno hacer una reflexión sobre la citada resolución de la DGSJFP, atado con el contexto ante el cual se pueden encontrar los accionistas o socios minoritarios y la sociedad.
El hecho de que un accionista o socio minoritario decida acudir al Registrador Mercantil y solicitar que designe a un auditor para una sociedad que no está obligada a verificar sus cuentas anuales suele ser por varios motivos, principalmente por desavenencias con la gestión social, desconfianza en la actividad desarrollada por el órgano de administración, situación de ruptura o tensión con los accionistas o socios mayoritarios, etc. Es decir, el hecho de acudir al Registrador Mercantil y solicitar que designe a un tercero ajeno a la sociedad suele ser una medida para el accionista o socio minoritario para verificar que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel del patrimonio, pero también para dar un toque de atención al órgano de administración y/o accionistas o socios mayoritarios para que actúen con la diligencia de un ordenado empresario y con lealtad.
V. Conclusiones
Si la respuesta de la sociedad a esta petición es designar a un auditor, elegido por la propia sociedad, para que verifique sus cuentas anuales, seguramente puede ser interpretado por el accionista o socio minoritario como una acción para evitar que sea el auditor designado por el Registrador Mercantil quien lo haga, lo cual puede dar lugar a un mayor recelo sobre la actividad llevada a cabo por el órgano de administración. Pese a que sí se dé cumplimiento a su derecho de que las cuentas anuales sean verificadas, probablemente considere frustrada su intención de hacerse oír y que se le tenga en cuenta en el accionariado social como a uno más.
En cualquier caso, el auditor de cuentas designado por la sociedad se enfrentará a un desafío notable. Al haber sido nombrado, entre otras cuestiones, para evitar la designación de un auditor por el Registro Mercantil, deberá demostrar una diligencia excepcional en el desempeño de su trabajo. Considero que será clave que actúe con una rigurosidad y transparencia absolutas, para garantizar que todas las partes involucradas no puedan poner en duda su imparcialidad y aplicación de los principios que rigen su profesión.