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I. Introducción

Son muy numerosos los problemas jurídicos que plantea la filiación, ya sea por naturaleza o adoptiva y éstos se multiplican cuando la misma está llamada a producir efectos en otros países y que son de la mas diversa índole como el derecho de familia (responsabilidad parental, visitas o alimentos), sucesiones (legítimas o sucesión intestada), de la persona (nacionalidad, vecindad, apellidos) o incluso penal (tipos penales específicos o circunstancias modificativas).

Es por ello que la elaboración de instrumentos internacionales referentes a esta materia tiene una gran trascendencia, si bien encuentra enormes dificultades ante los diferentes sistemas y valores con ello relacionados.

El único instrumento multilateral en la actualidad vigente es el referido a la adopción internacional y éste es el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 29 de mayo de 1993 del que son 106 los Estados partes y que se aplica (art. 2) cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante («el Estado de origen») ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante («el Estado de recepción»), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el de origen. En todo caso, debe indicarse que este Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación.

Junto a lo anterior, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (su Oficina Permanente) está estudiando las cuestiones que se plantean en relación con la filiación distintas a las derivadas de una adopción internacional, incluyendo los acuerdos internacionales de filiación subrogada. A tal efecto en 2015 se creó un grupo de expertos cuyos trabajos concluyeron en 2022 tras la publicación de su informe final, habiéndose constituido tras ello en marzo de 2023 un grupo de trabajo que está previsto que publique sus conclusiones en noviembre de 2025 siendo diversas las problemáticas que al mismo se plantean y entre ellas la referente a explorar si es posible elaborar uno o dos instrumentos sobre la materia (uno para filiación y otro para maternidad subrogada).

Donde el trabajo encaminado a la elaboración de un instrumento internacional sobre filiación está más avanzado es en el ámbito de la Unión Europea. El impuso para ello se dio en el discurso sobre el estado de la Unión pronunciado el 16 de septiembre de 2020 ante el Parlamento Europeo por la Presidenta de la Comisión Europea Ursula von der Leyen. En él, tras indicar que se ha de fomentar el reconocimiento mutuo de las relaciones familiares en la UE, dijo la Presidenta de la Comisión sobre la filiación lo siguiente: «If you are parent in one country, you are parent in every country» (Si usted es progenitor en un país, también lo es en todos los demás países).

Ello fue la base sobre la que se elaboró la «Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, al Derecho aplicable, al reconocimiento de las resoluciones y a la aceptación de los documentos públicos en materia de filiación y a la creación de un certificado de filiación europeo». Bruselas, 7.12.2022. COM (2022) 695 final 2022/0402 (CNS) que tiene su amparo normativo en el art. 81.3 TFUE (LA LEY 6/1957). Dado lo sensible de la materia objeto de la propuesta, en ella se destaca especialmente el respeto a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad reflejando de forma expresa el art. 5 de la propuesta que el reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros en materia de filiación. No obstante lo anterior, la propuesta ha sido objeto de críticas por parte de ciertos sectores en algunos Estados miembros.

La propuesta sigue en trámite (la decisión depende de los Estados miembros) y ante la problemática que plantea la obtención de la unanimidad (necesaria en este ámbito), cabe que se pueda suscitar la opción de avanzar mediante una cooperación reforzada como se ha hecho en otros ámbitos del derecho de familia cuales son el de la ley aplicable al divorcio, competencia, ley aplicable y reconocimiento y ejecución en regímenes económico matrimoniales o efectos económicos de las uniones registradas.

Para los casos en que no sea de aplicación un instrumento internacional (la mayoría, pues si bien muchos de los convenios bilaterales de cooperación civil no excluyen la materia aquí considerada no dan respuesta a la mayoría de las cuestiones que estos casos plantean), se debe acudir a las normas internas que son para la adopción internacional la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (LA LEY 13212/2007) y para los demás supuestos la LOPJ (LA LEY 1694/1985) en cuanto a competencia judicial internacional, Título Preliminar del Código Civil en lo que respecta al derecho aplicable y Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015) en lo que se refiere al reconocimiento y ejecución.

Tras esta introducción, se procede al análisis de la regulación existente en las cuestiones que es siempre necesario resolver en los supuestos en que la problemática jurídica de la filiación tiene vínculos entre diferentes Estados. Estas son las referentes a competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución.

II. Competencia judicial internacional

Respecto de la misma existe un diferente régimen según se trate de casos de adopción internacional y los restantes, entendiendo por los primeros (como antes se ha expuesto) aquellos en que un menor residente habitual en un Estado va a ser adoptado por unas/s personas residentes en otro.

1. Competencia judicial en casos de adopción internacional

La misma se regula en el art. 14 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (LA LEY 13212/2007) a la que remite el art. 22 quáter e) LOPJ (LA LEY 1694/1985). Según tal precepto:

«Artículo 14. Competencia judicial internacional para la constitución de adopción en supuestos internacionales.

1. Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos:

a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.

b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.

2. La nacionalidad española y la residencia habitual en España se apreciarán, en todo caso, en el momento de la presentación del ofrecimiento para la adopción a la Entidad Pública».

Esta regulación no se va a ver afectada de aprobarse el Reglamento de la Unión Europea en materia de filiación, ya que la propuesta excluye los casos de adopción internacional en el sentido que se le viene dando, esto es, aquella en la que adoptante/s y adoptando/a/s residen en diferentes Estados en el momento en que se constituye.

2. Competencia judicial internacional en materia de filiación

En este apartado se analizan todas las demás cuestiones que plantea la filiación, incluyendo la adoptiva siempre que no se considere adopción internacional en el sentido antes mencionado (ejemplo de adopciones que tendrían aquí cabida son aquellos en los que adoptante/s y adoptando/a/s residen en el mismo Estado si bien tienen nacionalidades diferentes). Su regulación afecta a todos los aspectos relacionados con la filiación desde su determinación inicial hasta la reclamación o impugnación.

No existe un convenio internacional específico que regule la cuestión aquí analizada, lo que suscita la posibilidad de que para resolver un caso de filiación con vínculos trasnacionales puedan declararse competentes además de los tribunales españoles, los de otro Estado en base a sus normas internas en materia de competencia judicial internacional como se ha indicado en la STS 223/2018 de 17 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1281 (LA LEY 26099/2018)) con los problemas que de ello pudieren derivar y en concreto el de dictarse resoluciones contradictorias, máxime cuando la regulación que sobre litispendencia internacional se contiene en el art. 39 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015) no obliga (solamente se establece como una opción) a los tribunales españoles a suspender el procedimiento caso de conocer que sobre la misma cuestión se está siguiendo otra causa en otro Estado.

La regulación de la competencia judicial internacional en materia de filiación se contiene en el art. 22 quáter d) LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece lo siguiente:

«d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.»

El criterio de la nacionalidad en principio no debería plantear problemas que ello no obstante sí se dan en lo que es la noción de residencia habitual dado que es un concepto cuya concreción depende de las concretas circunstancias de cada caso.

De aprobarse la propuesta de Reglamento, el régimen que acaba de mencionarse va a cambiar radicalmente, pues los tribunales de un Estado miembro de la Unión Europea serán competentes en materia de filiación siempre que sean los de cualquiera de los Estados que concreta el art. 6 de la propuesta que determina el Estado a cuyos tribunales corresponde la resolución del caso, no el concreto tribunal competente dentro de este Estado, lo que en el caso de España implica el recurso al art. 50 LEC. (LA LEY 58/2000)

Los tribunales competentes pueden ser los de mas de un Estado miembro al emplearse la «o» en la enumeración. En concreto estos son los del Estado miembro:

«a) de la residencia habitual del hijo o de la hija en el momento en que se somete el asunto al órgano jurisdiccional, o

b) de la nacionalidad del hijo o de la hija en el momento en que se somete el asunto al órgano jurisdiccional, o

c) de la residencia habitual del demandado en el momento en que se somete el asunto al órgano jurisdiccional, o

d) de la residencia habitual de cualquiera de los progenitores en el momento en que se somete el asunto al órgano jurisdiccional, o

e) de la nacionalidad de cualquiera de los progenitores en el momento en que se somete el asunto al órgano jurisdiccional, o

f) del nacimiento del hijo o de la hija».

De este precepto deriva que los criterios para determinar la competencia son muchos (ello se fundamenta en el principio favor filiationis) y se vinculan a la nacionalidad (de contarse con mas de una cabe fundar la competencia en cualquiera de ellas como se precisa en el considerando 41), residencia habitual de progenitores e hijos (cualquiera que sea la edad de éstos pues la problemática referente a la filiación se puede plantear asimismo respecto de quienes sean mayores de edad) y al lugar de nacimiento del hijo (no se fija para este criterio un límite temporal, con lo que de ejercitarse una acción de filiación referente a un mayor de edad, ello sería posible hacerlo en un Estado con el que hace ya muchos años que se carece de vinculación - esta ausencia de vinculación hará que en la práctica no es esperable que se recurra a este criterio si bien ello sería perfectamente posible).

La definición de quien deba entenderse como «progenitor» no se especifica en el articulado del Reglamento, sino en su considerando 24 que da una noción amplia. Así indica: «El término «progenitor» que figura en el presente Reglamento debe entenderse, según proceda, en el sentido de que se refiere al progenitor o a la progenitora legal, al progenitor o a la progenitora intencional, a la persona que afirma ser progenitor o progenitora o a la persona respecto de la cual el hijo o la hija reclaman la filiación.»

Dada la posibilidad de que se tramiten en paralelo procedimientos en diversos países, la propuesta contiene una regulación de la litispendencia (art. 14) conforme a la que todos los órganos jurisdiccionales distintos de aquel al que se haya sometido el asunto en primer lugar deben suspender (es obligatorio) de oficio el proceso en tanto no se declare competente el primero.

De no resultar competente ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro conforme a las reglas anteriores, opera el criterio competencial derivado de la presencia (no residencia) del hijo o hija en un Estado miembro (art. 7). En su defecto se aplican las normas nacionales en materia de competencia judicial internacional (art 8) que en el caso de España son las contenidas en el art. 22 quáter d) LOPJ (LA LEY 1694/1985), si bien las mismas no cierran los criterios competenciales (como es lo habitual en otros instrumentos) ya que el criterio de cierre es el del forum necessitatis (art. 9) que permite a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro resolver sobre la filiación cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a otras disposiciones del Reglamento, en casos excepcionales, si resultase imposible o no pudiese razonablemente incoarse o desarrollarse el proceso en un tercer Estado con el cual el asunto tuviese una vinculación estrecha, si bien en todo caso siempre es necesario que el asunto tenga una vinculación suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional que conozca de él.

El último criterio competencial que fija la propuesta de reglamento viene referido a la posibilidad de resolver sobre la filiación cuando su determinación sea presupuesto para la decisión de un proceso que afecte a otra materia (como responsabilidad parental según el Reglamento 2019/1111 o alimentos conforme al Reglamento 4/2009), aunque en estos casos la decisión que se adopte en materia de filiación solamente surte efecto en el proceso en cuyo marco se haya concretado.

Finalmente, el art. 15 de la propuesta contiene un reconocimiento expreso del derecho del menor que tenga capacidad para formarse sus propias opiniones a expresar su opinión, lo que no es sino reproducción del art. 21 del Reglamento 2019/1111 Bruselas II ter que prácticamente se ha transcrito, si bien la materia aquí considerada es bien diferente, lo que requeriría perfilar de forma mas específica el régimen e incluso la necesidad de esta audiencia.

Lo que se acaba de exponer constata que las normas en materia de competencia judicial internacional contenidas en la propuesta de Reglamento son muy diferentes y mas diversas que las actualmente vigentes.

III. Ley aplicable

También en relación a la ley aplicable existe un diferente régimen según se trate de casos de adopción internacional y los restantes.

1. Ley aplicable en casos de adopción internacional

Esta materia se regula en los arts. 18 ss. de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (LA LEY 13212/2007) al que remite el art. 9.5 CC (LA LEY 1/1889) entendiéndose por adopción internacional aquella en la que es diferente el Estado de residencia de adoptante/s y adoptando/s.

El art. 18 de la Ley 54/2007 (LA LEY 13212/2007) señala al respecto que la constitución de la adopción por la autoridad competente española se rige por lo dispuesto en la ley material española: a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción. b) Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España. Junto a lo anterior se prevé la posibilidad de hacer operativas otras leyes en lo relativo a la capacidad del adoptando y consentimientos necesarios (art. 19), consentimientos, audiencias y autorizaciones (art. 20).

El art. 18 se complementa con el art. 21 que es el que permite dar respuesta a todos los casos en que son competentes las autoridades españolas para constituir la adopción y prevé que cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España, y además no haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer aquí su residencia habitual, la constitución de la adopción se rige: a) Por la ley del país al que ha sido o al que va a ser trasladado el adoptando con la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país; b) En defecto del criterio anterior, por la ley del país de la residencia habitual del adoptando.

2. Ley aplicable en materia de filiación

El precepto que la establece es el art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) (modificado por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015)) según el que:

«4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española».

La redacción anterior del art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) era del siguiente tenor:

«4. El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo».

El cambio operado por medio de la Ley 26/2015 (LA LEY 12419/2015) es importante pues se pasa como primer criterio de conexión de la nacionalidad a la residencia habitual, lo que es destacado en la STS Pleno 224/2018 de 17 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1282 (LA LEY 26100/2018)) en la que señala que el mismo es más realista dado que atiende en primer lugar a la «conexión social» que representa la residencia habitual del hijo. También esta sentencia detalla el momento de aplicación del nuevo régimen, pues en el caso por ella analizado la demanda se interpuso el 25 de abril de 2013 y la sentencia de primera instancia se dictó cuando ya estaba en vigor la Ley 26/2015 (LA LEY 12419/2015), que dio nueva redacción al art. 9.4 CC. (LA LEY 1/1889) La aplicación de una u otra redacción era esencial, dado que la aplicación del derecho francés que era el que resultaría en la regulación anterior (el hijo demandante tenía la nacionalidad francesa) conduciría a declarar que la acción de reclamación de la filiación había caducado por haber transcurrido diez años desde que alcanzó el actor la mayoría de edad, mientras que el derecho español que es el que resultaría aplicable conforme a la nueva regulación (el demandante residía habitualmente en España) atribuye al hijo el ejercicio de la acción durante toda su vida. La sentencia opta por aplicar la nueva redacción sin que considere que ello suponga una aplicación retroactiva de la norma (una acción de reclamación de la filiación da lugar a una sentencia de carácter constitutivo) destacando que el hecho del nacimiento, que es el que determina la relación jurídica de la filiación, no ha agotado sus efectos. Este último razonamiento referente a la aplicación temporal asimismo se reproduce también en la STS Pleno 223/2018 de 17 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1281 (LA LEY 26099/2018)).

La propuesta de Reglamento sobre filiación cambia esta regulación del Código Civil en el sistema en cascada contenido en su art. 17. El mismo prevé que, en primer lugar, la ley aplicable sea la del Estado de residencia habitual de la persona que dé a luz en el momento del nacimiento (con independencia del tiempo transcurrido con lo que se puede dar el caso de que este criterio se aplique, aunque hayan pasados muchos años y se carezcan en ese momento de vínculos con el Estado en que se produjo el nacimiento). Es el lugar de residencia de la persona que da a luz (no donde se produce el nacimiento), lo que ofrece un criterio de estabilidad y evita que se pueda elegir algo tan importante como la ley aplicable a la filiación por el simple hecho de desplazarse a otro país para dar a luz. La residencia que determina la ley aplicable es la de la persona que da a luz y no la del recién nacido por los problemas que plantea eta última de cara a su determinación. Cuando no pueda concretarse la residencia habitual de la persona que da a luz, se aplica la ley del Estado de nacimiento del hijo o de la hija.

No obstante lo anterior, la propuesta de Reglamento establece una excepción para el caso en el que ley aplicable conforme a los criterios antes expuestos dé lugar a la determinación de la filiación por lo que respecta a un solo progenitor o una sola progenitora. En este caso (y aplicando el principio del favor filiationis) la propuesta prevé la posibilidad de aplicar a la determinación de la filiación en lo que respecta al progenitor o progenitora 2 (aquel cuya filiación no la determina la ley aplicable a la filiación) una ley diferente (ello supone que para determinar la filiación de un progenitor se aplicaría una y para el otro una distinta). Para la concreción de la ley aplicable a la filiación de este progenitor 2 no se fija una cascada, sino que se prevé que esta ley sea la del Estado de nacionalidad del primer progenitor (aquel cuya filiación ya está determinada) o del segundo, o la ley del Estado de nacimiento del hijo o de la hija.

La ley concretada es aplicable para la determinación de la filiación en sí misma considerada, pues lo que son las formalidades de los actos que la determinan cabe que los mismos se ajusten a cualquiera de las leyes que precisa el art. 20 de la propuesta de Reglamento que indica que se pueden sujetar tales formalidades a cualquiera de las siguientes leyes: * ley aplicable a la determinación de la filiación de conformidad con lo antes mencionado; * ley del Estado en el que el autor del acto tenga su residencia habitual; o * ley del Estado en el que se realizó el acto. Para la prueba de la filiación las exigencias de estos actos son las antes indicadas, aunque a las mismas se añade la posibilidad de probar la filiación por cualquier medio admitido por la ley del foro (precisión ésta que cabe entender lógica al ser de derecho procesal).

En materia de ley aplicable, la propuesta de Reglamento, además de establecer el principio de aplicación universal y la exclusión el reenvío, contiene una cláusula de orden público conforme a la que cabe dejar de hacer operativa la ley que se determine como aplicable cuanto su aplicación sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro. La aplicación del orden público se destaca en la propuesta que siempre se debe hacer respetando los derechos fundamentales y los principios reconocidos en la Carta, en particular su artículo 21 sobre el principio de no discriminación. Tal previsión tiene por objeto evitar que los hijos puedan ser tratados de forma diferente según cual fuere el tipo de filiación de que se trate (natural o adoptiva) o quienes sean sus progenitores y en particular si se trata de personas de un mismo sexo.

El supuesto en el que con mas frecuencia cabe entender que se puede activar esta cláusula de orden público es el de los casos en que la ley aplicable determine la filiación en base a acuerdos de filiación subrogada, realidad sobre la que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en casos de reconocimiento de este tipo de filiaciones en donde la misma se ha considerado contraria al orden público español (argumentación que cabría entender operativa asimismo en lo que es la concreción de la ley aplicable) pudiéndose citar a título de ejemplo las STS 277/2022 de 31 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1153 (LA LEY 37309/2022)); STS 1626/2024 de 4 de diciembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:5879 (LA LEY 340284/2024)) o STS 496/2025 de 25 de marzo de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:1262 (LA LEY 60605/2025))

La primera de las resoluciones antes mencionadas, la STS 277/2022 de 31 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1153 (LA LEY 37309/2022)) viene referida a la denegación de reconocimiento, si bien lo en ella expuesto se considera asimismo puede ser tomado en consideración en lo que es la aplicación de la cláusula de orden público en materia de derecho aplicable. En ella (se estima de interés reflejar su contenido por el análisis que hace de la filiación subrogada y el contenido de uno de estos contratos), tras exponer el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños (Asamblea General de la ONU de 15 de enero de 2018) se indica:

«6.- Las vulneraciones de los derechos de la madre gestante y del niño fruto de la gestación por sustitución que se describen en dicho informe de la Relatora Especial de la ONU concurren en el caso objeto de este recurso. El contrato de gestación por sustitución suscrito en el caso objeto del recurso tiene las características comunes a estos contratos, expuestas tanto en dicho Informe de la Relatora Especial como en el Informe del Comité de Bioética de España sobre los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada de 2017, así como en otros informes encargados por instituciones públicas y en la mayoría de la literatura científica existente sobre esta cuestión.

7.- Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual («tantas transferencias embrionarias como sean necesarias», «llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida», «tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo»). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica («la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre», «la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil "México Subrogacy" S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo», «la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño»). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, «salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal»), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga «a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre». Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

8.- No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales.

9.- En definitiva, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente. Para que el contrato llegue a buen término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano».

IV. Reconocimiento y ejecución

También en reconocimiento y ejecución existe un diferente régimen según se trate de casos de adopción internacional y los restantes.

1. Reconocimiento y ejecución en casos de adopción internacional

Respecto de la adopción internacional (en el sentido que se viene dando a la misma) en lo que respecta al reconocimiento, el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 29 de mayo de 1993 (LA LEY 2853/1995) parte del principio conforme al que una adopción certificada como conforme al mismo por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, es reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes, solamente pudiéndose denegar cuando la adopción sea manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño.

2. Reconocimiento en materia de filiación

El mismo requiere de la obtención del exequátur conforme al procedimiento previsto en los arts. 52 ss. de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015) y sin perjuicio de las especialidades que pueden derivar de convenios bilaterales que no excluyan esta materia de su ámbito. Uno de los motivos de no reconocimiento es el del orden púbico que se establece en el art. 46.1.a) de la Ley 29/2015 (LA LEY 12550/2015). Entre ellos se incluyen los casos de reconocimiento de resoluciones extranjeras que determinen una filiación fruto de la gestación subrogada según antes se ha detallado al exponer el régimen de la operativa del orden público en materia de derecho aplicable. No obstante lo anterior, el que no se reconozca la filiación resultante de una gestación subrogada no es obstáculo para que en beneficio del niño se pueda acudir a la constitución de la adopción como se ha reconocido en la STC 28/2024 de 27 de febrero de 2024 (ECLI:ES:TC:2024:28 (LA LEY 24081/2024)) o en la antes citada STS 277/2022 de 31 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1153 (LA LEY 37309/2022)), también habiéndose manifestado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos siempre que exista un vínculo genético entre el niño y un comitente varón o si existe una vida familiar fáctica entre el niño y el o los comitentes. Así se ha pronunciado desde las STEDH, Sección 5ª, Mennesson c. Francia, asunto 65192/11, 26 de junio de 2014, y Labassée c. Francia, asunto 65941/11, 26 de junio de 2014; STEDH (Sala Segunda) de 27 de enero de 2015. De igual modo tampoco se estima que es obstáculo para el ejercicio de acciones de reclamación de la filiación por parte del progenitor que genéticamente lo es en el supuesto en que no se haya inscrito la filiación o que la inscripción extranjera no se vea reconocida en España dado que según se establece en la directriz segunda de la Instrucción de 28 de abril de 2025 (LA LEY 12369/2025), de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución (BOE 1.05.2025):

«En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente».

A nivel de Unión Europea ha tenido una gran trascendencia la STJUE (Gran Sala) de 14 de diciembre de 2021, Asunto C-490/20 (LA LEY 231856/2021) «Pancharevo» (ECLI:EU:C:2021:1008). La misma venía referida a un matrimonio de dos mujeres (una búlgara y otra británica), residentes en España en donde nació una hija expidiéndose por las autoridades españolas un certificado en el que ambas constaban como madres. La madre búlgara pidió un certificado de nacimiento de su hija a las autoridades búlgaras para que tuviera la documentación de identidad de ese país. Estas autoridades solicitaron pruebas de la identidad de la mujer que dio a luz a la niña, que la solicitante no proporcionó (cabe entender que no deseaban tal precisión al considerarse ambas madres), con lo que se denegó la expedición del certificado de nacimiento, basándose en la falta de información acerca de la identidad de la madre biológica y en la contrariedad con el orden público internacional búlgaro de la mención de dos progenitores de sexo femenino. La solicitante recurrió la decisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa búlgara que planteó una cuestión prejudicial señalando que la niña tenía la nacionalidad búlgara y en concreto si la negativa a la expedición de documentación podría obstaculizar el pleno disfrute de los derechos derivados de la ciudadanía europea y en particular el ejercicio de la libre circulación (arts. 20 (LA LEY 6/1957) y 21 del TFUE (LA LEY 6/1957)). En esta sentencia el TJUE analiza la cuestión desde la perspectiva de la ciudadanía europea que comprende, en particular, la libertad de circulación y residencia, también en relación con el Estado de origen, con lo que considera que las autoridades búlgaras están obligadas a expedir un pasaporte en el que conste la nacionalidad de la niña siendo ello independiente de que el Derecho nacional exija la previa expedición de un certificado de nacimiento, pues el que según el Derecho nacional no pueda expedirse un certificado de nacimiento no puede invocarse para justificar la negativa a expedir un documento de identidad o pasaporte. La STJUE establece que todos los Estados miembros están obligados a reconocer el certificado de nacimiento expedido en España, en calidad de documento que habilita a las personas mencionadas como progenitores para acompañar a la menor en el ejercicio de su derecho de libre circulación. En todo caso la STJUE precisa que la filiación como estado civil es competencia de los Estados miembros siendo ellos quienes deciden si admiten o no el matrimonio de personas del mismo sexo y la parentalidad de estas parejas.

En materia de reconocimiento y ejecución, la propuesta de Reglamento distingue entre resoluciones judiciales, documentos públicos con efecto jurídico vinculante, documentos públicos sin efecto jurídico vinculante, además de crear la figura del certificado de filiación europeo. El establecimiento de este abanico tan amplio de posibilidades deriva de la existencia de diferencias en los derechos internos en torno a los documentos relativos a la filiación.

En lo que son las resoluciones judiciales, la propuesta fija una noción amplia de órgano jurisdiccional pues incluye a toda autoridad de un Estado miembro que ejerce funciones judiciales en materia de filiación, partiendo del principio del reconocimiento automático (art. 24) y una distinción semejante a la contenida en el Reglamento 2019/1111 respecto de las decisiones adoptadas en materia de nulidad, separación o divorcio con las siguientes opciones: * reconocimiento registral (que no requiere de ningún procedimiento especial para la actualización de los asientos del registro civil - el único requisito exigible es que la decisión sea firme, requisito que no se exige para los restantes supuestos); * reconocimiento incidental (cuando se plantea con carácter previo a una decisión sobre otra materia de la que la concreción de la filiación es presupuesto); * obtención de una decisión sobre reconocimiento que pueda surtir plenos efectos interesando que se declare que no existen motivos de denegación del reconocimiento y que puede solicitar «cualquier parte interesada» con lo que en principio no es necesario que la haga quien haya sido parte en el procedimiento en el que dictó la resolución a la que afecta el reconocimiento y * solicitud de denegación del reconocimiento que se rige en todos los aspectos por el Derecho nacional. Solamente el reconocimiento a los efectos del registro civil requiere que la decisión adoptada sea firme.

Los motivos de denegación del reconocimiento se exponen en el art. 31 de la propuesta de Reglamento y de ellos destaca el referente a que el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro en el que se invoca el reconocimiento, teniendo en cuenta el interés del hijo o de la hija. Respecto de este motivo de oposición precisa la propuesta de Reglamento que debe procederse a su aplicación respetando los derechos fundamentales y los principios reconocidos en la Carta, en particular su artículo 21 sobre el principio de no discriminación. Esta previsión tiene por objeto evitar que los hijos puedan ser tratados de forma diferente según cual fuere el tipo de filiación de que se trate (natural o adoptiva) o quienes sean sus progenitores y en particular si se trata de personas de un mismo sexo.

En cuanto a si los argumentos antes expuestos detallados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre no reconocimiento de los casos en que la filiación deriva de una gestación subrogada podrían incorporarse aquí (en todo caso siempre la última interpretación correspondería al TJUE al tratarse de un concepto del Derecho de la Unión Europea) es de señalar que la oposición al orden público prevista en la propuesta de Reglamento debe ser «manifiesta», expresión ésta que no se incluye en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015).

A la misma no se refiere de forma específica la propuesta de Reglamento, si bien en su Exposición de Motivos (que detalla el contexto de la propuesta, aunque ello no se incorpora al texto en cuanto que tal, pues no son sus considerandos) se indica lo siguiente (podría ser fundamento de una argumentación tendente al no reconocimiento - el destacado en negrita es propio):

«(…) En un caso determinado, dicho reconocimiento debería ser manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro en el que se solicita el reconocimiento porque, por ejemplo,se han vulnerado los derechos fundamentales de una persona en la concepción, el nacimiento o la adopción del hijo o de la hija o en la determinación de la filiación.Los órganos jurisdiccionales u otras autoridades competentes no deben poder negarse a reconocer una resolución judicial o un documento público emitidos en otro Estado miembro cuando ello sea contrario a la Carta y, en particular, a su artículo 21, que prohíbe la discriminación, incluida la de los hijos. Así pues, las autoridades de los Estados miembros no pueden denegar, por razones de orden público, el reconocimiento de una resolución judicial o un documento público que determine la filiación por adopción por un solo hombre o respecto de dos progenitores de una pareja del mismo sexo por el mero hecho de que sean del mismo sexo (…)».

En todo caso cabe indicar que la propuesta de Reglamento afecta únicamente a resoluciones dictadas en Estados miembros de la Unión Europea y solamente algunos de ellos reconocen la gestación subrogada, aunque en supuestos en que sea altruista (y en condiciones muy estrictas).

Los otros motivos de oposición vienen referidos a situaciones de rebeldía sin que se hubiere notificado o trasladado el escrito de incoación o un documento equivalente; que la resolución se haya dictado sin que se haya dado la posibilidad de ser oída a aquella persona que alegue que la resolución judicial menoscaba el ejercicio de su paternidad o maternidad; que la resolución judicial fuere irreconciliable, y en la medida en que lo fuere, con otra dictada posteriormente en materia de filiación en el Estado miembro en que sea invocado el reconocimiento. El requisito de deber ser la decisión «posterior» implicaría que la decisión anterior y lo en ella resuelto ha sido controvertida en esta decisión posterior; que la resolución fuere irreconciliable, y en la medida en que lo fuere, con otra dictada posteriormente en relación con la filiación en otro Estado miembro (y solamente dictada en un Estado miembro no en un tercer Estado aunque se haya reconocido en un Estado miembro ya que la referencia es la resolución referente a la filiación), siempre y cuando la resolución judicial dictada con posterioridad reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro en que sea invocado el reconocimiento.

A los anteriores se añade un motivo de denegación que es opcional (en los demás se emplea el término «se denegará» mientras que en este se alude a que «puede denegarse») y que se refiere al hecho de haberse dictado la resolución sin que se haya dado a los hijos la oportunidad de expresar su opinión, a menos que ello vaya en contra del interés del menor. El carácter opcional pudiere derivar del hecho de que en los casos en los que la filiación se determina exclusivamente en base a un fundamento biológico, la audiencia del hijo en principio podría no entenderse relevante (no así en los supuestos en que se fundase en posesión de estado).

La propuesta de Reglamento asimismo contiene preceptos referentes al reconocimiento de los documentos públicos con efecto jurídico vinculante referentes a la filiación (no son habituales, ya que lo ordinario es que se trate de resoluciones judiciales o de documentos públicos sin efecto vinculante). En relación a ellos se parte (arts. 36 ss.) del principio de reconocimiento automático siendo los motivos de denegación semejantes a los antes mencionados con la diferencia de no operar el referente a problemas de emplazamiento (pues no lo hay) y el que el relativo a la irreconciabilidad indica que opera no solamente respecto de resoluciones judiciales, sino también en cuanto a documentos públicos que determinan la filiación con efecto jurídico vinculante posterior formalizados o registrados en el Estado miembro donde se interesa el reconocimiento en otro Estado que reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro en que sea invocado el reconocimiento.

Respecto de los documentos públicos sin efecto jurídico vinculante, lo que se hace la propuesta de Reglamento es reconocerles el mismo valor probatorio o el efecto más parecido posible que el que tienen en el Estado de origen, siempre que no sean manifiestamente contrarios al orden público del Estado miembro en el que se presenten.

Por último, la propuesta de Reglamento prevé la creación de un certificado de filiación europeo que se inspira directamente en la figura del certificado sucesorio europeo. No es de uso obligatorio y no sustituye a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares. Su finalidad no es sino ser utilizado por el hijo o la hija o su representante legal cuando deba invocarse la condición de filiación del hijo o de la hija en otro Estado miembro.

La propuesta detalla la competencia para su emisión, solicitud e información a proporcionar en la medida en que la misma sea conocida la persona solicitante y necesaria para que la autoridad expedidora acredite los elementos que el solicitante desea que le sean certificados

Los efectos del certificado se concretan en el art. 53 que parte de que el mismo los tiene en todos los Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento especial, presumiéndose que el certificado prueba los extremos que han sido acreditados de conformidad con el Derecho aplicable a la determinación de la filiación. En particular se presume que la persona mencionada en el certificado como hijo o hija de un progenitor o una progenitora o unos progenitores tiene la condición mencionada en el certificado. Este certificado es título válido para la inscripción de la filiación en el registro competente de un Estado miembro, si bien los requisitos legales para tal inscripción son competencia de los Estados miembros

A la persona interesada se le da una copia del certificado que tiene una validez permanente, a diferencia del certificado sucesorio cuyas copias tienen una validez de seis meses (art. 70.3 del Reglamento (UE) n.^o 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 (LA LEY 13239/2012), relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo).