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I. A modo de introducción: la figura del aforamiento en el ordenamiento jurídico español

El aforamiento constituye una prerrogativa procesal de carácter excepcional que, en el marco del ordenamiento jurídico español, confiere a determinados cargos públicos el derecho a ser juzgados por órganos jurisdiccionales distintos de los ordinarios cuando se ven incursos en un procedimiento penal. Su fundamento histórico y dogmático se vincula a la necesidad de preservar la independencia y el funcionamiento regular de determinadas instituciones del Estado frente a posibles interferencias o presiones externas, particularmente en contextos de alta exposición política. Lo que podría haber estado justificado cuando nos adentramos en la democracia allá por el año 1978 y, reflejo de esta necesidad de estabilidad política, se incluyó en el art. 71.3 CE (LA LEY 2500/1978)(LA LEY 2500/1978). No obstante, su aplicación y extensión también al ámbito autonómico han sido objeto de creciente debate doctrinal y jurisprudencial, en tanto que tensionan principios constitucionales como la igualdad ante la ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) (1) , el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y la proscripción de los privilegios personales o corporativistas en el ejercicio de la jurisdicción penal.

En el sistema español, el aforamiento tiene un anclaje múltiple: por un lado, se reconoce a nivel constitucional para Diputados y Senadores y miembros del Ejecutivo (arts. 71.3 (LA LEY 2500/1978) y 102 CE (LA LEY 2500/1978)), y por otro, a través de Leyes Orgánicas (entre las que se encuentran los Estatutos de Autonomía) y Reglamentos de las Cámaras. Tal ampliación ha provocado que España sea el país con más aforamientos de nuestro entorno (2) .

A la luz del principio de legalidad procesal y del derecho al juez predeterminado por la ley, el aforamiento no puede convertirse en un espacio de inmunidad de facto ni en una vía para obstaculizar la actuación de la justicia penal ordinaria. Por el contrario, su legitimidad se encuentra condicionada a su estricta vinculación con el interés público institucional, y no con el interés subjetivo de quien ostenta el cargo. El abuso o instrumentalización del aforamiento puede dar lugar, además, a situaciones de fraude de ley, en los términos del artículo 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889)(LA LEY 1/1889), así como a quiebras estructurales del principio de igualdad en la aplicación del Derecho penal. Lo cual venimos a exponer en torno al conocido «Caso Gallardo» que asaltó la actualidad mediática.

La figura del aforamiento ha llegado a ser cuestionada hasta tal punto que puede ser dogmáticamente criticada desde esa perspectiva constitucional y de justicia, debido a que se podría estar llegando a tornar o, al menos, a ser percibido como un privilegio político que trata de buscar impunidad. Además, quienes han diseñado este modelo de aforamientos que les beneficia en el ámbito autonómico han llegado a articular su irrenunciabilidad, bajo el pretexto de que es la institución la que queda protegida a través de esta figura. Sin embargo, este caso ofrece una nueva oportunidad para examinar las tensiones entre el diseño normativo del aforamiento y sus eventuales usos desviados, así como para reflexionar sobre la necesidad de reformular esta figura desde una perspectiva constitucional y en términos de justicia material.

Según nuestra consolidada doctrina constitucional no debe ser entendido ni debe concebirse como un privilegio personal, pues en otro caso quedaría contrariada la garantía funcional que está destinada a proteger el ejercicio de determinadas funciones públicas. Su utilización estratégica tras una imputación penal, en ausencia de mandato representativo directo, ¿es conforme al orden constitucional?

II. Contextualización del «Caso Gallardo»

El ya conocido por todos como el «Caso Gallardo», constituye un supuesto paradigmático de colisión entre los principios rectores de la función pública, la ética de los representantes de la ciudadanía y el régimen de garantías jurisdiccionales atribuido a determinados cargos representativos, particularmente en el ámbito autonómico.

La causa penal que traemos a colación y que viene a suscitar este debate surge a raíz de la contratación del Sr. David Sánchez Pérez-Castejón, hermano del presidente del Gobierno, en la Diputación Provincial de Badajoz, institución presidida en aquel momento por el Sr. Miguel Ángel Gallardo. Según el Auto de apertura de juicio oral dictado por el órgano instructor, la plaza asignada a Sánchez habría sido creada y adjudicada presuntamente en clara contradicción con los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigencias estructurales del acceso al empleo público (art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)), en virtud del art. 103.3 CE. (LA LEY 2500/1978) Presuntamente, estos hechos serían constitutivos de los delitos previstos en los arts. 404 (LA LEY 3996/1995) y 428 CP (LA LEY 3996/1995)(LA LEY 3996/1995): prevaricación administrativa y tráfico de influencias, respectivamente, puesto que al parecer se procedió a la creación ad hoc de una plaza al margen del procedimiento reglado, con el fin de favorecer a un individuo vinculado familiarmente al hoy presidente del Ejecutivo nacional y entonces Secretario General del Partido Socialista Obrero Español, Pedro Sánchez Pérez-Castejón.

Los hechos se pueden situar temporalmente entre octubre de 2016 y julio de 2017. Durante este período, se habrían producido las acciones que la investigación judicial considera constitutivas de prevaricación administrativa y tráfico de influencias. En octubre de 2016, el Área de Cultura y Acción Ciudadana de la Diputación de Badajoz propuso la creación de una nueva plaza de alta dirección: el coordinador de Actividades de los conservatorios de música. Esta propuesta fue aprobada en el pleno de la Diputación el 4 de noviembre de 2016. Posteriormente, el 19 de mayo de 2017, se publicó la convocatoria de esta plaza en el Boletín Oficial de la Provincia, y el 3 de julio de 2017, David Sánchez Pérez-Castejón, hermano del presidente del Gobierno, fue seleccionado para ocuparla (3) . La investigación judicial sostiene que la plaza fue creada ad hoc para David Sánchez, sin seguir los procedimientos legales establecidos para el acceso a empleos públicos, lo que podría constituir un delito de prevaricación administrativa. También se trata de discernir si, como apunta la investigación, se produjo tráfico de influencias por parte de Miguel Ángel Gallardo en la adjudicación de dicha plaza.

Estos hechos se comenzaron a investigar hace aproximadamente un año, en mayo de 2024 y, concluida la fase de instrucción, la jueza decidió enviar a juicio a David Sánchez y a otras diez personas, incluido Miguel Ángel Gallardo, por presuntos delitos de prevaricación administrativa y tráfico de influencias.

La evolución procesal del caso presenta una segunda dimensión, la que nos trae hasta aquí. El Sr. Gallardo asumiría un escaño en la Asamblea de Extremadura tras la renuncia de la persona que ostentaba el último puesto de diputada de la Asamblea por la provincia de Badajoz y de otros varios potenciales diputados, que procedieron a renunciar al cargo para posibilitar la entrada del Sr. Gallardo en la institución parlamentaria (4) . La entrada a la Asamblea fue posterior a su imputación y conllevó la renuncia del Secretario General de los socialistas extremeños a la Presidencia de la Diputación de Badajoz. Cargo desde el que, presuntamente, habría otorgado ese trato de favor al hermano del hoy Presidente del Gobierno. Esto permitió que el Sr. Gallardo se acogiera al fuero procesal previsto en el art. 18.2 del Estatuto de Autonomía de Extremadura (LA LEY 765/2011)(LA LEY 765/2011), según el cual los diputados autonómicos sólo pueden ser enjuiciados por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma.

Este hecho ha suscitado una notable controversia doctrinal en torno al uso instrumental del aforamiento como mecanismo de alteración del juez ordinario predeterminado por la ley, vulnerando con ello el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y los límites del ius puniendi del Estado constitucional. Y, en concreto a la garantía del juez legal predeterminado por la ley, que viene a satisfacer la garantía de garantías que supone el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978))

Durante estos últimos días se ha estado debatiendo si la renuncia a una función ejecutiva en el ámbito local para acceder a un cargo parlamentario, mediante un procedimiento interno que refleja la falta de democracia interna y los liderazgos cesaristas dentro de los partidos políticos, supone un quebranto del ordenamiento jurídico. Pues, como en algún ámbito se ha afirmado: su consecuencia inmediata y el fin en sí mismo de la operación es la alteración del órgano judicial competente. Lo que podría ser interpretado como un fraude de ley, de carácter procesal, contraria a la buena fe procesal y al principio de igualdad en la aplicación de la ley penal (art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889)).

III. ¿Un posible quebranto del ordenamiento jurídico y un uso pervertido de la figura del «aforamiento»?

La reacción procesal posterior a la imputación del Sr. Gallardo ha suscitado una legítima preocupación en clave constitucional, al evidenciar una utilización estratégica de la figura del aforamiento que podría entrañar una desviación de poder incompatible con los principios fundamentales del Estado de Derecho. Tras ser procesado por presuntos delitos de prevaricación administrativa y tráfico de influencias, Gallardo renunció a sus cargos en la Diputación de Badajoz y en el Ayuntamiento de Villanueva de la Serena para, de forma prácticamente inmediata, con el fin de asumir un escaño en la Asamblea de Extremadura. Presuntamente para tener más notoriedad en la labor de oposición del Grupo Parlamentario Socialista frente a la Presidenta Guardiola, ¿pero por qué había esperado hasta ahora? Esta maniobra, que le confiere la condición de aforado ante el Tribunal Superior de Justicia autonómico conforme al 18.2 del Estatuto de Autonomía.

El aforamiento, entendido como una prerrogativa procesal derivada del ejercicio de funciones públicas representativas, tiene como finalidad garantizar el ejercicio independiente y eficaz de los cargos constitucionalmente protegidos; no obtener un privilegio procesal en términos de competencia jurisdiccional.

La cuestión es que esta figura no puede operar como instrumento de obstrucción a la acción de la justicia ni como refugio para eludir la jurisdicción ordinaria. Va contra toda lógica de un Estado Social y Democrático de Derecho sustentado sobre el valor, principio y derecho a la igualdad (arts. 1.1. y 14 CE). La posibilidad de modificar voluntariamente la condición procesal de un imputado mediante una reconfiguración ad hoc de su estatus político, sin que medie un mandato electoral directo, ni una justificación funcional vinculada al ejercicio activo de funciones parlamentarias, convierte el aforamiento en una figura susceptible de instrumentalización perversa. Y este caso supone una constatación de las afirmaciones que se acaban de exponer, no cabe ninguna duda.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, esta conducta puede ser analizada a la luz del art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889) que proscribe el fraude de ley:

• — El aforamiento ha sido utilizado formalmente dentro de los cauces legales,
• — Pero con una finalidad distinta a la prevista por el ordenamiento jurídico.

El efecto último de la operación de la cúpula del PSOE en Extremadura ha buscado, me atrevo a afirmar: alterar el juez natural predeterminado por la ley y, con ello, las garantías de imparcialidad en la instrucción y enjuiciamiento del proceso. Por ello, se podría llegar a defender una vulneración del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), al consagrar el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Este debería ser un límite infranqueable a cualquier alteración discrecional de las reglas objetivas de competencia.

Lo más preocupante, no obstante, es que la falla del sistema genera una erosión significativa en la confianza pública hacia las instituciones representativas y el sistema judicial. La percepción ciudadana de que el aforamiento puede ser manipulado como escudo frente a la responsabilidad penal individual distorsiona el principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y vacía de contenido la promesa constitucional de que los poderes públicos deben actuar con sometimiento pleno a la legalidad y al interés general (arts. 9.1. y 103.1 CE).

En este mismo sentido, cabe recordar algunos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional. En la ETC. 68/2001, F.J. 2º afirmó: los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente. En las SSTC 22/1997 (LA LEY 3834/1997), F.J. 7º (LA LEY 3834/1997) y 69/2001, F.J. 6º (LA LEY 3269/2001) afirmó que el aforamiento está destinado a proteger la independencia institucional tanto de las instituciones parlamentarias como del Poder Judicial frente a potenciales presiones externas o las que pudiera ejercer el propio encausado por razón del cargo que desempeña. Sin embargo, aquí se hace uso del aforamiento precisamente para un objetivo contrario a su significación jurídico-constitucional: obstruir al poder judicial.

Por ello, defendemos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional llega a afirmar de manera implícita que no puede utilizarse como un mecanismo para eludir la jurisdicción ordinaria ni para obstaculizar la acción de la justicia. Entonces, la figura de los aforamientos debería aplicarse de manera restrictiva, garantizando así el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y evitando cualquier forma de privilegio procesal indebido.

En este mismo sentido, tampoco dejar de atenderse la circunstancia de que, precisamente, los tribunales más en la cúspide de la organización judicial en España son los que más sospechas de influencia política tienen, debido a la circunstancia de que su designación depende del Consejo General del Poder Judicial y que, en el caso específico del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas, conforme al art. 330.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)(LA LEY 1694/1985), uno de los magistrados es propuesto a través de una terna, sobre la que decide el Consejo, que procede como propuesta de la Asamblea legislativa (5) .

IV. Conclusiones y perspectivas de futuro

El «Caso Gallardo» no sólo plantea una cuestión de legalidad administrativa y penal respecto del acceso al ámbito de la función pública, sino que activa importantes interrogantes en torno a la legitimidad constitucional del uso táctico del aforamiento, la protección efectiva de los derechos fundamentales en el proceso penal, y la necesidad de preservar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y a la jurisdicción. Sin que la ciudadanía, como en este caso, sea ingenua a la hora de percibir y exponer que los ciudadanos de a pie tenemos una categoría inferior y que los representantes públicos ostentan privilegios que les elevan a un estatus superior de ciudadanía.

En consecuencia, nos encontramos ante una expresión clara del déficit de legitimidad material de ciertas prerrogativas institucionales cuando se desconectan de su fundamento originario y se convierten en meros mecanismos de defensa personal frente al poder judicial. Hace unos años se abogó por una profunda revisión del régimen de aforamientos en España, sobre todo en el ámbito autonómico, con el objetivo de limitarlo a supuestos funcionales estrictamente necesarios y de impedir su utilización como instrumento de blindaje individual. Hoy vuelve a reabrirse ese debate, pues el «Caso Gallardo» ofrece una oportunidad crítica para reabrir este debate desde un enfoque estructural, atendiendo no sólo a las disfunciones prácticas del sistema, sino también a su incompatibilidad con una concepción sustantiva de la democracia constitucional, basada en la responsabilidad política y jurídica efectiva de todos los poderes públicos.

Y aunque comparto la idea de que en el pasado la búsqueda de la eliminación de los aforamientos por voz de formaciones de corte populista fuera una moda pasajera y podría poner en peligro la democracia representativa (6) ; este caso vuelve a traer a la palestra que sí, que, en realidad, así lo percibe la opinión pública. Por lo que deberíamos emprender reformas al respecto, sustentándonos en las siguientes razones:

• — El «Caso Gallardo» pone en evidencia un preocupante desfase entre el diseño teórico de la figura del aforamiento y su aplicación práctica en determinados contextos: ha llegado a ser desvirtuada hasta convertirse en un instrumento de protección personal frente a la acción de la justicia penal ordinaria.
• — Más allá del reproche ético o político, el uso estratégico del aforamiento cuestiona directamente la legitimidad de esta figura, especialmente cuando no responde a una necesidad funcional objetiva, sino a una maniobra procesal posterior a la imputación.

Así, el aforamiento requiere una reforma que asegure su estricta vinculación a la función pública activa y que cierre definitivamente la puerta a cualquier uso que comprometa los principios de imparcialidad judicial, igualdad ante la ley y tutela judicial efectiva, que deben prevalecer frente a cualquier tentación de blindaje político. Está en juego la confianza pública en las instituciones democráticas y el propio Estado de Derecho.