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I. Planteamiento

El artículo 76 del Código penal (LA LEY 3996/1995) —CP— cumple dos funciones aparentemente homogéneas pero heterogéneas en la realidad. La primera —art. 76.1— es resolver los concursos materiales —reales— de delitos, cometidos por la misma persona y enjuiciados en un mismo proceso, disponiendo como es sabido que se sumen las penas correspondientes a los distintos delitos que concurran, marcando un límite absoluto que, como regla general, supone que la suma no supere los veinte años de prisión (si bien a continuación se formulan excepciones que amplían dicho plazo hasta los veinticinco, treinta y cuarenta años) y un límite relativo que es el tiempo resultante de multiplicar por tres la pena más grave (1) . Y la segunda función (art. 76.2), que es la materia de este trabajo, la describe así el CP: «La limitación se aplicará, aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar».

Este artículo 76 tiene su precedente histórico en la regla 2ª del artículo 89 del CP de 1870 (2) , pero no preveía ninguna acumulación de condenas, previsión que realizó el siguiente código de 1928 disponiendo que las nuevas condenas se comenzarían a ejecutar cuando se cumplieran las que estuvieran en curso, si bien en su artículo 166-3ª se excepcionaba que, si la nueva condena fuera más grave que la anterior, reemplazaría a la antigua que se cumpliría cuando se extinguiera aquella más grave. El CP de 1932 volvió al criterio del de 1870, fijando en treinta años el tope absoluto máximo, regulación que se mantuvo en el de 1944 sin aludir al concurso de condenas. Finalmente, la actual versión proviene de las sucesivas reformas de 2003, 2010 y 2015 del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995).

La apariencia de homogeneidad se rompe al tener en cuenta que la acumulación de todas las condenas impuestas con anterioridad se limita a una serie de operaciones, resueltas en la actualidad en el Tribunal Supremo con un programa de inteligencia artificial en los supuestos de multirreincidencia o multirreiteración delictiva, atendiendo a criterios puramente cronológicos, matemáticos y automáticos luego recordados, que no tienen una especial consideración del cumplimiento de los fines de la pena privativa de libertad más allá de inspirarse en el principio in dubio pro reo o, si se prefiere, in dubio libertas, pues en la fase de ejecución deberían enfatizar la prevención especial negativa y positiva, atendiendo al cumplimiento de lo previsto en el artículo 25.2 CE (LA LEY 2500/1978): la reinserción social del penado como finalidad primordial a conseguir mediante un adecuado tratamiento en prisión, en semilibertad y en libertad, aplicando adecuadamente el sistema progresivo de cumplimiento de dicha pena (3) .

La diferencia entre unas y otras acumulaciones o concursos de delitos y penas se centra, en primer lugar, en que las primeras se dilucidan en el mismo proceso (art. 76.1 CP (LA LEY 3996/1995)), mientras que las segundas se suman a las acordadas en otro juicio posterior (art. 76.2 CP (LA LEY 3996/1995)), sin atender a las posibles conexiones con la naturaleza de unos y otros delitos, al barajar exclusivamente las conexiones cronológicas de que se hubieran podido tramitar judicialmente al mismo tiempo que las procedentes de la última sentencia, que en su ejecución tiene que proceder a acumular la nueva pena a las anteriores ya en ejecución, utilizando un sistema informático en los supuestos de ser múltiples las sentencias condenatorias con penas acumulables, desde el criterio general pro reo o pro libertate aludido, manteniendo al penado en el grado penitenciario en que se encuentre cuando se produzca la acumulación.

Este sistema de consolidación de condenas meramente jurídico y en parámetros de conexión cronológica, es un simplista método de acumulación de penas cuando, en realidad, lo que se están conjuntando son los delitos generadores de esas consecuencias penales, y en una fase de ejecución sin posibilidad de atender a los fines del castigo penal (4) , fines a los que sí sería posible prestarles atención en un acto de juicio oral computando las circunstancias y naturaleza de los hechos delictivos vinculados, así como las características del autor de esos hechos, para sopesar la graduación de la pena final en función de tales datos y no sólo de los meramente numéricos que miden el tiempo y la duración de las penas acumuladas.

Téngase en cuenta los fines de la pena forman hoy una síncresis próxima, si no coincidente, con la cuadratura del círculo, pues sus fines son: la prevención general positiva (tranquilizar a la sociedad al restablecer el equilibrio roto por el delito como «antinorma» (5) ), la negativa (inhibir mediante la amenaza de pena las acciones u omisiones delictivas a modo de ejemplaridad), la prevención especial positiva (reinsertando en la sociedad al delincuente mediante el tratamiento penitenciario, que según la CE —art. 25.2 (LA LEY 2500/1978) CE— será el fin prevalente) y la negativa (escarmentar al que ha delinquido para que no reincida).

En estas páginas se pretende destacar las deficiencias del procedimiento de acumulación de penas privativas de libertad arrastradas desde sentencias firmes anteriores, proponiendo soluciones al tiempo que se recuerdan otras taras más generales de la actual administración de Justicia en el orden jurisdiccional penal, en cuyo conjunto debería integrarse la disfunción que aquí se trata.

II. Regulación legal

Como se ha dicho a limine, el artículo 76.1 CP (LA LEY 3996/1995) modula y limita el «máximo de cumplimiento» de las penas privativas de libertad, en los concursos reales de delitos, partiendo de la suma aritmética del tiempo de la condena dispuesto en los artículos precedentes 73 y 75, marcando además un límite máximo absoluto de 20, 30 o 40 años, en función de la gravedad y de la clase de delitos concurrentes, y otro relativo que es «el triplo de la pena más grave» que figure en la suma de las distintas penas, en cumplimiento de lo dispuesto en el mismo artículo 76, apartado 2 que dice: «La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos con anterioridad a la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar». Y el artículo 988 LECr dispone en su párrafo tercero: «Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno sólo, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de esta Ley (6) , el Juez o Tribunal que hubiere dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite de las penas impuestas conforme al artículo 76 del Código penal (LA LEY 3996/1995). Para ello, el Secretario judicial reclamará la hoja histórico-penal del Registro de Penados y Rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del Ministerio fiscal, cuando no sea el solicitante, el Juez o Tribunal dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas. Contra el auto podrán interponer el Ministerio fiscal y el condenado recurso de casación por infracción de Ley.»

La previsión del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) distingue entre pena privativa de libertad impuesta, sumando todos los años correspondientes a los diversos delitos cometidos en régimen de concurso real (distintas acciones u omisiones, que no constituyen delitos complejos ni se subsumen en la figura del delito continuado —74 CP— o de la figura jurisprudencial denominada «unidad natural de acción»), y la misma pena a efectos de cumplimiento, distinción que, por cierto, malinterpretó la llamada «doctrina Parot (LA LEY 338/2006)» declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contraria al correspondiente Convenio europeo (7) , antes de que el legislador introdujera la mencionada exasperación de las penas, introducida en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) en la reforma de 2003, para remediar la imprevisión del legislador respecto, sobre todo, al cumplimiento de las penas por los terroristas ut supra aludidas al mencionar la doctrina Parot (LA LEY 338/2006), y no se acaba de entender tras la introducción tardía en el citado CP de la prisión permanente revisable en la reforma de 2015 (8) , pues la duración efectiva de los 25, 30 y hasta 40 años de prisión puede resultar más extensa que una prisión permanente revisada, lo que evidencia una falta de coherencia interna en la escala de las penas privativas de libertad en función de su gravedad.

Y en cuanto a la aplicación del abono de la prisión preventiva a causas distintas de la que se acordó y, en consecuencia, a los supuestos de acumulación de condenas, el artículo 58.1 dispone dicho abono a la pena acordada en la sentencia de ese procedimiento, «salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa». En su apartado 2 declara la posibilidad del abono a otra causa, por el Juez de vigilancia penitenciaria, de oficio o a instancia del penado, tras comprobar que no se ha producido con anterioridad dicho abono, y previa audiencia del Ministerio fiscal; y finalmente, en el apartado 3, limita la aplicación a otra causa «cuando dicha medida cautelar se posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar».

Para mayor información sobre la versión actual del artículo 76, manifestar que desde la entrada en vigor del Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) dicho precepto ha sido reformado por las leyes orgánicas 7/2003 (LA LEY 1123/2003), 5/2010 (LA LEY 13038/2010) y 1/2015 (LA LEY 4993/2015), en parte derivadas de la introducción de nuevos límites máximos de duración efectiva de las penas privativas de prisión, pero también al establecer la última reforma la cronología como único criterio de conexidad a estos efectos de acumulación. Y el artículo 58, por las leyes orgánicas 15/2003 (LA LEY 1767/2003) y 5/2010 (LA LEY 13038/2010), al incidir en la deducción de la prisión preventiva cumplida de la pena de tal carácter finalmente impuesta, cuando se ve implicada en la acumulación de otras condenas.

Y en fin, como recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado (FGE) 1/2014, «La acumulación de condenas se basa en la orientación del sistema penológico hacia la resocialización, así como en el principio de proporcionalidad y en la proscripción de penas o tratos inhumanos o degradantes». Este fundamento de la institución de acumulación de condenas, una derivada del mismo principio rector de la resolución de recursos delictivos a los efectos de ejecución de las penas privativas de libertad, genera que el principio pro reo sea a su vez el que sigue inspirando los criterios jurisprudenciales que se ha venido sentando a lo largo del tiempo, como rectores del procedimiento de dicha acumulación, principio demasiado genérico que no abarca todos los fines de la pena.

III. Criterios jurisprudenciales

1. Esquema general

La STS 946/23 de 21 de diciembre (LA LEY 365799/2023), completando la 777/2023 de 18 de octubre (LA LEY 301596/2023), describe los criterios legales y jurisprudenciales del siguiente modo, indicando en su caso posteriores sentencias incidentes en cada criterio:

• a) Como ya se ha dicho, la regulación legal de la acumulación de condenas se limita a los artículos 988 de la LECr y el 76 del CP, que en su apartado 1 regula la acumulación de penas en los concursos delictivos, a efectos de cumplimiento, de un modo relativo al triplo de la más grave y absoluto de 20, 25, 30 o 40 años, extendiendo en el apartado 2 dicho creterio al concurso de condenas, es decir, de delitos ya juzgados y penados, cuyo cumplimiento está en trámite.
• b) La interpretación pro reo inspira la del término «conexidad», que no es la procesal del artículo 17 LECr sino la temporal que acaece cuando los hechos, cuyas penas se acumulan, podrían haber sido juzgados en un único proceso en función de la fecha en la que acaecieron (STS 33/2024 de 8 de mayo). Sólo se excluyen los hechos anteriores a los sentenciados cuando se inicia el período de acumulación y los posteriores a los que se acumulan, al no haberse podido enjuiciar en el mismo período (SSTS 187 y 358/2024 de 29 de febrero y 8 de mayo, que citan la 500/2020 de 8 de octubre), si bien la acumulación queda abierta a nuevas condenas por hechos que sí encajen en la horquilla de fechas (STS 702/2024 de 4 de julio (LA LEY 168503/2024), que cita las 707/2013 de 30 de septiembre (LA LEY 148699/2013) y 213/2015 de 13 de abril (LA LEY 53143/2015)).
• c) La fecha determinante de las ejecutorias a acumular es la sentencia más antigua.
• d) Se formarán bloque o bloques de sentencias, buscando las acumulaciones más favorables al penado (STS 259/2024 de 14 de marzo (LA LEY 45027/2024), que recuerda las 338 y 339/2016 de 21 de abril).
• e) Hay libertad en la formación de esos bloques, colocando del modo más favorable la «sentencia estorbo», la más grave.
• f) La fecha de las sentencias es la de instancia, salvo que fuera absolutoria y la condena se hubiera producido en apelación o casación, en cuyo caso la fecha será la de esta última.
• g) Sólo son acumulables las penas de prisión, de localización permanente, la de expulsión sólo si se frustra y se convierte en prisión, y la de multa si se ha tornado en prisión por responsabilidad personal subsidiaria o es evidente su impago.
• h) También son acumulables las condenas cumplidas (STS 402/2024 de 16 de mayo (LA LEY 106449/2024), que cita la 737/2017 de 16 de septiembre), las suspendidas y las en trámite de suspensión, si favorecen al condenado en la acumulación. En cambio, no son acumulables las sentencias dictadas en virtud de revisión por aplicación del artículo 2.2. CP (LA LEY 3996/1995), si esa revisión no supone una acumulación más favorable al condenado (STS 472/2024 de 23 de mayo (LA LEY 106496/2024)).

Para la tramitación hay que hacer constar todas las ejecutorias acumulables, indicando el órgano judicial que dictó la sentencia, el número de la ejecutoria, las fechas de las sentencias condenatorias, la fecha de los hechos, el delito o delitos cometidos y las penas impuestas.

2. Evolución de la jurisprudencia

Las acumulaciones de condenas con frecuencia han presentado problemas de clasificación y conjunción que la escueta regulación del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) no solucionaba, y como se ha visto la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, con progresivo acierto, ha tenido que ir fijando criterios, bien mediante acuerdos en Plenos no jurisdiccionales (9) bien en sentencias, elaborando el mencionado programa informático para aplicar de modo uniforme las pautas reguladoras autodictadas al respecto.

Los acuerdos no jurisdiccionales que han fijado criterios sobre la acumulación de condenas han sido los siguientes de fechas: 8 de mayo de 1997, 27 de mayo de 1998, 29 de noviembre de 2005, 19 de diciembre de 2012, 3 de febrero de 2016 y 27 de junio de 2018, y también ha marcado pautas la Circular de la FGE 1/2014. Y la STS 259/2024 de 14 de marzo (LA LEY 45027/2024), rememorando otras anteriores (10) , sirve como muestra de la evolución jurisprudencial con un afán de extremar la vigencia real y efectiva del principio pro reo, cumpliendo el mandato constitucional de respetar la libertad ambulatoria (art, 17 CE), y en este sentido se ha ido produciendo una evolución, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido matizando su jurisprudencia gradualmente para flexibilizar los requisitos presupuesto exclusivamente relacionado con el momento de comisión de los hechos delictivos; evolución de la que se ha hecho eco el legislador, tras la última redacción del art. 76.2 CP (LA LEY 3996/1995), donde indica que la limitación del máximo de cumplimiento.

Pero el problema de fondo, luego tratado, es que esta nueva redacción del art. 76.2 CP (LA LEY 3996/1995) mantiene como único requisito el temporal (la fecha de la sentencia ejecutable), propicia además avances evolutivos en la extensión del ámbito de la acumulación, que implementa el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2016, mediante la formación de bloques.

En esta línea pro reo, centrada en la mera duración aritmética de las penas, se ha introducido la posibilidad de reutilización de las condenas integrantes de bloques no fructíferos, porque los límites previstos en el 76.1 excedieran en su magnitud a la suma aritmética las que integran el bloque, de modo que es viable la formación de bloques donde se incorporen condenas ya ponderadas en otros previos donde el cotejo comparativo aritmético frustró la acumulación.

Como es tradicional, una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme al criterio cronológico establecido (por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar), habrá de determinarse si beneficia al penado el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76.1 CP (LA LEY 3996/1995); en definitiva, si resulta inferior a la suma aritmética de las condenas impuestas en las ejecutorias integrantes del bloque, pues solo en este caso, se acumularán tales condenas, sustituyendo la suma aritmética, por el referido límite (SSTS 854/2006, de 12 de septiembre (LA LEY 99337/2006); 1293/2011, de 27 de noviembre (LA LEY 241448/2011); y 13/2012, de 19 de enero (LA LEY 2435/2012), entre otras).

Modificando una jurisprudencia anterior, a actual redacción también posibilita elegir la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación ( SSTS 338/2016 (LA LEY 32928/2016) y 339/2016, de 21 de abril, 579/2016, de 30 de junio, etc.), en cuanto que el texto normativo predica únicamente la exigencia del requisito cronológico de los que fueren objeto de acumulación, sin ninguna exigencia más a cómo debe formarse ese bloque, ni que el imperativo cronológico, además de observarse internamente entre las ejecutorias que integren cada bloque, impida la posibilidad de bloques acumulativos con condenas de fechas precedentes (STS núm. 14/2017, de 19 de enero (LA LEY 577/2017)). Criterio que ha sido expresamente recogido en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de junio de 2018 que, entre otras cosas, acuerda: «4. En la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 CP (LA LEY 3996/1995), cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque que cumpla el requisito cronológico elegido».

A pesar de esta evolución pro reo, aún queda camino que recorrer en tal sentido estrictamente cronológico, pues la STS (Pleno) 202/2024 de 5 marzo (LA LEY 55299/2024) rechaza concretar la pena acumulable a la resultante tras aplicar una atenuante genérica muy cualificada, varias atenuantes o una eximente incompleta, manteniendo la pena genérica, criterio que no lo comparte el voto particular muy fundado del magistrado Javier Hernández García, al que se ha adherido la magistrada Susana Polo, doctrina que debería admitirse en el futuro, que considera que «para la determinación de los límites absolutos del artículos 76.1 CP (LA LEY 3996/1995) deberá estarse, primero, a los delitos objeto de condena, con referencia a los subtipos o derivaciones típicas concretas, y, segundo, a los límites máximos de la pena que pueda resultar imposible atendidas las reglas de la individualización legal de la Sección 1ª del Capítulo II del Título III del Libro I que comporten, excluyendo el arbitrio judicial, la obligación de degradar, delimitando así el marco abstracto de los artículos 62, 63, 66.1.2º y 68, todos ellos, CP.» (11)

IV. Progresos pendientes

Mereciendo aplausos los continuos progresos jurisprudenciales, siguen pendientes otros que, para mayor precisión y exigencia, merecen ser objeto de reformas legislativas, para que de modo real y efectivo se cumpla el fin principal de la pena privativa de libertad que es la reinserción social. En este apartado seguiremos las opiniones de Soler Calvo (2024), Del Moral García (2024) y Jiménez de Asúa (1913), como referentes para tratar las cuestiones de fondo no resueltas.

Soler Calvo (242-247) trata inicialmente en su publicación «cuestiones de forma que afectan al fondo» y que se reseñan sumariamente a continuación. En primer lugar denuncia, como causa general de las deficiencias en la acumulación de las penas, la anemia normativa tanto sustantiva como procesal, «pues el proceso de acumulación contempla defectos sistémicos que requieren normativa por su clara y directa incidencia en los derechos de los internos» (243), especialmente respecto a las penas de larga duración, en particular a la hora de recibir los correspondientes beneficios penitenciarios. No parece tener sentido que el único recurso contra la acumulación realizada por el tribunal de instancia sea el de casación, principalmente por la demora que su resolución supone, y también porque el procedimiento puramente matemático y jurídico de la acumulación no contempla la posibilidad de incorporar, para su consideración en ese trance, posibles incidentes acaecidos durante la ejecución de las anteriores penas a la que se va a acumular la última que genera tal necesidad. También se cuestiona las posibles lesiones de los derechos fundamentales a la libertad (art. 17 CE (LA LEY 2500/1978)) y a la igualdad (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), en agravios comparativos que surjan entre beneficiarios de una nueva acumulación, por haber surgido una nueva condena acumulable tras una anterior acumulación, y los que no tienen esa oportunidad ni los consiguientes posibles beneficios por haber cometido menos delitos, aun cuando jurisprudencialmente se viene solucionando este agravio comparativo admitiendo nuevas acumulaciones aunque no hayan acaecido nuevas condenas (246-247).

1. Inconstitucionalidad de la reincidencia

Mantienen su vigencia las críticas de Mir Puig (1974: 537-548) de hace más de medio siglo a la regulación de la «reincidencia» y, entonces también, de la «reiteración» —CP de 1973 (LA LEY 1247/1973)— (12) , heredera de las versiones que figuran en los códigos históricos españoles, críticas plenamente aplicables a la reincidencia y multirreincidencia que, en contraste con la reiteración, se mantuvieron como circunstancia agravante en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) (art. 22 (LA LEY 3996/1995)-8ª CP), circunstancia que exaspera la pena en atención a un delito que ya se castigó en su día y que, en algunos supuestos, resulta implicada en el propio tipo penal, por ejemplo convirtiendo en menos grave el delito leve de hurto (arts. 234.2 (LA LEY 3996/1995) y 235 (LA LEY 3996/1995)-8º CP). Esta norma penal conculca el derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por su inevitable incursión en el bis in idem sancionador, pues a pesar de los esfuerzos de la jurisprudencia para considerar que se incrementa la culpabilidad del reo, lo cierto es que sólo se evidencia su mayor peligrosidad y, en consecuencia, no se puede incrementar la pena por un delito ya sentenciado y castigado sin incurrir en el bis in idem, además de no tener sentido rehabilitador aumentar la dosis de la una medicina —la pena— para neutralizar ese riesgo, siendo lo correcto acudir a medidas de seguridad. En consecuencia, sin perjuicio de que se deba tener en cuenta la reincidencia y, también en determinados casos, la desaparecida reiteración, en los procedimientos penales en los que surjan tales circunstancias, deberían considerarse a los efectos de acumulación de las penas en el sentido de obviar su operatividad como circunstancias agravantes genéricas, considerándolas en cambio generadoras de medidas de seguridad posdelictuales, aplicables tanto en el período de cumplimiento en prisión como luego en semilibertad o libertad.

Como ya decía el citado y llorado Mir Puig (1974:542-543), a su «juicio y como conclusión que resume los aspectos criticables de la regulación de la reincidencia, la ley representa en este punto un ejemplo de la mentalidad abstracta e idealista que caracterizó la legislación liberal fruto del movimiento ideológico que culminó en la Revolución Francesa. Se parte de la idea de que los hombres se hallan divididos en imputables e inimputables, siendo todos aquéllos en principio iguales y, en cuanto indeterminados, con las mismas posibilidades de evitación de comportamientos contrarios a derecho…Se lleva así a la práctica el principio kantiano "tú puedes ya que debes" (Du kannst, denn du sollst). Y, sin embargo, este planteamiento se halla alejado de la realidad».

El peligro del idealismo filosófico —«ideísmo» lo llaman otros— aplicado a la ciencias prácticas, como el Derecho penal, es que aleja las definiciones de la realidad (sitúa al pensador en lo que Rudolf von Jhering llamó «el cielo de los conceptos», satirizando la que denomina jurisprudencia conceptual), al justificar la reincidencia como merecedora de mayor pena por lo que tiene de especial rebeldía frente a la norma, norma que, según algunos «idealistas», debe desagraviar el castigo penal, figura conceptual que nada o muy poco tiene que ver con los fines de la pena ni con una medición y ejecución la misma en función de tales fines.

Bacigalupo Zapater (1999: 164-165), al cuestionar desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad la reincidencia como «culpabilidad de carácter», al tiempo que las dilaciones indebidas y el arrepentimiento y la reparación como «compensación de la culpabilidad, manifiesta también citando a Köhler que "especialmente criticable es una individualización de la pena basada en un pronóstico de conducta", máxime cuando se trata de una presunción iuris et de iure nacida de la reincidencia o multirreincidencia como circunstancia agravante preceptiva, además no basada en un hecho pasado no juzgado, sino en realidad (sin acudir a la logomaquia) en un posible hecho futuro y aplicando no una medida de seguridad sino una pena inevitablemente viciada de bis in idem (procesalmente «cosa juzgada») en lo que tiene de plus sobre la pena merecida por el injusto que genera el nuevo hecho, único que se somete al filtro de la culpabilidad en esa nueva responsabilidad en el seno de un Derecho penal de hechos y no de autor.

2. Cuestiones de fondo

Pero Soler Calvo alude también a las cuestiones de fondo que no están reguladas ni, en consecuencia, atendidas en relación con la ejecución de las penas que se acumulan, aun cuando se adelanta a decir que los beneficios penitenciarios palían esta anemia normativa, pues sirven como sucedáneo para obviar algunos inconvenientes derivados de la falta de regulación, sin que en ningún caso pueda llegar a decirse que tales beneficios «sirvan para determinar la condena» (247-250), especialmente en el cumplimiento de las penas de larga duración, pues los permisos de fin de semana, cuando el tercer grado está aún lejos, más que preparación de una futura libertad lo que generan, de ordinario, es frustración al considerar al reingresar en la prisión tras cada permiso el tiempo que todavía le resta para gozar de la libertad perdida y sin esperanza próxima de su recuperación. También se refiere esta autora (250-251) a la necesidad de pautar y no exagerar las limitaciones a las que se someten en ocasiones los tratamientos en libertad, siendo oportuno añadir a este respecto la falta de medios personales para un eficaz tratamiento de los penados en regímenes de libertad o semilibertad.

Plantea finalmente Soler Calvo (252-253) un problema grave, relacionado con los fines de la pena y con el primordial de la reinserción, que es el de aquellos penados que tengan mal pronóstico, no sólo respecto a su reinserción sino, incluso, a su probable reincidencia, abogando por sistemas de libertad vigilada, bien vinculados al tratamiento penitenciario, bien los generales de asistencia de otras entidades de la comunidad con cometidos análogos.

Y, en fin, todos los problemas de la pena de prisión y del régimen penitenciario remiten a otros más generales, que van desde el respeto al carácter de ultima ratio de las leyes penales, revisando el contenido del CP desde un sentido crítico de la política criminal, eliminando delitos y revisando las penas de los persistentes, hasta el replanteamiento del tratamiento en libertad de los que gocen de suspensión de condena, de sustitución de la pena privativa de libertad, del tercer grado o de la libertad condicional, pasando por el refuerzo del tratamiento en las prisiones.

3. ¿Resurrección de «la sentencia indeterminada»?

Esta cuestión enlaza con algunas reflexiones de Del Moral García (2024), que comienza (167) con una cita muy sabia de Carnelutti en su conocida obra «Las miserias del proceso penal»: «La gente cree que el proceso penal termina con la condena y no es verdad; la gente cree que la condena termina con la salida de la cárcel y no es verdad; la gente cree que el ergástolo es la única pena perpetua y no es verdad. La pena, si no propiamente siempre, en nueve de cada diez casos, no termina nunca». Y a partir de este convencimiento llega a la conclusión de que la acumulación de condenas no es en realidad un incidente imbricado en la ejecución de la o las penas, sino que más bien un nuevo juicio o continuación del que se ha cerrado, y los problemas pendientes sólo pueden tener una solución de lege ferenda.

Tan relevante declaración supone, como él mismo autor afirma (168), que «El proceso no finaliza con la condena», pues en estos casos, «Ese incidente u operación de acumulación, aunque ubicado cronológicamente en la fase de ejecución no es propiamente ejecución; es declaración, es enjuiciamiento» (169). Y refuerza esta conclusión afirmando (171) que «Se ha progresado en materia de derechos humanos en la aplicación del derecho penal. Pero es preciso mantener una cierta tensión: la contemplación de esos avances, reales, pude conducir al conformismo, a olvidar que existen terrenos y situaciones, a veces más difícilmente conciliables con la dignidad de la persona que otras ya erradicadas», y termina poniendo como ejemplo la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos de 7 de julio de 1989 (LA LEY 2230/1989), Caso Jens Soering, en el que se le reconoció el derecho a no ser extraditado a los Estados Unidos, no por la posible aplicación de la pena de muerte (excepción no reconocida en el tratado de extradición del Reino Unido con ese país), sino por lo que tiene de trato inhumano (artículo 3 del Convenio europeo) el llamado «síndrome de los corredores de la muerte», es decir, el tiempo incierto de espera de la ejecución de la pena capital una vez firme la sentencia que la impone.

Las reformas sustantivas y procesales que propone este autor (173) «deben permitir (el) reformateo en la fase de ejecución, cumpliendo el objeto posible del incidente regulado actualmente en el artículo 988 LECr, para una reindividualización que contemple todo el historial delictivo del condenado superando la visión fragmentaria de un concreto proceso», para terminar (179-180) generalizando la necesidad de permitir realmente que las penas cumplas sus fines, particularmente la reinserción social, por eso especialmente en los supuestos de las «condenas casi eternas ha de buscarse en la ejecución más que en la fase de declaración. No se trata tanto de rebajar el valor nominal de las penas —que también— sino de establecer filtros en fase de ejecución que sean algo más que entelequias y que permitan conciliar la necesidad en abstracto de la pena impuesta y de su duración, con la necesidad en concreto de seguir ejecutándola…cuando se constata que deviene innecesaria la continuación de la privación de libertad…».

Tan sabias palabras retrotraen la atención a hace más de un siglo, a 1913, cuando D. Luís Jiménez de Asúa, maestro de maestros del Derecho penal español del pasado siglo y aun del presente (13) , publicó el libro La sentencia indeterminada. El sistema de penas determinadas «a posteriori», prologado por Bernaldo de Quirós y dedicado por el autor a su maestro Quintiliano Saldaña (14) , publicación que en realidad lo era de su tesis doctoral titulada «El sistema de penas determinadas a posteriori en la ciencia y en la vida».

De sus catorce conclusiones (187-189) cabe destacar, a los efectos de este trabajo, su opción por el «correccionalismo» para lograr «la readaptación del delincuente» y, con tal fin, «la necesidad de individualizar el tratamiento penal; individualización que sería imposible si no se aplicara el sistema llamado de sentencias indeterminadas», también llamado «sistemade penas determinadas a posteriori», sistema del que encuentra antecedentes en la doctrina extranjera y en las «teorías de Giner de los Ríos, escritas en 1873», y refiriéndose a «la historia doctrinal de nuestra España…bien escasa y deficiente, destaca tan sólo con vigor la figura de D. Pedro Dorado Montero», afirmando que debe depender «la duración la pena de la enmienda civil del culpable», siendo el fundamento de esta individualización «la justicia misma que al proclamar el principio de dar a cada uno lo que es suyo, hace sentir la necesidad de individualizar la pena. Es su fin la corrección civil del delincuente», «corrección civil» de indudable parentesco con la actual reinserción social. Pero en la octava conclusión, sin duda por la influencia del positivismo italiano (15) y del correccionalismo (16) , y de su edad —24 años—, exacerba el maestro de maestros su postura, alejándola de los dogmas vigentes en la actualidad derivados del derecho fundamental a la legalidad de los delitos y de las penas (17) , y la exacerba al marcar dos fases en su establecimiento y aplicación, una consistente en indeterminar la pena en los códigos penales hasta decir que «no se fijará en los Códigos la naturaleza y clase de la misma, y que no se tasará de antemano la duración del tratamiento» y la segunda, determinando el juzgador su naturaleza y su duración «por la liberación del reo corregido civilmente, que será decretada por el juez sentenciador en vista de los informes que tres Cuerpos inspectores, constitutivos de la Comisión mixta, elevarán al tribunal por separado».

Las restantes seis conclusiones matizan y justifican el sistema, descendiendo a la realidad en la decimocuarta, al declarar que «En España hoy por hoy sería temerario introducir el sistema de penas determinadas a posteriori de una sola vez y como de un golpe; pero podría conseguirse su total implantación por medio de un lógico escalonamiento, en que los primeros pasos serían establecer la libertad condicional, provisional y revocable, de que aún carecemos, y la supresión de las reglas casuísticas que hoy han de seguir los jueces en presencia de las circunstancias atenuantes y agravantes…».

Es obvio que no ha pasado en valde más de un siglo y que el propio Jiménez de Asúa evolucionó con los años, aun cuando en 1933 todavía era víctima de la moda de la doble vía (ley penal represiva, ex post, y ley de peligrosidad preventiva, ex ante), al aprobar el Congreso republicano de los diputados con su voto y por unanimidad la Ley de vagos y maleantes, de la que también apostató años después. Pero a pesar de estos «peros» tiene su sentido una relativa indeterminación de la pena en sentencia, para seguir en ejecución revisándose la duración real de la condena, al hilo del tratamiento penitenciario y en libertad y semilibertad, teniendo sentido el indulto particular y parcial por iniciativa del centro del que dependa el tratamiento (art. 206.1 del Reglamento penitenciario), acortando también formalmente y a los efectos de los antecedentes penales, la duración de la pena cuando se evidencie el cumplimiento de sus fines, y modificando adecuadamente en el sentido apuntado los artículos 76 CP (LA LEY 3996/1995) y 988 LECr, reguladores de la acumulación de condenas.

V. Otras taras de la Justicia penal pendientes de solución

Pero no es acertado cerrar esta solicitud de reforma legal de las leyes penales, sustantiva y procesal, en lo atinente a la acumulación de condenas, sin incluirla en el conjunto que configura la necesaria Segunda Revolución de la Administración de justicia española (18) . En este sentido no estará de más reiterar la situación actual insostenible, los intentos fragmentarios y con segundas intenciones del Gobierno y, en fin, la reforma holística que sería deseable, particularmente en lo relativo a su metodología.

Porque el Gobierno sigue improvisando una reforma de la Administración de justicia, en gran parte espuria, con el Decreto-Ley 6/2023, la Ley orgánica 1/2025 (LA LEY 20/2025), una propuesta de ley con efecto retroactivo limitando la acción popular para indultar anticipadamente a esposa y a hermano, y aprobando ahora un proyecto de ley comprometiendo la independencia de la carrera judicial y fiscal. Manuel Marchena, con la autoridad que le otorga su experiencia como magistrado y expresidente de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, como exfiscal y como padre de abogado, ha expresado su parecer al respecto en su reciente libro titulado «La Justicia amenazada». Y, en fin, la mayoría de los jueces y fiscales ha rechazado, mediante una prudente huelga, el avieso experimento con champan de la coalición gobernante, mostrando también su rechazo la abogacía colegiada.

La realidad es que el Gobierno no parece del todo sincero en la búsqueda de una Justicia eficaz, en primer lugar, porque conscientemente se viene obviando un pacto de Estado de al menos los dos partidos mayoritarios, pacto que es conditio sine qua non para una renovación radical del Poder judicial, cuya planificación y ejecución necesita al menos un lustro, y además, porque está realizando una fragmentaria reforma sin un modelo holístico claro, ayuno de la necesaria financiación y sin trasparencia al constatarse segundas malas intenciones torpemente encubiertas.

A esta crítica se suma el desconocimiento del hito histórico del que tiene que partir la renovación de la Justicia española, marcado por su primera Revolución acaecida en el Sexenio democrático iniciado con la Gloriosa revolución de 1868, revolución liberal que modernizó la organización y el funcionamiento de la Administración de Justicia heredada de la monarquía absoluta, promulgando leyes que, aunque bautizadas modestamente como «provisionales», tuvieron una vigencia muy prolongada: la de Organización del Poder judicial de 1870 hasta 1985, el Código penal provisional de la misma fecha vigente hasta 1928, o la primera Ley de enjuiciamiento criminal de 1872 (LA LEY 2/1872) que sirvió de base de 1882 aun en vigor, vigencia que hasta hoy mantiene la Ley reguladora del indulto de 1870. Y es relevante este hito histórico porque está aún pendiente la que el llorado profesor Alejandro Nieto denominó con acierto la «Segunda Revolución de la Justicia», necesaria para desmantelar estructuras básicas de su más que centenaria organización, incompatible con la actual sociedad española que ya es más urbana que rural, más industrial y de servicios que agrícola, y con medios de comunicación y transporte entonces inexistentes.

Para modernizar y elevar la calidad de la Administración de justicia la experiencia y la prudencia exigen, además del amplio consenso político, la realización de un estudio técnico que culmine con la elaboración de un «Libro blanco de la Justicia del siglo XXI», más extenso y fundado que el efectuado y publicado por el Consejo General del Poder Judicial de 1998, estudio en el que teóricos —académicos— y prácticos —jueces, fiscales, abogados, letrados de la Administración de Justicia y procuradores— a través de sus máximas instituciones y asociaciones, planteen y analicen los problemas de la Justicia en general y en sus distintos órdenes en particular —civil, penal, administrativo y laboral—, ofreciendo luego soluciones inspirdas en los modelos seguidos en los principales países de la Unión europea. Sólo así se podrá elaborar un sólido anteproyecto de ley que se convierta en el Proyecto de la nueva ley orgánica del Poder judicial, admitiendo incluso la concurrencia de otro proyecto alternativo como acaeció en la ejemplar reforma del código penal alemán tras la Segunda guerra mundial, proyecto de contraste elaborado por catedráticos penalistas y criminólogos alemanes y suizos en 1966, que el partido Liberal alemán convirtió en enmienda a la totalidad enriqueciendo así el debate parlamentario. A esta nueva ley revolucionaria le seguirían las procesales y, para cerrar el círculo en el orden penal, un nuevo Código fruto de una política criminal meditada, sin las precipitaciones que propiciaron las deficiencias del Código penal en 1995 (p.e., y entre otras, la pena de arrestos de fin de semana que se derogó por imposible aplicación y la regulación de las falsedades documentales) y, posteriormente, de la mayor parte de sus cincuenta reformas, contrarreformas y «recontrarreformas».

En estas nuevas leyes, Código penal y Ley de enjuiciamiento penal (LA LEY 1/1882), se introduciría la regulación revisada y ampliada de la acumulación de condenas, en los términos ut supra mencionado, si no se optara por la vía de urgencia, pues sin necesidad de esperar al libro blanco hay problemas que requerirían urgente remedio. En primer lugar, que en la Administración de Justicia española faltan jueces (tenemos la mitad de jueces por habitante que Alemania) y además muchos se destinan a funciones que no les son constitucionalmente propias al no consistir ni en juzgar ni en ejecutar lo juzgado, tales como encargarse de la instrucción en los procesos penales o regentar los registros civiles, y en cambio sobramos abogados (somos más del doble que en Alemania, que supera los 84 millones de habitantes), superpoblación que inevitablemente genera litigiosidad, con abundantes pretensiones procesales claramente insostenibles. También es patente que los abogados, pieza tan clave en el sistema como los jueces y fiscales, carecen de una preparación posgrado y de un proceso de acceso a la profesión equiparable al de países de nuestro entorno, pues el actual sistema de master, aun cuando haya sido un leve remedio, en algunos casos cumple exclusivamente la virtualidad de ser un nicho de negocio, salvo el breve período final de prácticas en bufetes y, además, el posterior examen de acceso no es un suficiente filtro de calidad homologable con el de los demás operadores jurisdiccionales.

Continuando con las necesarias reformas, lo es también el reconocimiento del derecho a una indemnización de los sobreseídos y absueltos, aunque no hayan padecido prisión preventiva, ausencia sólo propia del Acien Régime y de los regímenes totalitarios que no respetan los derechos fundamentales al exigirle al ciudadano sacrificios que, hace ya más de dos siglos, el naciente liberalismo español intentó superar estableciendo esta indemnización en su primer Código penal, el de 1822, y que sigue estando superado en los países civilizados que reparan estos exabruptos del ius puniendi estatal, reparación que además tendría la utilidad marginal de frenar los excesos de celo acusatorio del Ministerio fiscal, que hoy ni siquiera puede ser condenado en costas frente al también precedente liberal de la primera ley de enjuiciamiento criminal de 1872 (LA LEY 2/1872). Y finalmente, volviendo al exceso de litigiosidad y para inhibir su continuidad, se debería introducir en los juicios penales, como en los civiles, el criterio de vencimiento moderado en la condena en costas —«el que pierde paga»—, salvo que existan dudas razonables de hecho o de derecho. Y en cuanto a la selección de jueces, fiscales y abogados, implantar algo parecido al MIR de los médicos.

En definitiva, que los políticos y legisladores precisan un rearme de moralidad y racionalidad, «echándose en brazos de la lógica», como hace casi siglo y medio esperaba escéptico Alonso Martínez en la Exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882) aún vigente, al pedir que en el futuro se implantara el principio acusatorio también en la instrucción, principio que la ley sólo introducía en los restantes tramos del proceso penal a fin de pautar el tránsito del sistema inquisitivo al acusatorio, y deseo que exigiría traspasar esta labor hoy desempeñada por los jueces de instrucción al Ministerio fiscal, previa limitación drástica en su Estatuto orgánico de su dependencia jerárquica en esta nueva función, y sometiéndole a la vigilancia de un juez de garantías, ya imparcial tras haber sido liberado de ser investigador, mixtura que en la actualidad vicia su imparcialidad.

VI. Conclusión

Para cerrar este artículo sobre la acumulación de condenas hay que destacar como conclusión, además de la necesidad de una reforma que colme las lagunas de los artículo 76.2 CP (LA LEY 3996/1995) y 988 LECr (más urgente que la de la regulación de los concursos delictivos en general, también necesaria), la conveniencia de que la doctrina penal continúe profundizando en la teoría jurídica de la pena, un tanto marginada por la intensa y extensa dedicación a la teoría del delito. Y en este camino tener en cuenta que, en la fase ejecutiva de la sentencia y de la pena, en la llamada ejecutoria, el derecho penal por el hecho ha agotado su función dando paso un virtuoso derecho penal de autor, en la búsqueda de una definitiva individualización real y efectiva de la pena, atendiendo a la evolución de su tratamiento penitenciario en la búsqueda de la reinserción social.

Esta necesidad coincide en España con la una necesaria Segunda Revolución de la Justicia, que logre la culminación de independencia de su Administración, apartando todo lo posible de la partitocracia los nombramientos de jueces y magistrados, incrementando sus medios personales y reales, y actualizando con la metodología mencionada la organización de los tribunales, su funcionamiento procesal en los distintos órdenes y, en el penal, la elaboración reflexiva una nueva Ley procesal penal (LA LEY 1/1882) (el adjetivo «criminal» debe de llegar al final de su vía de extinción) y un nuevo Código penal.

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VARIOS AUTORES, 2024, dirigido por E. PEÑARANDA RAMOS y L. POZUELO PÉREZ, Una propuesta de reforma para la regulación racional de la concurrencia delictiva en el Código penal español. AEBOE.