En noviembre de 2010, la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) formuló una demanda contra 44 entidades financieras que operaban en España a la que se adhirieron más de 800 consumidores. En ella ejercitó una acción colectiva de cesación de la cláusula suelo que esas entidades utilizaban en sus contratos de préstamo hipotecario a interés variable, a la que acumuló una acción de restitución dirigida a obtener una condena a la devolución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula.
Tras dos ampliaciones de la demanda, resultaron finalmente demandadas 101 entidades financieras que comercializaban préstamos hipotecarios en España.
El Juzgado de lo Mercantil (LA LEY 20573/2016) estimó en parte la demanda, salvo en lo que respecta a tres entidades, y declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores por las demás entidades demandadas, y las condenó a eliminar esas cláusulas de los contratos y a cesar en su utilización de forma no transparente. Además, declaró la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor, afectados por la nulidad de las cláusulas, y condenó a dichas entidades a devolver las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esas cláusulas desde la fecha de publicación de la STS 241/2013, de 9 May. (LA LEY 34973/2013)
Recurrida en apelación esta sentencia tanto por las condenadas como por ADICAE, la AP Madrid (LA LEY 168093/2018) estimó el recurso de la demandante, dejando sin efecto la limitación temporal a la restitución dispuesta en la instancia, y por lo que respecta a los recursos de los bancos, estimó únicamente en parte el del Banco Popular por apreciar la existencia de cosa juzgada, manteniendo su condena a la devolución de cantidades.
Contra la sentencia de apelación han interpuesto las entidades bancarias condenadas recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que han sido desestimados por el Pleno de la Sala de lo Civil.
Ante las dudas que albergaba acerca de la viabilidad de una acción colectiva de cesación ejercitada por una asociación de consumidores contra las cláusulas suelo utilizadas por ese considerable numero de entidades, así como sobre la forma de efectuar el control de transparencia de las cláusulas, la Sala elevó dos cuestiones prejudiciales al TJUE que fueron resueltas por sentencia de 4 Jul. 2024 (C-450/22) (LA LEY 147139/2024).
Atendiendo a la respuesta dada por el TJUE, el Supremo desestima ahora todos los recursos.
En primer lugar, rechaza que se haya producido una indebida acumulación subjetiva de acciones. Sostiene que es posible el ejercicio de la acción colectiva de cesación en el supuesto de que las condiciones generales objeto de la acción que se dirige respecto de una pluralidad de entidades financieras no sean idénticas, sino similares. Explica que ello es admitido expresamente por el art. 7.3 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y señala que, aunque el art. 17.4 LCGC (LA LEY 1490/1998), que traspuso la norma comunitaria, se refiere a “condiciones generales idénticas”, no tendría sentido exigir esa identidad, pues, dado el origen de este precepto, no puede interpretarse de forma rígida, ya que carecería de sentido y daría lugar a que la norma nacional fuera más restrictiva que la comunitaria traspuesta.
Siendo ello así, pone de manifiesto que, en el caso, existe un grado suficiente de similitud entre las cláusulas suelo utilizadas por las entidades demandadas. Afirma que tienen una redacción parecida y que el uso de la estipulación responde siempre a la finalidad de acotar el límite mínimo de variabilidad a la baja del interés remuneratorio que pueda resultar del descenso del índice de referencia utilizado para fijar el interés variable de un contrato de préstamo, lo que se traduce en un tope a la disminución del interés aplicable en cada cuota periódica de amortización. Destaca que esta función es la que resulta inalterada y la que permite la recognoscibilidad del pacto en la multiplicidad de pactos de redacción parecida, aunque no sea idéntica, en una pluralidad diversa de tipos de contratos.
A continuación, por lo que se refiere al control de transparencia en el ámbito de las acciones colectivas de cesación, recuerda la Sala que ya en su sentencia 241/2013, de 9 May. (LA LEY 34973/2013), consideró que era posible llevar a cabo el control de transparencia de una condición general de la contratación en el caso de que la validez de la cláusula fuera discutida a raíz del ejercicio de una acción colectiva por parte de una asociación de consumidores y usuarios. Apunta que la diferencia entre el asunto allí enjuiciado y el de autos es que en aquel caso la acción colectiva se dirigía contra una sola entidad de crédito o contra un número muy limitado de ellas, por lo que las prácticas y cláusulas en cuestión eran más fácilmente reducibles a supuestos estandarizados, mientras que en el ahora enjuiciado la acción colectiva se ejercita contra un número muy considerable de entidades de crédito y tiene por objeto la utilización de cláusulas suelo durante un largo período de tiempo, sujetas a cambios normativos.
Declara que la STJUE 4 Jul. 2024 (LA LEY 147139/2024) ofrece las pautas sobre cómo realizar el control abstracto de transparencia en el marco de una acción colectiva, indicando que esta accion no puede tener por objeto circunstancias que caractericen situaciones individuales, sino que se refiere a prácticas estandarizadas de profesionales, de manera que el juez ha de analizar si el consumidor medio está en condiciones, en el momento de la celebración del contrato, de comprender el funcionamiento de la cláusula y sus consecuencias económicas, para lo cual debe tomar en consideración el conjunto de las prácticas contractuales y precontractuales estándar seguidas por cada profesional en cuestión, entre las que figuran la redacción, su ubicación, la publicidad de los tipos de contratos, la difusión de las ofertas precontractuales generalizadas y cualesquiera otras circunstancias.
Señala el TS que ese control abstracto de transparencia ha de efectuarse, por tanto, desde la perspectiva del consumidor medio, y que esta figura alude a una persona que presenta, por un lado, unas cualidades concretas (la perspicacia) y, por otro, una actitud o manera en su conducta (estar atento e informarse).
En cuanto a la perspicacia, indica que deriva no sólo de cualidades innatas, sino también de habilidades y nociones adquiridas por ella misma a lo largo del tiempo. Y por lo que respecta a la actitud en la conducta, reseña que un consumidor atento es aquel que no tiene dejadez en oír o percibir lo que se le transmite, y que un consumidor normalmente informado es el que recibe la información y no realiza una búsqueda de información exhaustiva añadida fuera de la que le suministra el propio comerciante.
Subraya que, en el caso examinado, dado que se trata de cláusulas suelo empleadas por una multitud de entidades, distribuidas a lo largo de todo el territorio nacional y en un lapso temporal muy extenso, durante el cual se adoptaron sucesivamente diferentes normas, el público afectado es también muy amplio. Y hace hincapié en que precisamente por la heterogeneidad del público afectado, debido a la cual resulta imposible examinar la percepción individual de todas las personas que componen ese público, es necesario recurrir a la ficción jurídica del consumidor medio, que consiste en concebirle como una única y misma entidad abstracta cuya percepción global es pertinente a efectos de su examen.
Partiendo de esta base, el Supremo confirma el análisis de la Audiencia y que las cláusulas utilizadas por las entidades demandadas no cumplían el requisito de transparencia.
Seguidamente, recuerda que, en el caso de las cláusulas suelo, como tiene reiteradamente declarado, su falta de transparencia determina su abusividad, pues esa falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
Por último, tras insistir en que el control abstracto de transparencia en el marco de una acción colectiva de cesación ha de realizarse desde la perspectiva del consumidor medio, sin que, en atención a la doctrina sentada por el TJUE, pueda diferenciarse entre distintas categorías de consumidores medios en atención a sus circunstancias, pone de relieve que sí cabe apreciar una evolución en la percepción de ese consumidor medio.
Remarca que el TJUE observa que la percepción del consumidor medio puede variar a lo largo del tiempo, ya que su nivel de información y de atención puede depender del momento de la celebración de los contratos de préstamo hipotecario, y razona que para advertir ese cambio de percepción han de tenerse en cuenta elementos concretos y objetivos que demuestren la existencia de tal modificación, que no puede presumirse del mero transcurso del tiempo.
Reconoce el Supremo que resulta difícil concretar el momento exacto a partir del cual el consumidor medio pudo cambiar su percepción sobre las consecuencias reales de la aplicación de la cláusula suelo y lo que para él significaba su inclusión en el contrato. Afirma que oscila entre fijar aquel punto en la bajada de tipos de los años 2000, en particular, a partir de 2007-2008, o hacerlo en un momento posterior.
Al respecto entiende que, pese a que la cláusula suelo tuviera el apogeo de su aplicación como consecuencia de la bajada de los tipos de interés a partir de 2008, desde un punto de vista jurídico no puede afirmarse que hubiera un conocimiento generalizado de su significado y efectos, como mínimo, hasta la STS 241/2013, de 9 May. (LA LEY 34973/2013), y ello, no sólo por su trascendencia jurisprudencial, sino sobre todo, desde el punto de vista de los consumidores, por sus consecuencias económicas, por el grado de difusión que alcanzó en los medios de comunicación en general, y por el impacto tuvo en la opinión pública.
De esta manera, teniendo en cuenta que la demanda se formuló en 2010, concluye el TS que no puede tener ninguna trascendencia en relación con este litigio ese cambio de percepción operado en el consumidor medio.