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I. Introducción

De conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1.1º LEC (LA LEY 58/2000), todas las personas físicas, sin importar su edad, tienen capacidad para ser parte en los procesos seguidos ante nuestros tribunales civiles. El art. 7 LEC (LA LEY 58/2000), por su parte, también reconoce capacidad procesal a todas las personas físicas, si bien matiza que los menores de edad no emancipados deben comparecer en juicio «mediante la representación, asistencia o autorización exigidos por ley» (apartados 1 y 2, respectivamente) (1) .

Así pues, los integrantes de este colectivo no pueden actuar autónomamente como parte en los litigios civiles (2) . Con carácter general, lo harán representados por sus progenitores o tutores. No obstante, en los supuestos contemplados en los arts. 27 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.1 LEC, el Letrado de la Administración de Justicia procederá al nombramiento de un defensor judicial. Mientras dicho nombramiento no se haga efectivo, el Ministerio Fiscal asumirá la representación y la defensa de los menores no emancipados, y el proceso quedará en suspenso hasta que conste efectivamente su intervención en las actuaciones (arts. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015)).

Queda claro, por tanto, que, en este campo, la actuación del Ministerio Fiscal presenta tres rasgos característicos esenciales: la subsidiariedad, la provisionalidad y la urgencia. E, igualmente, se pone de manifiesto que, al redactar el art. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000), el legislador perseguía cumplir dos objetivos simultáneamente. Por un lado, aspiraba a garantizar el derecho de defensa del menor de edad no emancipado a lo largo de todo el proceso (3) , conjurando así el riesgo de nulidad de actuaciones; y, por otro lado, deseaba impedir la suspensión de la causa hasta el efectivo nombramiento del defensor judicial, a fin de evitar el agravamiento de las dilaciones que asolan nuestra maltrecha Administración de Justicia (4) .

Expuesto lo anterior, ya podemos anticipar nuestro escepticismo sobre la eficacia del sistema recién descrito, sobre la compatibilidad de las metas perseguidas por el legislador y, muy especialmente, sobre la idoneidad del Ministerio Fiscal para desempeñar el importantísimo papel que le confieren los arts. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015). En el presente trabajo, analizaremos todas estas cuestiones, expondremos las razones que justifican el precitado escepticismo, y, por último, propondremos algunas reformas legislativas dirigidas a mejorar la protección de los derechos e intereses legítimos de los menores en el proceso civil.

II. El interés superior del menor: derecho subjetivo, principio general y norma de procedimiento

Como es sabido, el art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) incluye la protección social, económica y jurídica de la familia y, en particular, la protección integral de los hijos, entre los principios rectores de la política social y económica del Estado (apartado 1). Además, este mismo precepto asegura «la protección integral de los hijos» y declara que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (apartados 2 y 3, respectivamente) (5) .

El mandato constitucional de protección de los hijos y de los menores impulsó la promulgación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), que, según su preámbulo, aspiraba a configurar un marco jurídico de protección acorde a los precitados acuerdos y tratados internacionales ratificados por España, basado «en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo». Fue, precisamente, en su art. 2, donde, bajo la rúbrica de los «principios generales», se estableció, por vez primera, la primacía del interés superior de los menores «sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».

No obstante, la ambigüedad de esta norma propició que el interés superior del menor se erigiera como un concepto jurídico indeterminado (6) , que, en la práctica del foro, era interpretado de forma muy dispar por nuestros tribunales, generando altas cotas de inseguridad jurídica (7) . Para resolver este problema, el legislador se sirvió de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que confirió al interés superior un conteniendo triple. En palabras de su Exposición de Motivos:

«[El interés superior del menor] Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero, además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral».

La configuración del interés superior del menor como un genuino derecho subjetivo se plasma en el art. 2 LPOJM. En su apartado 1, este precepto establece que «todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan tanto en el ámbito público como privado». Seguidamente, en su apartado 2, ofrece un amplio elenco de criterios generales para la interpretación y aplicación del interés superior del menor en cada caso (8) , entre los que se encuentran, por ejemplo, la protección del derecho a la vida, a la supervivencia y desarrollo del menor, la satisfacción de sus necesidades materiales, físicas, educativas, emocionales y afectivas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, el derecho a participar progresivamente en el proceso de determinación de su interés superior, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, la preservación de su identidad, cultura, religión, convicciones, identidad sexual e idioma y, por supuesto, la protección frente a cualquier forma de discriminación. Y, por último, en su apartado 3, llama a ponderar los criterios recién mencionados atendiendo a diversos elementos generales, como la edad y la madurez del menor, y a los principios de necesidad y proporcionalidad, a fin de evitar que las medidas adoptadas en interés superior del menor terminen restringiendo más derechos de los que protegen (9) .

Por su parte, la elevación del interés superior del menor a la categoría de principio general del derecho se materializa en el propio art. 2.1 LOPJM (LA LEY 167/1996), que exhorta a todas las instituciones —públicas y privadas— a primar aquel interés sobre cualquier otro que pueda concurrir en el supuesto de autos, condicionando, de este modo, la interpretación de la normativa vigente. Partiendo de esta premisa, el interés del menor se convierte en la regla áurea para decidir los supuestos de colisión de intereses (10) y adquiere un genuino poder transformador del ordenamiento jurídico. No en vano, el Tribunal Constitucional ha llegado a señalar que los poderes públicos deben protegerlo, «incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros» (11) .

Finalmente, la transformación del interés superior en una norma de procedimiento se acomete en el art. 2.5 LOPJM (LA LEY 167/1996), que se ocupa específicamente de la intervención del menor ante los tribunales. Este precepto comienza resaltando lo obvio: que el menor debe disfrutar de todas las garantías del debido proceso; pero, a continuación, consagra un total de seis garantías específicas, que resultan sumamente relevantes para este trabajo. Son las siguientes:

• - En primer lugar, el menor tiene derecho a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
• - En segundo lugar, los poderes del Estado deben garantizar la participación en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En particular, se exige que dichos profesionales tengan una formación adecuada para determinar las necesidades de los menores con discapacidad y que, cuando la trascendencia de la decisión a adoptar en juicio lo merezca, se recabe el informe colegiado de un «grupo técnico y multidisciplinar» especializado en la materia.
• - En tercer lugar, el menor de edad debe hallarse asistido, en todo momento, por sus progenitores, tutores o representantes legales, y, en caso de conflicto de interés (12) , de un defensor judicial. Con independencia de lo anterior, el Ministerio Fiscal ha de comparecer en el proceso para cerciorarse de que, como exige la ley, prevalece el interés del menor.
• - En cuarto lugar, los jueces y tribunales deben motivar sus resoluciones, especificando los criterios empleados para identificar el interés superior del menor en el caso concreto, la ponderación de los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y también las garantías procesales respetadas en el transcurso de la causa.
• - En quinto lugar, el legislador está obligado a articular un sistema de recursos adecuado para depurar las decisiones judiciales que orillen el interés del menor, así como mecanismos de revisión de las resoluciones jurisdiccionales a la vista del desarrollo del menor y, en su caso, de la alteración de las circunstancias que motivaron su emisión.
• - Y, en sexto y último lugar, los menores de edad tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos previstos en la legislación.

Queda claro, por tanto, que, en sede jurisdiccional, el interés superior del menor opera como una regla de juicio, que obliga a los jueces y tribunales a concederle prevalencia en caso de conflicto con otros intereses y a interpretar la legislación de manera acorde a este propósito; pero también como una norma de tratamiento del menor, que garantiza su participación activa en el proceso y, más específicamente, en la determinación y la defensa de su propio interés superior.

III. Los roles del Ministerio Fiscal en el proceso civil

Los arts. 124.1 CE (LA LEY 2500/1978) y 1 EOMF (LA LEY 2938/1981) establecen que Ministerio Fiscal «tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social».

Esta previsión se desarrolla en el art. 3 EOMF (LA LEY 2938/1981), que, en lo que ahora nos interesa, conmina al Ministerio Fiscal a tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil de las personas; y, acto seguido, extiende dicho encargo a todos los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores (13) , incapaces o desvalidas, en este último caso, en tanto que se provee les provee de los mecanismos ordinarios de representación (apartados 6 y 7, respectivamente).

Centrando nuestra atención en el proceso civil, entendemos que la actuación del Ministerio Fiscal puede ajustarse a cuatro roles distintos, de contornos difusos (14) , y que, como luego tendremos la oportunidad de señalar, no siempre resultan compatibles entre sí. Dichos roles son los siguientes:

• - Para empezar, la Fiscalía actúa como parte en aquellos procesos en los que existe una habilitación legal expresa. Este es el caso, por ejemplo, de los procesos para la protección de los derechos civiles fundamentales y de las libertades públicas (art. 249.1.2º LEC (LA LEY 58/2000)) y de los procesos especiales sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, de nulidad matrimonial, de sustracción internacional de menores y de determinación e impugnación de la filiación (art. 749.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
• - Por otro lado, en los supuestos previstos en el art. 749.2 LEC (LA LEY 58/2000) (15) , el Ministerio Fiscal se ve abocado a comparecer en calidad de «interviniente preceptivo». Conforme a la doctrina de la Fiscalía General del Estado, «ninguna diferencia esencial debe apreciarse en cuanto a la posición procesal del Ministerio Fiscal cuando actúa como parte o cuando interviene preceptivamente» (16) . Sin embargo, nosotros entendemos que, en este último supuesto, la actuación del Fiscal ha de encaminarse a la defensa de la legalidad, claro está, pero también y, sobre todo, a proteger de los derechos e intereses legítimos de los menores de edad y de las personas con discapacidad o en situación de ausencia legal involucrados en el proceso.
• - Además, ex arts. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015), el Ministerio Fiscal debe hacerse cargo de la representación y la defensa de los menores de edad y de las personas con discapacidad que carezcan de los mecanismos ordinarios de representación y apoyo previstos en nuestra legislación, únicamente hasta el nombramiento del defensor judicial.
• - Y, por último, la Fiscalía debe actuar como órgano dictaminador, emitiendo informes sobre cuestiones tan heterogéneas como, por ejemplo, la jurisdicción y la competencia de nuestros tribunales (arts. 38 (LA LEY 58/2000), 48.3 (LA LEY 58/2000) y 58 LEC (LA LEY 58/2000)), el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico (art. 763 LEC (LA LEY 58/2000)), el internamiento de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos (art. 778 bis.4 LEC (LA LEY 58/2000)), o la revisión de sentencias firmes (art. 514.3 LEC (LA LEY 58/2000)).

Final del formulario

A la vista de lo expuesto, creemos que no es correcto —o, al menos, exacto— atribuir a la Fiscalía la condición de «parte imparcial» (17) , ya que, en los supuestos tipificados en los arts. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015), se ve abocada a actuar como representante y defensora de una de las partes procesales. Esta expresión —no exenta de detractores (18) — fue acuñada en sede penal (19) con el propósito de subrayar la natural ordenación de este órgano constitucional al cumplimiento de la ley y el desinterés subjetivo de sus representantes en el caso concreto y, posteriormente, desembarcó en la jurisdicción civil, de la mano de los procesos no dispositivos (20) . Ahora bien, la precitada locución soslaya que la intervención del Ministerio Fiscal en representación y defensa de una parte —por muy subsidiaria, provisional y urgente que sea— es, por definición, incompatible con una actuación estrictamente regida por el principio de imparcialidad (21) .

Para terminar este apartado, debemos subrayar que, al asumir el rol previsto en los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC, el Ministerio Fiscal puede verse obligado a orillar la legalidad sustantiva y procesal que tiene el deber de defender ex art. 1 EOMF (LA LEY 2938/1981). Lógicamente, no nos referimos a que el Ministerio Fiscal deba infringir la ley o cometer algún tipo de irregularidad. Sencillamente, nos limitamos a constatar que los menores de edad también pueden verse abocados a promover o soportar litigios civiles regidos por la expresión más pura del principio dispositivo, en los que la búsqueda de la verdad material queda, por decisión legislativa (art. 216 LEC (LA LEY 58/2000)), relegada a un discreto segundo plano, y, en consecuencia, todas las partes están legitimadas para jugar sus cartas de la forma más apropiada para lograr el triunfo sus respectivas posiciones procesales —con independencia, claro está, de quien se ocupe de su representación y defensa—.

IV. La intervención del Ministerio Fiscal en representación y defensa de los menores de edad no emancipados: rasgos característicos y alcance objetivo

Como ya se ha dicho, la intervención del Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en los arts. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015) se caracteriza por la subsidiariedad (22) , ya que se activa exclusivamente en aquellos casos en los que fallan los restantes mecanismos de representación previstos en la ley. Además, la actuación de la Fiscalía es puramente provisional, en la medida en que su desenlace natural siempre es el mismo: entregar la batuta al defensor judicial que, previos los trámites legales oportunos (23) , se nombre para asistir al menor en juicio. A estos dos rasgos característicos, debemos sumar la urgencia, en tanto que, en el supuesto que nos ocupa, la actuación del Ministerio Fiscal se justifica por la necesidad de evitar que el menor de edad no emancipado que se halla huérfano de representación pierda las oportunidades de alegación y prueba que se le reconocen en la legislación procesal, con la correspondiente lesión de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

Desde nuestro punto de vista, sería razonable —y deseable— que la LEC limitara la actuación del Ministerio Fiscal al amparo de estos preceptos atendiendo, precisamente, a su carácter subsidiario, provisional y urgente. Este es, también, el criterio de la Fiscalía General del Estado, que, en su Circular 9/2015, de 22 de diciembre, llegó a señalar lo siguiente:

«La cobertura de la actuación del Ministerio Fiscal se hace atribuyéndole la cualidad de parte, pero con muchos matices. «Podemos decir que más que ser parte lo que el M.F. hace es interponer su oficio». La propia redacción del art. 8 LEC (LA LEY 58/2000) hace pensar que el alcance de «su intervención es provisional, subsidiaria, temporal, y con carácter de urgencia hasta que se dote a los interesados de los mecanismos ordinarios de defensa». En tales circunstancias, su actuación es «meramente preventiva y conservativa de forma que no precluyan las oportunidades procesales de sus patrocinados». Lo que no parece que pueda hacer el M.F. es «tomar por sí mismo decisiones que supongan actos de disposición sobre el proceso o sobre su objeto». La lógica de las cosas nos dice que la intervención del M.F. «se limita a los aspectos conservativos urgentes en defensa de los menores e incapacitados, y nada más» (AAP Madrid, secc. 14ª, n^o 311/2004, de 28 de abril (LA LEY 99198/2004))» (24) .

Ahora bien, a falta de una previsión especial sobre el particular, a priori, hay que entender nuestra legislación procesal civil obliga a la Fiscalía a asumir la representación y la defensa del menor de edad no emancipado en toda su extensión y, por supuesto, con todas sus consecuencias. Esto implica, por un lado, que los representantes del Ministerio Público deben acometer actuaciones procesales tan decisivas e irreversibles como, por ejemplo, la contestación a la demanda (25) , la proposición de prueba, el interrogatorio de los testigos, peritos y partes, o la interposición de toda suerte de recursos; y, por otro lado, que el menor debe pechar con los perjuicios —procesales y materiales— derivados del cumplimiento defectuoso de estos trámites por parte del Ministerio Fiscal. Nótese que no nos referimos a los supuestos de inacción absoluta de la Fiscalía, en los que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aboca a decretar la nulidad de las actuaciones (26) , sino a aquellos los casos en los que los Fiscales —por desconocimiento, falta de preparación, impericia u otras circunstancias— no son capaces de defender exitosamente los intereses del menor en juicio. A nuestro modo de ver, de extenderse la precitada sanción de nulidad también a estos supuestos, se privaría de todo atisbo de seriedad a las normas analizadas, se consagraría la inocuidad de los errores del Ministerio Fiscal y se generaría el caldo de cultivo idóneo para una dejación de funciones generalizada por parte de sus representantes, que, a buen seguro, terminaría socavando la igualdad de armas y la seguridad jurídica.

En otro orden de cuestiones, creemos que no es de recibo que, al asumir la función que les confieren los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC, los representantes del Ministerio Público exijan el tratamiento procesal diferenciado y preferente descrito en la Circular 1/2001, de 5 de abril de 2001 (LA LEY 5738/2001), de la Fiscalía General del Estado.

«Por ello, y de conformidad con su posición de «parte imparcial» reconocida por el propio Tribunal Constitucional (por todos, ATC 63/1997, de 6 de marzo (LA LEY 12187/1997), F.J. 3º), los Sres. Fiscales pondrán los medios oportunos para intentar que su contestación a la demanda se efectúe previo conocimiento de la postura del demandado. En caso de que se les haya conferido un traslado de la demanda simultáneo con el demandado, se limitarán a abordar las cuestiones procesales (art. 405.1 y 3) y a admitir únicamente los hechos aducidos por el actor que resulten acreditados por la prueba propuesta (art. 405.2), solicitando (dentro del plazo otorgado) un nuevo traslado para dictaminar conjuntamente sobre la demanda y la contestación. En caso de que no les sea conferido, fijarán su posición definitiva en cuando al fondo en la comparecencia o vista posterior» (27) .

Salvo error u omisión, no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento que justifique la concesión de tales privilegios, que resultan especialmente inapropiados en los procesos civiles dispositivos, en los que, a veces, se olvida que también puede activarse el mecanismo subsidiario de representación sobre el que versa este trabajo. Y, por supuesto, tampoco existe ninguna norma que ampare el uso forense —ciertamente extendido— que conduce a la suspensión de las causas civiles en las que despliega sus efectos los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC hasta la designación del defensor judicial del menor (28) . Dicha suspensión suele acordarse a petición del Ministerio Fiscal, fundada, precisamente, en la naturaleza provisional, subsidiaria y urgente de su intervención y en el carácter puramente preventivo y conservativo de sus actuaciones (29) ; pero contraviene el mandato del art. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y también su espíritu, puesto, que como ya se ha dicho, este precepto aspira a garantizar la protección integral del menor en juicio, evitando, al mismo tiempo, la suspensión de la causa.

Por último, debemos subrayar que, a nuestro modo de ver, al asumir las funciones contempladas en los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC, la Fiscalía debe dejar de lado los mandatos de legalidad e imparcialidad y actuar en representación y defensa del litigante menor de edad. Y, dado que dicha intervención encuentra su razón de ser, en la ausencia de progenitores, tutores o defensores judiciales, creemos que lo más lógico es que el Ministerio Fiscal lleve a cabo una actuación puramente sustitutoria de los mismos, sin disfrutar de privilegios procesales de ningún tipo, que podrían menoscabar los derechos e intereses legítimos de la contraparte, poniendo en jaque la igualdad de armas en el proceso.

V. Crítica a la intervención del Ministerio Fiscal al amparo de los arts. 29 LJV y 8.2 LEC

Tras una breve aproximación al concepto de interés superior del menor, a la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso civil, y, en particular, a la actuación de este órgano constitucional al amparo de los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC, ya estamos en condiciones de exponer los motivos por los que, a nuestro parecer, no es realista ni razonable esperar que el Ministerio Fiscal desempeñe eficazmente el importantísimo papel que le confieren ambos preceptos.

Para llegar a esta conclusión, partimos de la base de que el Ministerio Fiscal es una institución completamente ajena al litigante menor de edad, que, por ende, desconoce sus circunstancias personales y ambientales. Y, como es natural, el precitado desconocimiento dificulta sustancialmente la identificación del superior interés de su representado, así como la elección de la estrategia de defensa óptima para lograr el triunfo de su posición procesal.

Como venimos señalando, el art. 2.1 LOPJM (LA LEY 167/1996) obliga al Ministerio Fiscal a desempeñar la representación subsidiaria, provisional y urgente del menor primando su interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera entrar en conflicto con el mismo. El problema es que, para cumplir esta consigna, primero hay que identificar qué es lo que le conviene al menor en el caso concreto. Y, por desgracia, no hay fórmulas mágicas, ni procedimientos automatizados que faciliten esta tarea, que exige una concienzuda exploración del menor y de sus circunstancias familiares y ambientales, con la vista puesta en los criterios previstos en el apartado 2 de aquel precepto.

Una vez que el Ministerio Fiscal identifica el superior interés de su representado, debe hallar la mejor manera de defenderlo en juicio. El cumplimiento de este objetivo requiere un exhaustivo conocimiento de la cuestión litigiosa y, en particular, de su sustrato fáctico y de las fuentes de prueba disponibles para la defensa de los intereses de las partes (30) . Y, naturalmente, para dominar estos elementos, el Ministerio Fiscal debe llevar a cabo una investigación, en la que ha de comunicarse fluidamente con el menor y con las personas de su entorno, estableciendo, a ser posible, un vínculo de confianza similar al que, en condiciones normales, uniría al menor con sus progenitores o tutores o, al menos, con su abogado. Nótese que, además, desde nuestro punto de vista, sin una comunicación bidireccional y fluida entre el menor y su representantes —en este caso, el Ministerio Fiscal— no es posible garantizar su derecho a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso (art. 2.5 LOPJM (LA LEY 167/1996)).

Dicho esto, hay que tener en cuenta que la irrupción de la Fiscalía en la vida del menor suele producirse en un contexto personal y familiar adverso —piénsese, por ejemplo, en las situaciones de desamparo o de conflicto de intereses entre el menor y sus representantes naturales—, que puede afectar, no sólo a su conducta, sino también a su percepción de la realidad y a su manera de comunicarse con personas ajenas a su círculo íntimo.

En este contexto, la falta de formación especializada de los miembros del Ministerio Fiscal o, en su defecto, del apoyo de un equipo técnico, son dos factores que complican sobremanera la obtención de información del menor, así como la valoración de la fiabilidad y la utilidad de los datos efectivamente obtenidos. El legislador no es ajeno a los problemas que acabamos de mencionar y, de hecho, regula la intervención en el proceso civil de profesionales cualificados o expertos (véanse, por ejemplo, los arts. 2.5.b LOPJM (LA LEY 167/1996) y 770.4ª, 778 quinquies.8 LEC) (31) . Sin embargo, estas previsiones están claramente orientadas a facilitar la relación del menor con el tribunal o a protegerle de la hostilidad propia de los interrogatorios convencionales, pero, a priori, no resultan extrapolables a las relaciones de aquel con sus representantes y, más específicamente, con el Ministerio Fiscal.

Y, por si todo lo anterior fuera poco, el Ministerio Fiscal debe enfrentarse a las adversidades recién mencionadas acuciado por la brevedad de los plazos procesales establecidos en la LEC, toda vez que el art. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) contempla la suspensión de la causa hasta que se acredite la intervención del Ministerio Fiscal, pero no libera a los representantes de esta institución de la obligación de ejecutar en tiempo y forma los actos procesales, ni tampoco del riesgo de preclusión que, con carácter general, se anuda a su incumplimiento.

Llegados a este punto, creemos que un conocimiento elemental del funcionamiento de nuestra Administración de Justicia basta para descartar que el Ministerio Fiscal pueda cumplir satisfactoriamente el mandato integral de representación y defensa de los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC. No en vano, resulta sencillamente quimérico pretender que la Fiscalía pueda destinar sus recursos humanos y materiales a interpretar y aplicar el interés superior del menor en el caso concreto conforme a los criterios establecidos en el art. 2 LOPJM (LA LEY 167/1996), tomando en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, tras ponderar, por ejemplo, su madurez, o su desarrollo personal. E, idénticamente, se antoja impensable que el Ministerio Fiscal pueda hacer un hueco en su agenda para reunirse con el menor y con las personas de su entorno —no una vez, sino todas las necesarias—, con el propósito articular la estrategia de defensa más apropiada para la defensa de sus intereses a la vista de las circunstancias del caso concreto.

Más bien al contrario, la observación de la realidad nos obliga a aceptar que la Fiscalía puede aspirar, a lo sumo, a asistir al menor en la búsqueda de aquello que se reputa de su interés conforme a los estándares sociales del momento, y a brindarle una defensa genérica en el proceso. Pero, desde luego, el Ministerio Fiscal no está en condiciones de averiguar cuál es el verdadero interés superior del menor en el caso concreto, ni tampoco de ofrecerle una defensa comparable a la que éste obtendría si fuera representado por sus padres, tutores o incluso por un defensor judicial.

En esta línea, algún integrante de la Fiscalía ha llegado a señalar que «el Fiscal carece de datos fiables para interponer o contestar una demanda en nombre de nadie, y de tiempo y medios para allegar a través de un expediente gubernativo los datos necesarios para hacerlo con solvencia y dignidad» (32) .

Obviamente, no hay que ocultar que, dado el carácter repetitivo de muchos de los problemas que se plantean ante nuestros tribunales civiles, con frecuencia, el Ministerio Fiscal podrá estimar con gran precisión cuál es el interés superior del menor en el caso concreto. Del mismo modo, en muchos casos, la Fiscalía contará con los mimbres necesarios para proveer al menor de una defensa procesal adecuada a sus necesidades, sin incurrir en un sobreesfuerzo. Ahora bien, esta realidad estadística no debe distraer la atención de los casos — pocos o muchos, eso es irrelevante— en los que el sistema renuncia a la búsqueda del interés superior de los menores y sacrifica sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa, al otorgarles una representación meramente formal y forzosamente ficticia (33) .

Consciente de estas limitaciones, la Fiscalía General del Estado defiende que «la representación del Fiscal está concebida con carácter de subsidiariedad respecto a las restantes personas que, por sus especiales relaciones con el menor (…), puedan ejercer esta labor con mayor acierto dado que debe intentarse que la representación y defensa no sean meramente formales» y, en consecuencia, exhorta a los fiscales a abstenerse de realizar actos de disposición sobre el proceso o sobre su objeto, limitándose «a los aspectos conservativos urgentes en defensa de los menores».

Y, aunque insistimos en que esta interpretación del papel del Fiscal es manifiestamente contraria al tenor literal del art. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000), en el actual estado de las cosas, parece ser la única lectura de la norma que permite evitar el despropósito consistente en atribuir la defensa del menor de edad a quien, sencillamente, no está en condiciones asumirla. Partiendo de esta base, quizás —y sólo quizás— sea posible invocar el interés superior del menor como principio general para sostener que la interpretación del art. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) defendida por la Fiscalía General del Estado es la única idónea a para cumplir el mandato del art. 2.1 LOPJM (LA LEY 167/1996). No obstante, no debe pasar inadvertido que, en este caso, más que «atemperar la rigidez» del artículo 8.2 LEC (LA LEY 58/2000), estaríamos haciendo una reinterpretación integral del mismo o, directamente, reescribiéndolo.

Para cerrar el análisis de la legislación vigente, debemos resaltar que la representación y defensa del menor no emancipado pueden entrar en conflicto con otras competencias del Ministerio Fiscal, como, por ejemplo, la defensa de la legalidad, la emisión de informes y la intervención en calidad de parte autónoma en ciertos procedimientos. Así, por ejemplo, cabe que la Fiscalía deba asistir a un menor con supuestos problemas de conducta en el procedimiento de ingreso en un centro de protección específico previsto en el art. 778 bis LEC (LA LEY 58/2000) y que, al mismo tiempo, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 de ese mismo precepto, se vea obligada a emitir un informe sobre la procedencia del ingreso (34) . Del mismo modo, cabe que el Ministerio Fiscal asuma la representación de un menor en un proceso de protección civil del derecho al honor, a la intimidad o la propia imagen, y que, ex art. 249.1.2º LEC (LA LEY 58/2000), se vea forzado a intervenir en dicha causa en calidad de parte autónoma. Al menos a nuestro juicio, en estos casos, es razonable dudar sobre la imparcialidad del Ministerio Fiscal —o, en sentido contrario, de su necesaria parcialidad para la defensa del menor— y, en lo que ahora interesa, sobre la integridad de la defensa proveída a su representado en el proceso.

VI. Propuestas de reforma

Por todo lo expuesto, proponemos la supresión de la intervención subsidiaria, provisional y urgente del Ministerio Fiscal contemplada en los arts. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015). La viabilidad de esta medida depende, a su vez, de cuatro reformas indispensables para garantizar la protección integral de los derechos e intereses legítimos del menor de edad no emancipado a lo largo de todo el proceso.

- En primer lugar, la LEC debe contemplar la suspensión del proceso durante la sustanciación de los trámites encaminados al nombramiento del defensor judicial. La reiterada suspensión debe extenderse desde la solicitud de designación del defensor judicial, o desde que se revela su necesidad, hasta la aceptación del cargo.

- En segundo lugar, debe otorgarse a los jueces y tribunales la facultad de prorrogar la suspensión de la causa por un periodo de tiempo razonable para permitir que el defensor judicial, una vez nombrado, se instruya debidamente de las actuaciones y se reúna con el menor y con las personas de su entorno para evaluar, por un lado, cuál es su superior interés en el caso concreto y, por otro lado, cuál es la mejor manera de defenderlo en juicio.

- En tercer lugar, ex art. 2.5.b LOPJM (LA LEY 167/1996) debe asegurarse que, cuando sea preciso, el defensor judicial cuente con el apoyo de un equipo multidisciplinar de expertos que le asistan en sus interacciones con el menor de edad, en la interpretación de la información obtenida de éste y, en última instancia, en la delimitación de su superior interés.

- En cuarto y último lugar, en los trámites urgentes e inaplazables, la representación y la defensa del menor de edad debe atribuirse a sujetos ajenos a la Fiscalía, para que este órgano pueda desempeñar, ya libre de conflictos de intereses, las funciones de protección del menor y de defensa de la legalidad que le atribuyen las leyes (35) .

Naturalmente, estas propuestas pueden dilatar considerablemente el procedimiento, pero, como ha indicado la propia Fiscalía General del Estado, no puede primarse la agilidad del proceso frente a la efectividad de la defensa de un colectivo, como el de los menores de edad, especialmente necesitado de protección (36) .

VII. Conclusiones

I. Los menores de edad no emancipados no pueden actuar autónomamente como parte en los litigios civiles. Con carácter general, deben actuar asistidos por sus progenitores o tutores. No obstante, en los supuestos contemplados en los arts. 27 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.1 LEC, el Letrado de la Administración de Justicia procederá al nombramiento de un defensor judicial y, hasta que dicho nombramiento se haga efectivo, será el Ministerio Fiscal quien asuma su representación y defensa en el proceso (arts. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015)).

II. En particular, el art. 8.2 LEC (LA LEY 58/2000) aspira a garantizar la protección integral de los derechos e intereses legítimos del menor en el transcurso de la causa, evitando, al mismo tiempo, la suspensión del procedimiento hasta la designación del defensor judicial.

III. La intervención del Ministerio Fiscal al amparo de los arts. 8.2 (LA LEY 11105/2015) y 29 LJV (LA LEY 11105/2015) es subsidiaria, provisional y urgente. Subsidiaria, porque sólo se activa cuando fallan los mecanismos ordinarios de representación del menor; provisional, en la medida en que está llamada a cesar en el preciso instante en el que se produzca el nombramiento del defensor judicial; y urgente, en tanto que persigue evitar la pérdida de oportunidades procesales del menor a causa de la falta de asistencia de sus progenitores o tutores.

IV. En el supuesto analizado, la intervención del Ministerio Fiscal se halla presidida por el mandato del art. 2.1 LOPJM (LA LEY 167/1996), que exhorta a valorar y considerar el interés superior del menor como primordial y a primarlo sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir en el proceso. Para cumplir este mandato, el Ministerio Fiscal debe desligarse de las exigencias del principio de imparcialidad y, en ocasiones, también de las del principio de legalidad.

V. Además, teniendo en cuenta que su actuación viene motivada por la ausencia de progenitores, tutores o defensores judiciales, el Ministerio Fiscal debe llevar a cabo una actuación puramente sustitutoria de los mismos, sin privilegios procesales de ningún tipo, que podrían menoscabar los derechos e intereses legítimos de la contraparte, poniendo en jaque la igualdad de armas en el proceso.

VI. En la actual situación de nuestra Administración de Justicia, el Ministerio Fiscal no puede cumplir eficazmente con el mandato de los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC. Para empezar, la Fiscalía no dispone de los medios —personales y materiales— necesarios delimitar con precisión el interés superior del menor, aplicando las pautas establecidas a tal efecto en el art. 2 LOPJM (LA LEY 167/1996). Igualmente, el Ministerio Fiscal no tiene recursos para llevar a cabo una investigación exhaustiva sobre la cuestión litigiosa, al objeto de dominar su sustrato fáctico y las fuentes de prueba disponibles para las partes. Consecuentemente, los Fiscales sólo pueden dotar al menor de una defensa puramente formal y forzosamente ficticia, que, por razones evidentes, compromete sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

VII. En todo caso, aunque la Fiscalía pudiera cumplir eficazmente este cometido, la representación y la defensa del menor en juicio podría entrar en conflicto con las restantes funciones que nuestras leyes le atribuyen a dicho órgano constitucional, como, por ejemplo, la protección de la legalidad, la función dictaminadora o la participación en el proceso civil como parte autónoma o como interviniente preceptivo.

VIII. Para superar estos problemas, proponemos la supresión de la intervención subsidiaria y provisional del Ministerio Fiscal contemplada en los arts. 29 LJV (LA LEY 11105/2015) y 8.2 LEC.

IX. La viabilidad de esta medida depende de la suspensión del proceso durante la sustanciación de los trámites dirigidos a la designación del defensor judicial. En las actuaciones urgentes e impostergables, la asistencia del menor de edad debe encomendarse a sujetos ajenos a la Fiscalía. De este modo, el Ministerio Fiscal, liberado de los conflictos antes mencionados, podrá centrarse en garantizar la legalidad y proteger el interés superior del menor, con plena sujeción a los principios de funcionamiento interno establecidos en el art. 2 de su estatuto orgánico.

X. Asimismo, consideramos que debe concederse a los jueces y tribunales la posibilidad de prorrogar la suspensión del proceso más allá del nombramiento del defensor judicial, para permitir que éste se instruya adecuadamente y que, tras reunirse con el menor de edad y con su entorno, identifique cuál es su interés superior en el caso concreto y cuál es la mejor forma de defenderlo en sede judicial.

XI. Por último, entendemos que, en todo este proceso, el defensor judicial debe contar con el respaldo de un equipo multidisciplinar de expertos, que le ayuden a comunicarse con el menor de edad, a entender la información obtenida de éste y, en última instancia, a identificar su superior interés conforme a los criterios previstos en la ley (art. 2.5.c LOPJM (LA LEY 167/1996)).

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