Volver a página de inicio

I. El contexto: nuevos vientos en el departamento de justicia de los Estados Unidos

El 10 de febrero de 2025, el Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, firmaba la orden ejecutiva núm. 14209, titulada «Pausing Foreign Corrupt Practices Act Enforcement to Further American Economic and National Security» (1) , que suspendía la aplicación de la Foreing Corrupt Practice Act (FCPA), por un plazo de 180 días.

Esta norma, aprobada en el año 1977, con la finalidad de castigar el pago de sobornos a funcionarios extranjeros fuera de los Estados Unidos, había supuesto, hasta ahora, un instrumento poderoso en la lucha global contra la corrupción, al permitir perseguir por prácticas corruptas en terceros países, no solo a las empresas estadounidenses sino también, y particularmente, a las empresas no estadounidenses. El temor a esta persecución por parte de las autoridades americanas había fomentado, por otro lado, una cierta «globalización» del contenido de los programas de cumplimiento normativo, especialmente, de las grandes multinacionales, para ajustarse, en todo caso, a las exigencias de las Fiscalía Federal estadounidense (2) .

La suspensión temporal de la aplicación de esta norma ha sido relevante y, como veremos, supone un giro significativo de la política estadounidense frente a la corrupción, que se ha materializado, por otro lado, con la publicación, el 9 de junio de 2025, de nuevas directrices para la aplicación de la norma.

No es este, sin embargo, un cambio aislado. Al contrario, durante el primer semestre del año 2025, han sido varios los memorándums y guías dirigidas a los miembros del Departamento de Justicia (DOJ) que marcan nuevas prioridades y nuevas políticas en la investigación y persecución de infracciones criminales.

De hecho, apenas cinco días antes de la orden ejecutiva de suspensión de la FCPA, la nueva Fiscal General publicaba uno de estos memorándum, dirigido a todos los empleados del Departamento de Justicia y titulado «General Policy Regarding Charging, plea negotiation, and sentencing». En él, se identifican una serie de áreas prioritarias, que se califican de amenazas históricas, y en las que deben centrar su atención. Estas áreas son: la inmigración ilegal; el tráfico y la trata de seres humanos; las organizaciones criminales trasnacionales, los cárteles y las bandas; la protección de los miembros de las Fuerzas del Orden, el fentanilo y los opiáceos o el terrorismo (3) .

Estas prioridades, como la protección de la seguridad nacional y de la competitividad de la economía estadounidense que están presentes, por ejemplo, como indica su título, en la orden que suspende la FCPA, están llamadas a impregnar la política del Departamento de Justicia, reflejando así la impronta del denominado «American First Aproach», presente en otros muchos ámbitos (4) .

En este contexto, el 12 de mayo de 2025, el jefe de la Sección Criminal del Departamento de Justicia, Matthew R. Galeoti, anunciaba, en un discurso en el encuentro anual sobre delitos financieros y blanqueo de capitales de la Securities Industry and Financial Markets Association (SIFMA´s), una nueva página en la persecución de los denominados delitos de «cuello blanco» y, con ello, una nueva política de persecución de las corporaciones (Corporate Enforcement Policy —CEP—) (5) .

Las modificaciones anunciadas y esbozadas en este discurso se han materializado en dos memorándums de la misma fecha: el primero, marca los pasos de la Sección Criminal del DOJ frente a los delitos de «cuello blanco», con un título, de nuevo, plagado de intenciones —Focus—, Fairness, and Efficiency in the Fight Against White —Collar Crime— y que afecta, en gran medida, a la persecución criminal de las personas jurídicas. El segundo, Memorandum on Selection of Monitors in Criminal Division Matters, regula una cuestión tan sensible para las compañías como es el nombramiento de supervisores independientes, como parte de los acuerdos alcanzados con el DOJ, tras la comisión de un ilícito.

De hecho, estas guías vienen acompañadas de la introducción de cambios relevantes en el apartado 9-47.120 del Justice Manual—Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure— (6) , que clarifican y concretan los beneficios de los que podrán disfrutar las compañías cuando se autodenuncien, colaboren con las autoridades y lleven a cabo las medidas correctoras necesarias para que la conducta ilícita no se repita en el futuro.

La exposición y examen de estas últimas modificaciones, como las introducidas por los dos Memos, de 12 de mayo de 2025, en lo que afectan a los delitos corporativos, son el objeto de este trabajo, en el que también examinaremos las nuevas directrices para la aplicación de la FCPA.

No podemos subestimar las posibles consecuencias de estos cambios y, por ello, es necesario que las empresas españolas las conozcan.

Es cierto que aún es pronto para calibrar cuáles serán exactamente estas consecuencias, pero cuando, en la primera potencia económica del mundo, la pequeña mariposa bate sus alas, hemos de estar preparados para las perturbaciones que genere más allá de sus fronteras.

II. La lucha contra la delincuencia de cuello blanco: prioridades, equidad y eficacia

1. «Menos palo y más zanahoria»

La modificación de la política de la Sección Criminal del Departamento de Justicia frente a los ilícitos cometidos por las corporaciones ha sido y, probablemente, seguirá siendo una constante. Su formulación, por otro lado, a través de Memos y modificaciones del Justice Manual, más allá de la discusión sobre lo acertado o no de sus planteamientos, ha aportado seguridad y transparencia a las empresas, que conocen de antemano las reglas del juego y, particularmente, qué esperar de la Fiscalía cuando afrontan la comisión de una infracción en el seno de la organización (7) .

Las empresas, reconocía Matthew R. Galeotti, en el discurso citado con anterioridad (8) , necesitan claridad y certeza, particularmente, sobre los beneficios concretos que cada una de ellas, sus accionistas, sus consejos de administración y sus clientes pueden obtener a través de la autodenuncia, el reconocimiento de la conducta delictiva, la reparación o la cooperación con el Departamento de Justicia.

La idea central de la relación entre el DOJ y las entidades continúa siendo, pues, la misma: la revelación voluntaria de los ilícitos cometidos en su seno es beneficiosa para todos y debe ser debidamente recompensada, como debe serlo la cooperación plena en la investigación del ilícito y la adoptación de medidas correctoras para evitar su repetición en el futuro –Carrot and Stick Policy-.

Pero esta recompensa, para la nueva Administración estadounidense, ha sido hasta ahora algo «tacaña», mientras que el «palo» ha sido demasiado «rápido y severo». De esta forma se habrían producido investigaciones demasiado largas que, en última instancia, han sido costosas y perjudiciales para las empresas y para el DOJ. Algo que habría provocado, además, cierto efecto disuasorio para la potencial cooperación con las autoridades (9) .

Por ello, en esta nueva etapa, se pretende facilitar aún más el camino a aquellas empresas que colaboren en la lucha contra la delincuencia porque esta lucha, reconocía Matthew R. Galeotti, es de todos; y las empresas, que son la primera línea de defensa, están llamadas a jugar un papel único (10) .

De esta manera, si, en el pasado, algunas políticas del Departamento generaron controversia por implicar una presión excesiva para que las empresas colaboraran con él (11) , el punto de partida del nuevo memorándum de 12 de mayo de 2025 anuncia un marco de relaciones distinto y más amigable: la aplicación extensiva y descontrolada de la ley frente a las empresas estadounidenses y frente a los delitos de «cuello blanco» «supone una carga para aquellas y perjudica los intereses de Estados Unidos. La gran mayoría de las empresas estadounidenses son empresas legítimas que trabajan para ofrecer valor a sus accionistas y productos y servicios de calidad a sus clientes» (12) .

En este nuevo marco de relaciones, los fiscales deben evitar extralimitaciones que castiguen la asunción de riesgos y obstaculicen la innovación. Por estas razones, las políticas de la Sección Criminal del Departamento «deben lograr un equilibrio adecuado entre la necesidad de identificar, investigar y perseguir eficazmente las infracciones penales de empresas y particulares, y, al mismo tiempo, la necesidad de minimizar las cargas innecesarias para las empresas estadounidenses».

2. Nuevas prioridades —Focus—

El nuevo Memo prioriza la persecución de las actividades criminales que tengan lugar en ciertas áreas que, según reconoce, tienen gran impacto en la seguridad nacional y en los intereses económicos de los Estados Unidos.

Son las siguientes:

• 1) Fraudes que: a) tengan lugar en la atención sanitaria o afecten a programas federales o procesos de contratación que perjudiquen al erario público; b) que sean de naturaleza comercial y aduanera, incluida la evasión arancelaria; c) que tengan como víctimas a inversores, individuos y mercados estadounidenses, incluidos, entre otros, los «esquemas Ponzi» (13) , el fraude de inversión, el fraude a personas mayores y a miembros de las Fuerzas Armadas y aquellos que amenacen la salud y la seguridad de los consumidores.
• 2) Conductas que amenacen la seguridad nacional, incluidas las posibles amenazas al sistema financiero estadounidense que provengan de sus «guardianes», como las instituciones financieras y aquellos de sus empleados que violen sanciones o permitan transacciones de cárteles criminales, estados-nación hostiles y/u organizaciones terroristas extranjeras.
• 3) Comportamientos que implique apoyo material por parte de empresas a organizaciones terroristas extranjeras, incluidos los cárteles y las organizaciones criminales trasnacionales.
• 4) Operaciones complejas de blanqueo de capitales, incluidas las organizaciones chinas de blanqueo de dinero y otras organizaciones implicadas en el blanqueo de fondos utilizados en la fabricación de drogas ilegales.
• 5) Las violaciones de la Ley de Sustancias Controladas y la Ley Federal de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos (FDCA), incluida la fabricación y distribución ilegal de productos químicos y equipos utilizados para fabricar píldoras de fentanilo y la distribución ilegal de opioides por parte de profesionales y empresas médicas.
• 6) Los sobornos (y el blanqueo de dinero asociado) que afectan a los intereses nacionales de Estados Unidos, socaven la seguridad nacional del país, perjudiquen la competitividad de las empresas estadounidenses y enriquezcan a funcionarios extranjeros corruptos.
• 7) Otros comportamientos criminales relacionados con los activos digitales y a los que hace referencia expresamente el Digital Assets DAG Memorandum (14) .

Como consecuencia de estos cambios en las actividades delictivas que son prioritarias para la Sección Criminal del DOJ, se introducen algunos ajustes en el programa piloto del Departamento sobre los informantes, para añadir nuevas áreas a las que debe afectar la información para, en su caso, ser tenida en cuenta y dar lugar a una posible recompensa (15) .

Estas nuevas áreas son, entre otras, las siguientes: cárteles internacionales u organizaciones delictivas transnacionales (incluido el blanqueo de dinero, los estupefacientes, la Ley de sustancias controladas y otras infracciones; infracciones por parte de empresas de la ley federal de inmigración); apoyo material al terrorismo; fraude comercial, arancelario y aduanero; o fraude en la contratación pública por parte de empresas.

Resulta pertinente recordar que la necesidad de la protección del informante en los Estados Unidos, que incluye recompensas económicas, aun cuando no está exenta de críticas, siempre ha disfrutado, y continúa haciéndolo, del favor del legislador, especialmente, después de los escándalos financieros ocurridos en la primera década del año 2000 (16) .

3. La persecución de las personas físicas y las jurídicas —Fairness—

El nuevo Memo contra la delincuencia de «cuello blanco» recupera una expresión tradicional predicable de aquellas empresas que cumplen con el Derecho como es la de good corporate citizens, y lo hace para recordar que siempre ha tratado de perseguir a estos delincuentes, sean personas físicas o personas jurídicas.

Pero, a continuación, y tras afirmar que la justicia exige la aplicación equitativa y justa de las leyes penales tanto a los individuos como a las empresas que cometen delitos, afirma que su prioridad es perseguir a los primeros. Son los individuos, declara —ya sean ejecutivos, directivos o empleados de empresas— los que cometen estos delitos, a menudo a costa de los accionistas, los trabajadores y los inversores y consumidores estadounidenses.

Este foco sobre el delincuente-persona física no una novedad. El Justice Manual, en su apartado 9-28.010 —Foundational Principles of Corporate Prosecution— (actualizado en marzo de 2023) ya recogía una declaración similar y llamaba a los Fiscales a perseguir a las personas físicas que cometen los delitos en el seno de la organización:

«Una de las formas más eficaces de combatir la conducta ilícita empresarial es exigir responsabilidades a todos los individuos que cometen irregularidades. Esta exigencia de responsabilidad disuade de futuras actividades ilegales, incentiva cambios en el comportamiento de las empresas, garantiza que se responsabilice de sus actos a quienes corresponda y fomenta la confianza pública en nuestro sistema judicial.

Los fiscales, desde el principio de cualquier investigación relacionada con un posible comportamiento empresarial irregular, deben centrarse en las irregularidades cometidas por los particulares. Al centrarse en la "construcción" de casos contra infractores individuales, el Departamento logra múltiples objetivos. En primer lugar, el Departamento aumenta su capacidad para identificar todo el alcance de la conducta empresarial ilícita. Dado que una empresa sólo actúa a través de individuos, investigar la conducta de los individuos es la forma más eficiente y eficaz de determinar los hechos y el alcance de cualquier mala conducta empresarial. En segundo lugar, al centrarse en los individuos, el Departamento aumenta la probabilidad de que aquellos que conocen las malas prácticas empresariales sean identificados y proporcionen información sobre los individuos implicados a cualquier nivel de una organización. En tercer lugar, el Departamento maximiza la probabilidad de que la investigación penal identifique y responsabilice adecuadamente a los individuos culpables y no sólo a la empresa» (17) .

La atención sobre las personas físicas responsables de los hechos, si acaso, se acentúa. Y lo hace en un contexto en el que la Sección Criminal del DOJ piensa que, de esta manera, persiguiendo a los integrantes de la organización que cometen la infracción, protege mejor a las empresas, porque, afirma, no todas las conductas corporativas indebidas justifican una persecución penal a nivel federal. El procesamiento de individuos, así como las medidas de naturaleza civil y administrativa son, a menudo, apropiados, para hacer frente a los ilícitos empresariales de bajo nivel y reivindicar los intereses de Estados Unidos.

Tampoco es esta una idea totalmente novedosa. Ya en la última actualización del Justice Manual, del año 2024, que afectó, entre otros, a su apartado al 9-28.300 (que fija los criterios generales a ponderar por los Fiscales para decidir si formular o no acusación contra una persona jurídica), se aludía a esta idea central de valorar, para decidir si acusar o no a una persona jurídica (18) , a la eficacia de utilizar otras medidas, civiles o regulatorias, incluyendo aquellas que pudieran derivar de la cooperación de la entidad con otras agencias gubernamentales y a la idoneidad y suficiencia de la persecución de las personas físicas responsables de los hechos (19) .

La insistencia demuestra, sin embargo, que se mantiene la tendencia: el foco de atención está sobre las personas físicas responsables de los ilícitos. Facilitar su descubrimiento es una de las exigencias fundamentales para las empresas que, en consecuencia, deberán cooperar y aportar todo el material incriminatorio del que dispongan contra estas personas.

Esta necesidad de cooperar con la investigación siempre ha sido, por otro lado, una línea clara del DOJ en la persecución de las entidades, que no solo se ha mantenido en el tiempo, sino que ha ido ganando un protagonismo cada vez más acusado.

Este nuevo Memo es un claro ejemplo de ello, aunque pretende hacerlo desde ese nuevo marco de relaciones con las empresas, que hemos calificado como «más amigable», y que se refleja: a) en una recompensa mayor para la empresa cumplidora —good corporate citizen— pues la regla general será que la Fiscalía decline el ejercicio de la acción penal frente a ellas —declination—; b) en una mayor claridad y concreción de los elementos a valorar para que las empresas sean merecedoras de esta recompensa y si no lo fueran, para que alcancen otro tipo de acuerdos; y c) en la fijación de los porcentajes de reducción de las multas de los que se podrán beneficiar, en su caso, las entidades, según el tipo de acuerdo que alcancen, para evitar así posibles arbitrariedades.

En este contexto, y para el caso de que se alcance algún tipo de acuerdo que no implique una declination –guilty agreement (20) , non prosecution agreement, deferred prosecution agreement (21) -, el Memo introduce un elemento, que sí resulta más novedoso, cuál es un mayor rigor en la fijación de los plazos de duración de estos acuerdos que, por su contenido, pueden afectar intensamente a la organización interna de la empresa.

Cabe recordar que, cualquiera que sea la clase de acuerdos, estos suelen incluir la obligación de mejorar los programas de cumplimiento normativo, en ocasiones, bajo la supervisión de un monitor a costa de la propia entidad, pero también otras medidas, todas ellas de gran impacto en la vida interna de la entidad, como: mejoras en la política de comunicación interna y de formación de la entidad; el cierre de una determinada línea de negocios o la realización en ella de cambios para prevenir y compensar las prácticas ilícitas detectadas; la contratación de nuevo personal para el departamento de compliance o la realización de cambios en el personal directivo de la compañía al más alto nivel (22) .

Consciente de esta afectación la directriz es que, a partir de ahora, y con carácter general, cuando los fiscales firmen un acuerdo con empresas que cooperan, corrigen y remedian los daños causados, el plazo de vigencia debe ser apropiado y necesario a la luz de, entre otros aspectos, la gravedad de la conducta indebida, el grado de cooperación y reparación y la eficacia del programa de cumplimiento de la empresa en el momento de la decisión. Estos plazos no deben ser superiores a tres años, salvo en casos extremadamente excepcionales, y los fiscales deben evaluar periódicamente los acuerdos para determinar si deben rescindirse anticipadamente.

Pero, además, se prevé la revisión de la duración de todos aquellos acuerdos que estén en vigor, para valorar si han de rescindirse anticipadamente, teniendo en cuenta factores tales como el tiempo transcurrido tras la resolución, la reducción sustancial del perfil de riesgo de la empresa, el alcance de la reparación y la madurez del programa corporativo de cumplimiento o el hecho de que la empresa denunciara por sí misma la conducta indebida.

A) En especial, el nombramiento de monitors

En este intento de compatibilizar la persecución de la delincuencia corporativa y la menor afectación de la vida interna de las empresas, debe también situarse la clara intención del DOJ de reducir al máximo la imposición a las empresas de supervisores independientes: los llamados monitors.

La imposición de estos monitores independientes para supervisar a la empresa sólo debe acordarse cuando sean necesarios, por ejemplo, porque no quepa esperar de la empresa que aplique un programa de cumplimiento eficaz o que evite la repetición de la conducta indebida subyacente sin una intervención tan severa.

Cuando se impongan, esta medida de vigilancia, por otro lado, debe ajustarse estrictamente al cumplimiento de los objetivos pretendidos, minimizando al mismo tiempo los gastos, las cargas y las interferencias con la actividad empresarial.

Con esta finalidad, el mismo día en el que se publicaba el memorándum contra la delincuencia de cuello blanco, veía la luz el memorándum on Selection of Monitors in Criminal Division Matters (23) .

Se reconoce en este nuevo documento que estos monitores independientes pueden ser un recurso eficaz para garantizar que las empresas infractoras cumplan con los términos de un determinado acuerdo, incluyendo la implementación de un programa de cumplimiento eficaz y reduciendo, así, el riesgo de reincidencia. Sin embargo, también pueden generar gastos sustanciales e interferir con las operaciones comerciales legales.

Por esta razón: 1) se fijan los factores que los fiscales deben considerar al determinar si un monitor es apropiado y cómo se deben aplicar esos factores; y 2) se garantiza que, cuando su nombramiento sea necesario, los fiscales adapten y delimiten adecuadamente su mandato para afrontar el riesgo de reincidencia y reducir costes innecesarios.

Con estas finalidades y, resumidamente, el Memorandumon Selection of Monitors in Criminal Division Matters regula:

• i) los principios para determinar si su nombramiento es necesario, que serán: el riesgo de reincidencia en conductas delictivas que afecten significativamente los intereses de EE. UU; la disponibilidad y eficacia de otros mecanismos de supervisión gubernamental independientes; la eficacia del programa de cumplimiento y de la cultura del cumplimiento en la empresa en el momento de la resolución penal del caso; la madurez de los controles de la empresa y su capacidad para evaluar y actualizar de forma independiente su programa de cumplimiento;
• ii) las garantías necesarias para que la labor del monitor se adapte a cada caso concreto y evite cargas indebidas;
• iii) los requisitos para la aprobación, consulta y conformidad de esta medida, que deberá ser aprobada por los supervisores correspondientes del DOJ;
• iv) las condiciones que se deben fijar siempre que se acuerde este tipo de medida, entre ellas: una descripción de las cualificaciones requeridas para el monitor, del proceso de selección o del proceso para reemplazarlo, en caso de ser necesario; el compromiso de que las partes se esforzarán por completar el proceso de selección dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la firma del acuerdo subyacente; una adecuada explicación de sus responsabilidades; la duración de la medida; o los honorarios;
• v) la composición y funciones del Comité Permanente de Selección de monitores:
• vi) el proceso de selección.

4. La agilización de las investigaciones corporativas – Efficiency-

La Sección Criminal del DOJ reconoce, en el Memo de lucha contra la delincuencia de cuello blanco, que la investigación y persecución de este tipo de infracciones es esencial para promover los intereses estadounidenses, proteger a las víctimas y fortalecer la seguridad nacional. Pero también, y en un nuevo guiño a las empresas, que las investigaciones federales sobre irregularidades corporativas pueden ser costosas e intrusivas para aquellas, como también para los inversores y otras partes interesadas, muchas de las cuales desconocen o no están involucradas en la conducta objeto de estas investigaciones. Las investigaciones federales, añade el documento, también pueden interferir significativamente con las operaciones comerciales diarias y causar un daño a la reputación de la entidad que, en ocasiones, puede ser injustificado.

Por esto se pretende maximizar la eficacia de todas las investigaciones corporativas y se urge a los fiscales para que tomen todas las medidas razonables para minimizar la duración y el impacto colateral de sus investigaciones y para garantizar que los bad actors sean llevados ante la justicia con rapidez, con una utilización eficiente de los recursos disponibles (24) .

III. El apartado 9-47.120 del justice manual: las nuevas declination guidelines

1. Tres caminos

Decíamos con anterioridad que el Memorándum Focus, Fairness, and Efficiency in the Fight Against White-Collar Crime prevé una recompensa mayor para la empresa cumplidora, a través del uso de la declination, una mayor claridad y concreción de los elementos a valorar para que las empresas sean merecedoras de esta recompensa y si no lo fueran, para que alcancen otro tipo de acuerdos y, además, la fijación de los porcentajes de reducción de las multas de los que se podrán beneficiar, en su caso, las entidades, según el tipo de acuerdo que alcancen, para evitar posibles arbitrariedades.

Pues bien, estas previsiones del Memo se han concretado en las modificaciones introducidas en el apartado 9-47.120 del Justice Manual —Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure— (25) .

Es en este apartado donde se reflejan con detalle cuáles son los elementos que tendrán que concurrir para que los fiscales declinen el ejercicio de la acción penal o, en su caso, ejerzan su discrecionalidad a través de la consecución de otro tipo de acuerdo.

En principio, aquellos, una vez analizadas las circunstancias concretas del caso, deberían considerar la posibilidad de alcanzar con la empresa investigada, cualquier acuerdo de los posibles: non prosecution agreement, deferred prosecution agreement o guilty plea.

Pero, como anunciamos, la novedad radica en que la vía que se potencia con absoluta claridad es la de la declination, esto es, la de declinar el ejercicio de cualquier acción penal. Y se potencia a través de la concreción de una serie de factores cuya concurrencia no implicará, como hasta ahora, una mera presunción a favor de esta vía, sino que deberá conducir necesariamente a ella.

De esta manera se describen tres caminos:

• i) Path 1 —Declination Path—;
• ii) Path II – Non Prosecution Agreement-
• iii) Path III —Prosecutorial Discretion— (26) .

2. Path I:Declination Path

La Sección Criminal del DOJ declinará la persecución de la empresa por una determinada conducta delictiva cuando (27) :

• i) haya revelado voluntariamente la conducta indebida a la Sección Criminal del DOJ —Voluntary Self-Disclousure—;
• ii) haya cooperado cooperado plenamente con la investigación —full Coperation—;
• iii) haya adoptado las medidas necesarias para corregir oportuna y adecuadamente la conducta indebida —Timely and Appropriate Remediation—; y
• iv) no existan circunstancias agravantes relacionadas con la naturaleza y gravedad del delito, la gravedad o generalización de la conducta indebida dentro de la empresa o la gravedad del daño causado por la conducta indebida.

Tampoco debe existir ninguna sentencia o resolución penal en los últimos cinco años basada en conductas indebidas similares.

Si existen circunstancias agravantes, los fiscales conservan la facultad discrecional de recomendar, no obstante, esta opción, basándose en la ponderación de la gravedad de dichas circunstancias y en la cooperación y reparación por parte de la empresa.

Cabe destacar que, aunque se decline el ejercicio de cualquier acción penal, la empresa deberá hacer frente a todos los pagos derivados de la devolución y/o restitución del beneficio ilícito obtenido, así como abonar las correspondientes indemnizaciones a las víctimas por vía de compensación y/o restitución.

Además, y esto es importante en pro de la transparencia que se pregona, todas estas decisiones serán públicas. De hecho, se publican en la propia página del Departamento y pueden consultarse por el público en general.

A) Voluntary Self-Disclousure

Para recorrer este Path I, la empresa debe denunciar voluntariamente lo ocurrido lo antes posible, incluso antes de culminar, en su caso, su investigación interna.

Se entenderá que, en efecto, ello es así:

• a) si se denuncia lo ocurrido a la Sección Criminal del DOJ o, siempre de buena fe, a otra oficina o sección del Departamento, siempre que la resolución del caso incluya a la Sección Criminal.
• b) si el DOJ no tenía conocimiento previo de la conducta ilícita;
• c) si no existía una obligación previa de informar del ilícito;
• d) si la denuncia voluntaria se produce «antes de una amenaza inminente de divulgación o investigación gubernamental», según se define en el U.S.S.G.§8C2.5(g)(1); y;
• e) si la denuncia tiene lugar dentro de un plazo razonablemente breve tras tener conocimiento de la conducta ilícita, siendo la empresa la responsable de demostrar que este presupuesto se cumple efectivamente.

Si un denunciante hubiera presentado tanto una denuncia interna en la empresa como otra al Departamento de Justicia, la empresa podrá optar a una delination —incluso si el denunciante presenta la denuncia al DOJ antes que la empresa—, siempre que: 1) la autodenuncia de la empresa tenga lugar en los 120 días posteriores a la recepción del informe interno del denunciante; y 2) se cumpla los demás presupuestos ya indicados.

B) Full Cooperation

Además de las disposiciones contenidas, con carácter general, en los Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, que se contienen en el capítulo 9-28.300 —Factors to Be Considered— del Justice Manual, y que continúan en vigor (28) , según la nueva política del Departamento, una empresa coopera plenamente cuando:

• a) Revela oportunamente todos los hechos y pruebas relevantes de los que tenga conocimiento (29) relacionados con todas las personas involucradas o responsables de la conducta ilícita. Estos últimos se identificarán, estén dentro o fuera de la empresa, independientemente de su cargo, estatus o antigüedad e incluirá a los directivos, empleados, clientes, competidores o agentes de la empresa y terceros.
• b) Coopera proactivamente; es decir, revela oportunamente todos los hechos relevantes para la investigación, incluso cuando no se le solicite específicamente. Y cuando tenga conocimiento de que el DOJ puede tener la oportunidad de obtener pruebas relevantes que no estén en su poder, ni sean conocidas por este último, debe informar a aquél de estas oportunidades.
• c) Preserva, recopila y divulga oportuna y voluntariamente todos los documentos e información pertinente, lo que implica: i) la revelación de aquellos documentos que estén en el extranjero, los lugares donde se encontraron, quiénes los custodian y las personas que los redactaron o localizaron; (ii) la facilitación de la producción de documentos por parte de terceros; y (iii) cuando se solicite, la provisión de las traducciones de los documentos que estén en idiomas extranjeros (30) .
• d) Intenta evitar que las entrevistas de los testigos u otras medidas acordadas durante su investigación interna entren en conflicto o interfieran con la investigación del DOJ (31) .
• e) Facilita que todos los directivos y empleados de la empresa (actuales o anteriores), que posean información relevante, sin perjuicio de su derecho a no declarar contra sí mismos, estén disponibles para ser entrevistados por el Departamento de Justicia; incluidos, cuando sea apropiado y posible, aquellos que estén en el extranjero, sus agentes o terceros.

C) Timely and Appropiate Remediation

La evaluación de la concurrencia de este presupuesto significa que la empresa:

• a) Ha demostrado la realización de un análisis exhaustivo de las causas de la conducta ilícita subyacente (es decir, un análisis de la causa raíz) y, que, cuando corresponda, ha tomado medidas para abordar dichas causas.
• b) Ha implementado un programa de cumplimiento ético y eficaz.

  Los criterios para valorar la eficacia del programa pueden variar en función del tamaño y los recursos de la organización, así como de los riesgos relacionados con los negocios en los que participa, y pueden requerir, además, actualizaciones periódicas, pero deben incluir:

  • i) El compromiso de la empresa en la inculcación de valores corporativos que promuevan el cumplimiento, incluyendo la concienciación entre los empleados de que no se tolerará ninguna conducta delictiva, incluida la conducta subyacente a la investigación;
  • ii) los recursos que la empresa ha dedicado al cumplimiento;
  • iii) la calidad y la experiencia del personal involucrado en el cumplimiento, de modo que pueda comprender e identificar las actividades que representan un riesgo potencial;
  • iv) la autoridad e independencia de la función de compliance, incluyendo si esta tiene acceso a la alta dirección y a los órganos de gobierno, y la disponibilidad de expertos en cumplimiento para el consejo de administración;
  • v) la eficacia de la evaluación de riesgos de la empresa y la manera en la que el programa de cumplimiento se ha adaptado a dicha evaluación;
  • vi) la forma de reportar del personal de cumplimiento sea interno o externo;
  • vii) la compensación y los ascensos del personal involucrado en el cumplimiento, en vista de su función, responsabilidades, desempeño y otros factores apropiados; y
  • viii) la evaluación continua del programa de cumplimiento para garantizar su eficacia.
• c) Ha sancionado adecuadamente a aquellos empleados identificados por la empresa como responsables de la conducta indebida, ya sea por participación directa o por omisión en la supervisión, así como a aquellos con autoridad de supervisión en el área donde se produjo la conducta delictiva.
• d) Conserva adecuadamente la documentación de la empresa prohibiendo su destrucción o eliminación indebida.

  Esto incluye la implementación de directrices y controles adecuados sobre el uso de comunicaciones personales y aplicaciones de mensajería, incluidas las plataformas de mensajería efímera, que puedan socavar la capacidad de la empresa para conservar adecuadamente los registros o comunicaciones comerciales o para cumplir con las políticas de retención de documentos o las obligaciones legales de la empresa.

• e) Ha adoptado cualquier medida adicional que demuestre el reconocimiento de la gravedad de la conducta indebida, la aceptación de la responsabilidad y la implementación de medidas para reducir el riesgo de repetición de dicha conducta, incluyendo medidas para identificar riesgos futuros.

3. Path II: Non Prosecution Agreement

Si una empresa cooperó plenamente y adoptó todas las medidas de corrección que hemos descrito, oportuna y adecuadamente, pero la autodenuncia de lo ocurrido, a pesar de ser de buena fe, no reúne todas y cada una de las condiciones exigidas por el Departamento o concurren otras circunstancias agravantes que impiden la declination, el Departamento alcanzará un Non Prosecution Agreement —NPA—, siempre que las circunstancias agravantes no sean particularmente graves o múltiples.

Este NPA tendrá un plazo de vigencia inferior a tres años, no exigirá un supervisor independiente e incluirá una reducción del 75% del límite inferior de la escala de multas de las sentencing guidelines.

4. Path III: Prosecutorial Discretion

Si una empresa no puede iniciar ninguno de los senderos anteriores porque no cumple los requisitos descritos, los fiscales decidirán cuál es la resolución adecuada, incluida su forma, su plazo, las obligaciones de cumplimiento y la sanción pecuniaria correspondientes.

Con respecto a esta última, se prevé que la empresa no recibirá y la Sección Penal no recomendará al tribunal sentenciador (en el caso de un guilty plea), una reducción de más del 50% de la multa en virtud de las sentencing guidelines. Los fiscales determinarán el porcentaje específico de reducción, pero se presume que la reducción se tomará del extremo inferior del rango previsto en estas guidelines para las empresas que hayan cooperado y adoptado oportuna y adecuadamente medidas correctoras.

En los demás supuestos, los fiscales determinarán el punto de partida para la concreción de la multa en función de los hechos y circunstancias particulares del caso, entre ellas, aunque no solo, el carácter reincidente de la empresa.

IV. Las nuevas guidelines para la aplicación de la FCPA

1. La defensa de la seguridad nacional y de las empresas estadounidenses en el extranjero

Como decíamos con anterioridad, el 10 de febrero de 2025, el presidente Trump firmaba la orden ejecutiva núm. 14209, que suspendía la aplicación de la FCPA.

Esta orden «pausa», durante un período de 180 días, la aplicación de la FCPA y lo hace, según su texto, para tratar de asegurar que su aplicación no está dañando los intereses de los Estados Unidos y que no se está utilizando contra los ciudadanos y las empresas estadounidenses que realizan negocios en el extranjero, dañando así su competitividad y, por tanto, también, la seguridad nacional del país (32) .

En este marco, el Presidente ordena al Departamento de Justicia:

• i) suspender el inicio de nuevas investigaciones o acciones de cumplimiento de la norma, a menos que el Fiscal General determine que se debe hacer una excepción;
• ii) revisar en detalle todas las investigaciones o acciones de cumplimiento existentes y tomar, con respecto a ellas, las medidas pertinentes para restaurar a sus propios límites la aplicación de la norma y preservar las prerrogativas presidenciales en política exterior; y
• iii) emitir directrices o políticas actualizadas (que rijan las investigaciones y acciones de cumplimiento de la FCPA), según corresponda, para promover adecuadamente la autoridad que corresponde al Presidente para dirigir la política exterior y priorizar los intereses estadounidenses, la competitividad económica del país con respecto a otras naciones y el uso eficiente de los recursos federales en la aplicación de la ley.

Estas ideas se han materializado en la publicación, el 9 de junio de 2025, de nuevas directrices para la aplicación de la FCPA (33) que pretende, y así lo dice el texto, que las investigaciones y acciones amparadas en la norma sigan las instrucciones del Presidente, de manera que: a) se limite la imposición de cargas excesivas a las empresas estadounidenses que operan en el extranjero y; b) la aplicación de la norma se centre en aquellas conductas que socaven directamente los intereses nacionales de EE. UU.

Como ocurre, con carácter general, en la persecución de las personas jurídicas, se insta a los fiscales a que se centren en los casos en los que las personas físicas hayan incurrido en conductas delictivas, sin atribuir irregularidades inespecíficas a las estructuras corporativas; que procedan con la mayor celeridad posible en sus investigaciones; y a que consideren las consecuencias colaterales, como la posible interrupción de las actividades comerciales legítimas y el impacto en los empleados de la empresa.

De esta manera, cuatro son los elementos (sin ánimo de exhaustividad) que deberán evaluar los fiscales para determinar la conveniencia o no de iniciar una investigación y ejercitar la correspondiente acción en virtud de la FCPA:

• 1) La total eliminación de los cárteles y las organizaciones criminales transnacionales.

  Será fundamental evaluar si la acción ilícita en cuestión está relacionada con las operaciones delictivas de alguna de estas organizaciones, incluido el blanqueo de capitales o si está vinculada a empleados de entidades estatales u otros funcionarios extranjeros que hayan recibido sobornos de aquéllas.

  Es preciso destacar que, el 5 de febrero de este año, en otro Memo titulado «Total Elimination of Cartels and Transnational Criminal Organizations» («TCOs»)» (34) , la Fiscal General instaba a la Unidad del Departamento encargada de la aplicación de la FCPA que priorizara aquellas investigaciones relacionadas con el soborno internacional que estuviera conectado con operaciones delictivas de los cárteles y las organizaciones transnacionales; por ejemplo, aquellos casos de sobornos de funcionarios extranjeros destinado a facilitar el tráfico de personas y el tráfico de drogas y armas de fuego.

  Se conecta así la lucha contra la delincuencia de «cuello blanco» con la de la criminalidad organizada, que es una de las prioridades absolutas del Departamento de Justicia.

• 2) La salvaguarda de «oportunidades justas» para las empresas estadounidenses.

  La aplicación de la FCPA por parte del DOJ buscará defender los intereses de las compañías estadounidenses. Para ello, no se centrará en individuos o empresas concretas por su nacionalidad, sino que identificará y priorizará la investigación y el enjuiciamiento de las conductas que más socaven estos intereses.

  Por lo tanto, un factor importante que los fiscales deben considerar es si la presunta conducta ilícita privó a entidades estadounidenses, concretas y determinadas, de un acceso justo a la competencia y/o resultó en un perjuicio económico para empresas o individuos estadounidenses específicos e identificables (35) .

  En definitiva, de acuerdo con la nueva guía, la aplicación de la FCPA ya no se basará únicamente en la existencia de una conducta ilícita cometida por alguno de sus destinatarios —issuers, domestic concerns o non issuing foreing agents (36) — sino que habrá que determinarse si la conducta, como exige la guía, realmente afecta a los intereses de las empresas estadounidenses y de una manera concreta y determinada.

• 3) Impulso a la Seguridad Nacional de EE. UU.

  Entiende la guía que la seguridad nacional estadounidense depende en gran medida de que Estados Unidos y sus empresas obtengan ventajas comerciales estratégicas, ya sea en minerales críticos, puertos de aguas profundas u otras infraestructuras o activos clave. Porque, cuando la corrupción ocurre en sectores como la defensa, la inteligencia o afecta a infraestructuras críticas, la seguridad nacional puede verse perjudicada

  Por lo tanto, la aplicación de la FCPA se centrará en las amenazas más urgentes a la seguridad nacional de EE. UU. derivadas del soborno de funcionarios extranjeros corruptos que afecten a infraestructuras o activos clave.

• 4) Priorización de las investigaciones de conductas graves.

  A partir de ahora, las investigaciones y acciones en aplicación de la FCPA no se centrarán en conductas ilícitas que involucren prácticas comerciales rutinarias, ni en aquellos comportamientos corporativos que implique cortesías comerciales «mínimas» o de bajo coste generalmente aceptadas. En cambio, se centrará en aquellas conductas que presenten fuertes indicios de corrupción, vinculados a individuos concretos, como sobornos que impliquen pagos importantes, intentos probados y sofisticados de ocultar dichos pagos, conductas fraudulentas que promuevan o apoyen estos comportamientos y aquellos otros destinados a obstruir su descubrimiento.

  Para priorizar los casos que exijan una investigación por parte de las autoridades estadounidenses, los fiscales también deben considerar la probabilidad de que una autoridad extranjera competente esté dispuesta y sea capaz de investigar y procesar la misma conducta.

2. Una ¿nueva? realidad en la lucha global contra la corrupción

Aún es pronto para adelantar las consecuencias de las nuevas directrices para la aplicación de la FCPA.

Esta norma ha sido un vehículo importantísimo para la exportación del modelo estadounidense de responsabilidad penal de las personas jurídicas y de su sistema de acuerdos, particularmente, de los DPAs, que han sido «importados», con algunas adaptaciones, por países como Gran Bretaña o Francia. También ha implicado la persecución de multitud de empresas multinacionales, especialmente, no estadounidenses, por prácticas corruptas simultáneas en varios países, como ha fomentado la consecución de acuerdos multijurisdiccionales en los que las jurisdicciones de diversos países han cooperado para el castigo de la misma empresa (37) .

En este sentido, el freno en su aplicación parece ir en contra del génesis de la norma, que pretendía precisamente garantizar que las empresas estadounidenses compitieran en el extranjero en igualdad de condiciones. Es más, en el momento de su aprobación, algunos lideres del Congreso consideraron que la prohibición de realizar pagos ilícitos a funcionarios extranjeros podía dar a las compañías de Estados Unidos una ventaja competitiva y ayudarlas a resistir la posible demanda de este tipo de pagos (38) .

En cualquier caso, más allá de la controversia sobre su justificación, sí que estamos ante un cambio significativo en la política anticorrupción de EE. UU. Este cambio puede implicar un alivio a corto plazo para las empresas estadounidenses ante futuras investigaciones y ante aquellas ya en marcha, que podían ser «reconsideradas» al amparo de las nuevas directrices (39) . Pero también para las empresas no estadounidenses que pueden estar ahora más lejos del radar de la Fiscalía Federal, cuando sus prácticas corruptas no afecten a los intereses de empresas estadounidenses.

Los datos publicados revelan que el Departamento de Justicia no ha iniciado nuevas acciones o investigaciones relacionadas con la FCPA desde la firma de la orden ejecutiva (40) . Además, se han «desestimado» algunas acciones e investigaciones pendientes; como, por ejemplo, la iniciada contra la empresa noruega de petróleo y gas PetroNore (41) . También se ha cerrado, definitivamente y por adelantado, al entender que la empresa ya había cumplido sus obligaciones, el caso contra la empresa estadounidense de gestión de residuos Stericycle, que había alcanzado en su día un DPA (42) . Y en la misma línea, la medida de supervisión a través de un monitor independiente impuesta, en su momento, a la empresa minera y comercializadora de materias primas Glencore, ha sido dejada sin efecto antes del plazo fijado en el acuerdo alcanzado en su momento por prácticas corruptas (43) .

No conviene, en cualquier caso, bajar la guardia en exceso. Primero, porque aún está por ver cuál será el camino que van a recorrer estas políticas y con ello los reguladores estadounidenses (44) . Segundo, porque pueden aparecer nuevos actores que pretendan ocupar el espacio del que parece haberse retirado el DOJ.

En este sentido, no parece casual, que el 20 se marzo de 2025, la Oficina Antifraude británica (SFO), el organismo francés encargado de perseguir la delincuencia económica y financiera grave —(Parquet National Financier (PNF)— y la Fiscalía General de Suiza (OAG) anunciaran la creación de una Fuerza Internacional para perseguir la corrupción —Anti-Corruption Prosecutorial Taskforce— que pretende el intercambio de información, conocimientos y mejores prácticas en la lucha contra el soborno y la corrupción, así como la elaboración de propuestas conjuntas de cooperación para casos concretos (45) .

V. Una reflexión final

La persecución de las personas jurídicas en los Estados Unidos por delitos cometidos en el seno de sus organizaciones vive, sin duda, momentos de cambio que, por su calado, creemos que merecen la máxima atención.

«We want to hear from you» clama el DOJ; y «your companies want to hear from you» (46) .

La llamada a la «colaboración» entre las empresas y la Fiscalía en la labor de perseguir las infracciones penales es más intensa que nunca y se ancla en un acercamiento entre la Fiscalía y las empresas, las cuales, quizás ahora, han dejado de ser «investigadores adjuntos» para convertirse en auténticos partners (47) .

Aun necesitamos ver cómo se desarrolla esta nueva relación y cómo es de fructífera. También, cuál es su influencia en los modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas de otros países; particularmente si, en efecto, se consolida la ralentización en la aplicación de la FCPA, que era su principal vía de «exportación». Porque, si se confirmarse esta ralentización, surge la cuestión de si esa influencia la van a ejercer, a partir de ahora, otros países con modelos de responsabilidad penal también diferentes o muy diferentes del nuestro, como es el francés o el británico.

Debemos estar atentos porque la realidad económica es tozuda y aboga por modelos de exigencia de responsabilidad penal de las organizaciones cada vez más uniformes y globales; si, realmente, pretendemos que sean eficaces.