Adelanto que mi conocimiento del caso se limita a la lectura de las declaraciones de los investigados a distintos medios de comunicación tras prestar declaración ante el instructor de la causa. De sus declaraciones se infiere que ambos cuestionan la autenticidad del material probatorio aportado y más concretamente de las grabaciones de diversas conversaciones que habrían mantenido con otros investigados en la causa. Afirman no reconocerse o que esas grabaciones pudieran haber sido manipuladas. En definitiva y, a los efectos de esta reflexión, anticipan la sustanciación de un incidente impugnatorio en el que cuestionarían la autenticidad del material probatorio no sé si aportado o incautado a otro investigado; Koldo.
Asumo también que estas grabaciones no dejan de ser una más de las pruebas que obran en autos y por supuesto no me aventuro sobre la posibilidad de que otras pruebas o indicios pudieran llegar a sustentar o desbaratar la autenticidad de este material.
Dicho lo anterior, también es cierto que cada vez es más frecuente la aportación de grabaciones de conversaciones como prueba que sustenta las pretensiones de las partes en procedimientos judiciales en distintas jurisdicciones y que, en ocasiones, se perciben como acreditativamente eficaces.
Las fortalezas acreditativas de estas grabaciones son fundamentalmente dos. En primer lugar, estamos ante una prueba lícita. Aunque entre legos es habitual afirmar que grabar conversaciones es ilegal, lo cierto es que no hay reparo legal alguno para hacerlo ni tacha de licitud que pueda comprometer la admisión de esta en el procedimiento siempre que:
- (i) El que grabe intervenga en esa conversación o que un tercero lo haga por mandato de uno de los que intervienen.
- (ii) La grabación sea aportada en un procedimiento judicial en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del 24.2 CE.
Sobre la primera de las condiciones, es doctrina pacífica desde la STC 114/1984 de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000). Que solo hay vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del 18.3 CE cuando hay una injerencia de alguien que no interviene en esa conversación. Para los que si lo hacen no existe tal secreto. Al no existir secreto, obviamente no puede ser vulnerado. En consecuencia, cualquiera de los interlocutores de una conversación puede grabarla o encargar a un tercero que lo haga.
Sin embargo, poder grabar no significa poder divulgar lo grabado de forma indiscriminada. Si yo grabo una conversación reservada con alguien y acto seguido la emito en un programa radiofónico de forma indiscriminada no habré vulnerado el 18.3 CE, pero si el 18.1.
La solución la encontramos en la STS del conocido como «caso del Padre Coraje». Un padre al que una organización criminal había asesinado a su hijo, se infiltra en esta y consigue grabar conversaciones incriminatorias de distintos integrantes de la organización. Las defensas alegan que las grabaciones atentan contra el derecho de sus representados a la intimidad. El Alto Tribunal entiende que se trata de una colisión de derechos fundamentales. Por un lado, el derecho a la intimidad del 18.1 y por otro el derecho a la tutela judicial efectiva del 24.2 y entiende que cuando colisionan debe prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva.
Algunos también sostienen que hay que avisar de la grabación al resto de intervinientes, que tampoco es cierto. Existen abundantes resoluciones del TS autorizando las grabaciones subrepticias. El Alto Tribunal dice lo obvio; si avisas de la grabación se pierde la espontaneidad de las declaraciones.
De lo referido se podría concluir categóricamente en la licitud del material aportado y digo podría porque en este estado de las cosas, se conocen los trabajos preparatorios del Gobierno —M.º de Justicia— para promulgar una importante reforma legislativa que afectaría a los supuestos de intromisión ilegítima del artículo 7 de la LO 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982) de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Parece que su incumplimiento afectaría de lleno a la licitud de la prueba aportada.
Periodistas que aseguran haber tenido acceso al proyecto normativo(i) afirman que «El proyecto de Justicia pretende invalidar como prueba «la captación, reproducción, almacenamiento o difusión de la imagen o la voz de una persona en lugares o momentos de su vida privada, o fuera de ellos»; así como «la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga».
De ser cierto estaríamos ante una reforma legislativa que, como hemos visto, contravendría consolidada doctrina del TC y TS y que privaría al proceso de una prueba cada vez más utilizada. Las grabaciones subrepticias inter-privatos, entre las que se encuentran las famosas grabaciones de Koldo, serían ilícitas. Al tratarse de una norma que desarrolla derechos fundamentales, no parece descabellado pensar que cualesquiera controversias sobre su redacción o aplicación pudieran acabar en el TC.
Precisamente su presidente, el Sr. Conde Pumpido, ha sido ponente en diversias Sentencias de la sala 2ª del TS sobre esta cuestión, entre otras en la STS 652/16, de 15 de julio (LA LEY 85749/2016), que resume la doctrina del TS en materia de intervención de conversaciones entre particulares. De entre sus pronunciamientos y en relación a la concreta circunstancia que nos ocupa conviene destacar:
- (i) La grabación subrepticia de una conversación estrictamente privada por uno de los interlocutores no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (a diferencia de las realizadas por terceros que interfieren la conversación de otros, salvo que medie autorización judicial).
- (ii) Tampoco vulnera el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en el que el contenido de la conversación afecta al núcleo más íntimo personal o familiar de uno de los interlocutores.
- (iii) No vulnera el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable cuando la conversación grabada pone de manifiesto un hecho delictivo en sí mismo, siempre que se haya realizado de forma espontánea, sin maniobras ni argucias ya que, en este caso también resultaría afectado el derecho a un proceso con todas las garantías. También asegura que la grabación puede ser utilizada como noticia criminis para investigar este delito.
- (iv) Se vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable siendo la grabación nula como medio de prueba, si se realiza desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo que la grabación estuviera autorizada por la autoridad judicial conforme a los arts. 588 y ss., de la LECrim. (LA LEY 1/1882)
La segunda ventaja de la grabación de una conversación es la contundencia probatoria que en muchas ocasiones atesora. La espontaneidad de una conversación traslada matices que otros medios probatorios son incapaces de trasladar. La entonación identifica estados de ánimo que pueden afianzar o matizar lo dicho. Las meras transcripciones omiten información que pudiera ser probatoriamente relevante.
La principal debilidad de estas aportaciones es la condición unilateral de la prueba que se aporta. Uno de los que interviene en la conversación decide grabarla, lo lleva a efecto, custodia la grabación obtenida y la aporta a su conveniencia. Esta circunstancia —la condición unilateral de la prueba— habilita a quien le perjudique para cuestionar la autenticidad del material aportado, que es exactamente la circunstancia ante la que nos encontramos. Los investigados a los que las grabaciones perjudican cuestionan la autenticidad de las mismas. En este sentido también se ha pronunciado la sala 2ª del TS. Así, la STS 298/2013, 13 de marzo (LA LEY 33130/2013) (Ponente: Del Moral García, Antonio), dice «... que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada...».
Si finalmente los intervinientes en la conversación siguen sosteniendo que no son ellos y, en consecuencia, impugnan la autenticidad de esa aportación, entiendo que tienen una doble vía (1) : Negar la existencia de esa concreta conversación o (ii) sostener que la conversación se produjo pero que alguna parte de ella ha sido suprimida o de otra forma alterada.
Si tuviese que apostar lo haría por la primera. Dadas las circunstancias tecnológicas actuales, parece sencilla y plausible la alegación de que la voz de esas grabaciones no es humana sino sintética. En esencia que una IA ha sido entrenada con fragmentos de locuciones del suplantado para, a través de sistemas de lenguaje natural, aprender de esas voces y emularlas con un guion previamente establecido.
Frente a esa alegación no quedará más remedio que someter la voz aportada a un proceso de detección de voz sintética. Para determinar su autenticidad habrá que plegarse al veredicto de otra inteligencia artificial y es que frente al continuo avance de las falsas voces sintéticas también avanzan las IA encargadas de detectar los patrones matemáticos que las consiguen. Según me dicen los que saben aún estamos en disposición de detectar voces sintéticas.
En cualquier caso, dada la importancia que la voz empieza a tener en el ámbito probatorio quizás convendría solucionar el problema no sólo con las últimas tecnologías. También mirando al pasado y utilizando procedimientos parecidos a los que se vienen utilizando para acreditar la existencia y contenido de otras comunicaciones. Concretamente las escritas. Desde siembre, para garantizar la existencia y el contenido de una comunicación escrita se ha recurrido a la correspondencia certificada que se trata en definitiva de una comunicación que se establece a través de un interpuesto (el notificador) que emite un certificado (testimonio) de lo acontecido durante el trámite. Lo mismo sucede cuando en vez de acreditar una comunicación escrita lo que quieres es acreditar la existencia de una comunicación verbal —una conversación—. Interpones un testigo mudo —un ordenador— que:
- 1. Establece la conexión entre los intervinientes. Así está en disposición de testificar sobre la existencia y fecha de la llamada.
- 2. Graba la conversación.
- 3. Custodia esa grabación convenientemente cifrada a disposición de quien la encarga, que es el único que puede acceder a ella.
Sin embargo, la interposición adolece de un problema que podría alentar suspicacias relacionadas con la honorabilidad del interpuesto. Como el interpuesto trabaja de forma remunerada para quien le encarga la grabación, esta circunstancia invita a cuestionar si el interpuesto puede modificar o suprimir las anotaciones de su matriz de prueba en beneficio de quien le paga. Para solucionar esta contingencia, primero se obtiene una huella digital (hash) de la grabación.
El «hash» es una sucesión hexadecimal de caracteres de extensión fija que representa unívocamente al fichero que contiene la grabación y es el resultado de aplicar sobre el fichero de la grabación un «algoritmo de destilación» (SHA2). Cualquier modificación de la grabación altera el «hash» que la representa, con lo que se utiliza para acreditar la integridad de lo custodiado. Además, de un «hash» —sucesión hexadecimal de caracteres— nunca se puede obtener un «texto claro» (la grabación legible de la conversación), lo que hace que estemos ante un procedimiento que no divulga información y, en consecuencia, preserva la intimidad de los intervinientes.
Esta característica del algoritmo (no existir una función matemática de retorno) hace que se pueda establecer un procedimiento apto para diseminar los «hash» sin que los destinatarios puedan obtener de ese «hash» información de ningún tipo. Una vez obtenido el «hash», mediante un «contrato inteligente» se incorpora esta «huella digital» a una «chain pública» (no permisionada) que cuenta con el concurso permanente de miles de mineros que consensuan su incorporación en un bloque de la cadena.
De esta forma se logra una interposición descentralizada y cualquiera que reciba un certificado de una conversación certificada podrá comprobar «in situ» que:
- (i) la grabación de la conversación está representada por un «hash» que aparece consignado en el certificado y
- (ii) que dicho hash se encuentra en un bloque de la cadena que se utilice.
Como el objetivo es minimizar las posibilidades de impugnación del material aportado, la grabación debe tener dos características adicionales:
- • Se ha de grabar en un formato apto para un ulterior cotejo de voces —la controvertida con una indubitada—.
- • Se graba a cada interviniente en un canal distinto para de esta forma evitar solapamientos de voces cuando se analicen o transcriban.
Con estas medidas, si alguien impugna la autenticidad de la prueba aportada alegando que la de la grabación no es su voz, siempre se podrá cotejar «ex post» tras la sustanciación del incidente impugnatorio, si se trata de la misma u otra voz.
En definitiva, estamos ante una apasionante cuestión que podríamos incardinar en la probática moderna. Como no parece que las grabaciones del caso sean certificadas sino privativas y siempre que se malogre la anunciada reforma legislativa, las defensas podrán cuestionar la autenticidad del material aportado. La respuesta, probablemente esté en la inteligencia artificial.