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I. Introducción

Los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo se encuentran regulados en el capítulo primero del título XVI del libro II del CP en dos artículos, 319 y 320 CP. Además el capítulo V del mismo título contiene tres disposiciones comunes en los arts 338 (LA LEY 3996/1995), 339 (LA LEY 3996/1995) y 340 CP. (LA LEY 3996/1995)

La introducción de estos delitos en el Código Penal se debió, según LOZANO CUTANDA, a la insuficiencia del derecho administrativo sancionador para prevenir las infracciones de la legalidad urbanística (1) .

Se pretende con estos delitos, según la STS núm. 241/2022, de 16 de marzo (LA LEY 31111/2022) (La Ley 31111/2022), no una protección formal de la normativa urbanística, sino que se trata de orientar la ordenación del territorio a la protección de intereses generales y difusos, cuya lesión perjudica a la colectividad (2) . Según la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023): «El bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general».

Para CADENA SERRANO en los delitos contra la ordenación del territorio el bien jurídico protegido es de carácter colectivo, difuso y supraindividual; no es necesario que la acción genere riesgo para bienes jurídicos individuales, al ser el medio ambiente patrimonio de la humanidad. Se trata, en su opinión, de proteger los intereses jurídicos de los arts 45 a (LA LEY 2500/1978)47 CE (LA LEY 2500/1978), siendo el bien jurídico protegido la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general (3) .

II. El delito del art 319 CP

El art 319 CP (LA LEY 3996/1995) en sus dos primeros párrafos castiga la conducta consistente en llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables.

En ambos casos coincide el sujeto activo del delito que son los promotores, constructores o técnicos directores.

Se trata, según CADENA SERRANO, de un delito especial y de resultado (4) , y de un delito permanente, según la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023).

Sin embargo, en el art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) las obras referidas han de haberse realizado en «suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección», supuesto en que las penas a imponer son las de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años. En cambio, en el art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995) las obras no autorizables han de haberse realizado en suelo no urbanizable; en este caso, las penas son las mismas, si bien la prisión a imponer va desde uno a tres años, indicativo de que se trata de un supuesto de menor gravedad.

Según la STS núm. 216/2020, de 22 de mayo (LA LEY 47640/2020) (La Ley 47640/2020), no hay infracción del principio acusatorio si se acusa por el delito del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) y se condena por el art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995)« (…) por tratarse de un precepto de idéntica estructura técnica, en el que se identifican en su n^o 1º y 2º, los autores, promotores, constructores o técnicos directores, las obras que atacan la ordenación del territorio, urbanización, construcción o edificación, situándose la única diferencia en la naturaleza de los terrenos a los que afecta la conducta delictiva, que ha sido objeto de la más amplia contradicción».

En materia de prejudicialidad penal, y en un supuesto de condena del art 319.2 y del art 338 CP (LA LEY 3996/1995), la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), niega que exista prejudicialidad penal en estos casos en los siguientes términos: «Debe recordarse que, una vez que el legislador, por la mayor gravedad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal (…), es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto a lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo (…). A diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad, que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts 3 y siguientes de la LECrim (LA LEY 1/1882) (5) , con los límites del art 10.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) (6) (…)»; lo contrario, para la sentencia,«(…) impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado, dependerá de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal». En el caso, según la STS núm. 448/2023 (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), la decisión de la culpabilidad no dependía de ninguna decisión administrativa, ya que, la propia administración pública competente ya había expuesto su parecer sobre el carácter prohibido del terreno para llevar a efecto las construcciones ilegales realizadas, con lo que se evitan también dilaciones indebidas.

2. Obras de de urbanización, construcción o edificación no autorizables

La condena por llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificaciones no autorizables exige, según la STS núm. 217/2023, de 23 de marzo (LA LEY 56135/2023) (La Ley 56135/2023), que las mismas tengan una vocación de permanencia, y es esta permanencia el elemento clave para diferenciar entre la infracción administrativa y la conducta delictiva.

Según la STS núm. 217/2023, de 23 de marzo (LA LEY 56135/2023) (La Ley 56135/2023): «El concepto de construcción se interpreta como toda obra del hombre con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, que conlleva una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada».

Según la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), son obras de urbanización «(…) aquellas tendentes a implantar infraestructuras y servicios urbanísticos, incluida la apertura de carriles en suelo no urbanizable. (…) no debería entenderse como obras de urbanización los meros movimientos de tierra que no tengan como objetivo la implantación de infraestructuras o servicios urbanísticos. (…) la expresión urbanización consiste propiamente en la ejecución del planeamiento». En cuanto al término edificación habría que acudir al art 2 de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LA LEY 4217/1999), LOE (7) , y el término construcción incluye las obras que no puedan considerarse edificación por su escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta, siendo un término más amplio que el de edificación. En el término construcción se incluyen, según la STS núm. 448/2023 (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), «(…) las zanjas, muros, vallados, embalses, en definitiva, toda construcción que no tenga por destino principal, como cuerpo cierto espacial sólido y permanente, la habitación del ser humano u otros usos análogos, pero que tenga una relevancia por su dimensión sin que deba tener por objetivo la vivienda, sino que suponga un aprovechamiento por el ser humano de lo construido».

En cuanto al carácter de no autorizables, la STS núm. 245/2024, de 13 de marzo (LA LEY 37960/2024) (La Ley 37960/2024), señala, con cita de jurisprudencia del TS, que: «(…) el término no autorizable significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad», sin que el término pueda permitir interpretar la atipicidad de los hechos en los casos en que la posibilidad de autorización de la edificación sea remota, por ejemplo, porque pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, ya que ello vaciaría de contenido el tipo penal. Según la STS núm. 245/2024 (LA LEY 37960/2024) (La Ley 37960/2024), el término no autorizable debe entenderse referido al momento de la edificación; la ilegalidad material de la construcción debe valorarse en dicho momento; para que concurra el tipo penal se requiere no sólo que la edificación se levante sin licencia, sino que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, lo que excluye toda posibilidad de autorización (8) .

3. Sujeto activo del delito

Sujetos activos del delito del art 319 CP (LA LEY 3996/1995) son los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo las obras indicadas en el apartado anterior.

Según la STS núm. 217/2023, de 23 de marzo (LA LEY 56135/2023) (La Ley 56135/2023), promotor es: «(…) cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna».Y constructor es el que: «(…) asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato; deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor». Según la STS núm. 217/2023 (LA LEY 56135/2023) (La Ley 56135/2023), sólo los técnicos deben poseer la titulación que les habilite profesionalmente para el ejercicio de su función; el promotor, sea o no propietario, no precisa ninguna condición profesional, y los constructores tan sólo una mera capacitación profesional.

4. Supuestos de aplicación del art 319.1 CP

Según la STS núm. 216/2020, de 22 de mayo (LA LEY 47640/2020) (La Ley 47640/2020), el tipo penal del art 319.1 C.P (LA LEY 3996/1995), es un precepto en blanco, que precisa su integración a través de la legalidad pertinente del orden administrativo.

El tipo agravado del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) exige, según CADENA SERRANO. como requisito objetivo un reconocimiento legal o administrativo que atribuya especial protección a los lugarses afectados por las obras (9) .

La STS núm. 217/2023, de 23 de marzo (LA LEY 56135/2023) (La Ley 56135/2023), absuelve a los dos acusados del delito del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) por el que habían sido condenados. En el caso los acusados instalaron, sin solicitar licencia urbanística, en la parcela de su propiedad, una caseta metálica de 4,10 metros de largo, 2,23 de ancho y 2,70 de alto, apoyada su base en cuatro piedras de granito, con puerta, ventana, conectada eléctricamente a una placa solar situada sobre el techo de otra caseta metálica situada a la entrada de la finca y con antena de televisión conectada al interior, contando con agua potable a través de un grifo exterior. La parcela estaba clasificada como suelo no urbanizable especialmente protegido según el Plan General de Ordenación Urbana, PGOU. Para la STS núm. 217/2023 (LA LEY 56135/2023) (La Ley 56135/2023), quiebra la estructura típica del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995)«(…) entender que la obra descrita en el hecho probado puede considerarse como una verdadera obra de urbanización, construcción o edificación que implicó un cambio en la configuración de la zona geográfica en la que fue instalada y que, precisamente por ello, merezca una sanción penal», pues se trataba de una caseta de reducidas dimensiones, carente de la fijeza que es propia de las obras debidamente cimentadas, que sólo tenía por base cuatro piedras de granito que no aseguraban su permanencia; tiene en cuenta también las reducidas dimensiones de la caseta y entiende que los hechos deben ser objeto de infracción administrativa. Ello no excluye, según la STS núm. 217/2023 (LA LEY 56135/2023) (La Ley 56135/2023): «(…) la existencia de supuestos imaginables en los que el impacto urbanístico de una obra de dimensiones limitadas pueda resultar evidente. Tampoco avala que toda obra sin cimentación quede extramuros del derecho penal»; pero considera razones añadidas para el pronunciamiento absolutorio: la preexistencia de una sanción administrativa abonada por los acusados y el desmonte de la caseta.

Otro supuesto de absolución del delito del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995), lo encontramos en la STS núm. 245/2024, de 13 de marzo (LA LEY 37960/2024) (La Ley 37960/2024). En el caso, la acusada y una sociedad de la que era administradora única, llevaron a cabo la rehabilitación y reforma completa de una cabaña ganadera, habiendo solicitado licencia de obra menor al Ayuntamiento que ordenó la paralización inmediata de las obras, a pesar de lo cual, continúó con la reforma de la cabaña hasta la completa finalización de las obras que consistieron en: el acondicionamiento de la cabaña y obras de conservación y mantenimiento, acondicionamiento interior y ampliación, así como movimiento de tierra y cerramiento de la parcela con alambre de espino. La cabaña rehabilitada se encontraba enclavada en una zona de suelo no urbanizable de especial protección natural, pastizal y matorral; tan sólo se permitía el uso limitado, y previa autorización, que no había sido concedida, de las obras de rehabilitación, reforma y ampliación de las edificaciones tradicionales existentes que no tuvieran carácter residencial ni estuvieran declaradas fuera de ordenación, como cabañas de pastores, o cuadras. La STS núm. 245/2024 (LA LEY 37960/2024) (La Ley 37960/2024), desestima el recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria porque el tribunal había motivado suficientemente su sentencia para entender que no había quedado totalmente acreditado que se trataba de una obra no autorizable, siendo este un elemento clave del tipo penal para la condena. La absolución se baso también en que no se podía concluir que las obras hubieran vulnerado el bien jurídico protegido, la ordenación del territorio, al no constar acreditado suficientemente un cambio en el uso del suelo, pasando a uso residencial; y todo ello, sin perjuicio de las medidas que se pudieran adoptar en vía administrativa. Según la STS núm. 245/2024 (LA LEY 37960/2024) (La Ley 37960/2024), la edificación no cumplía con los requisitos de permanencia, que harían que la obra realizada en la misma no fuera autorizable según la normativa urbanística vigente; además era posible la realización de obras necesarias de mantenimiento y conservación de las construcciones existentes que no estuvieran declaradas fuera de ordenación; la construcción era una cabaña tradicional a la que se habían ido añadiendo elementos; constaba un informe pericial judicial que concluía que las obras eran autorizables y además, la normativa urbanística obligaba a conservar y rehabilitar la edificación; tampoco se aprecia impacto ambiental. Considera que existían diversas opiniones de expertos en la materia sobre el carácter autorizable o no de la obra, que la conclusión sobre su carácter autorizable era razonada, y que no existían elementos de prueba relevantes para la condena (10) .

5. Supuestos de aplicación del art 319.2 CP

La STS núm. 374/2022, de 19 de abril (LA LEY 55393/2022) (La Ley 55393/2022), confirma la condena por un delito del art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995) por la construcción de una chabola de unos catorce metros cuadrados para secado de la matanza sin haber solicitado licencia alguna ni haber respectado el retranqueo respecto al camino, construcción que fue realizada sobre suelo no urbanizable de núcleo rural, donde con carácter general no se admitía la edificación, salvo para usos de reunión, recreo, deportivos y comerciales. Según la STS núm. 374/2022 (LA LEY 55393/2022) (La Ley 55393/2022), el destino de la construcción no se ajustaba a los que se podían permitir en aquél lugar conforme a los informes obrantes en la causa, y en cuanto a la condición de edificación, el tipo penal equipara la edificación a las construcciones.

La STS núm. 241/2022, de 16 de marzo (LA LEY 31111/2022) (La Ley 31111/2022), confirma la condena de los acusados por un delito del art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995), al haber llevado a cabo en fincas de su propiedad obras consistentes en una vivienda unifamiliar sin haber solicitado autorización o licencia, al tratarse de una construcción no autorizable llevada a cabo en zona no urbanizable. Según la STS núm. 241/2022 (LA LEY 31111/2022), edificación no autorizable es aquella que carece o que no puede obtener licencia conforme al planeamiento concreto en el momento del hecho; se requiere que la edificación sea contraria a la legalidad urbanística vigente en el momento en que se realiza, y por tanto, no sea posible su autorización; el posible cambio del planeamiento no desactiva la antijuridicidad de la conducta. En el caso, los recurrentes eran conscientes de que su actuación era contraria a la normativa urbanística, y tenían conocimiento de la imposibilidad de acceder a una licencia por la ilegalidad de la obra. Al margen de la tipicidad penal quedan tan solo, según la STS núm. 241/2022 (LA LEY 31111/2022) (La Ley 31111/2022), las construcciones realizadas sin licencia pero en las que, de haberse solicitado, se hubiera concedido, pues estas conductas no afectan al buen orden del territorio, con independencia de la infracción administrativa cometida, así como aquellos casos en que la no concesión de la licencia se deba a un defecto subsanable en ese momento y en atención a la legislación entonces vigente.

6. Demolición de la obra

Dispone el art 319.3 CP (LA LEY 3996/1995): «En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar».

En cuanto a la naturaleza jurídica de la demolición, según VERCHER NOGUERA, no se trata ni de una pena ni de una medida cautelar, sino de una medida que tiene por objeto la reparación de la legalidad vulnerada y que se encuentra en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito que comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, art 110 CP (LA LEY 3996/1995) (11) .

Según la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023): «La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam. Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio»; para la STS núm. 448/2023 (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), se trata de un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito, si bien posee un carácter civil más que penal, ya que se trata de restaurar la legalidad, pero es el juez el que tiene que dar una respuesta al ilícito como consecuencia jurídica del delito.

La demolición en el ámbito penal, según VERCHER NOGUERA, tiene carácter facultativo o discrecional para el juez, y en el ámbito administrativo es independiente de la sanción que pueda imponerse por la infracción urbanística, siendo una medida reparadora; de ahí, según este autor, que en caso de coincidencia de intervención penal y administrativa no se puede hablar de vulneración del principio non bis in idem, lo que implica que si el procedimiento administrativo ha pasado al Ministerio Fiscal por la presunta comisión de un delito, ello no impide que en vía administrativa pueda acordarse la demolición de una obra ilegal, salvo que ello pudiera incidir en la tramitación del procedimiento penal que sería preminente (12) .

Según la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), si bien la demolición no es preceptiva, en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general.

Según la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), no puede hablarse de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, sino que se precisa una adecuada motivación tanto para concederla como para denegarla. El texto legal exige que la demolición se acuerde motivadamente y que se haga «valorando las circunstancias» sin especificar qué criterios se deben seguir (13) , y oída la administración. La STS núm. 448/2023 (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023) recoge los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta para decidir sobre la demolición de una obra ilegal y que son: «1. Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio; 2. No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto delart 319.3 CP (LA LEY 3996/1995), sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio; 3.La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial; 4. La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso; 5. No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en losarts 109 y siguientes del CP (LA LEY 3996/1995)relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone elart 109.1 CP (LA LEY 3996/1995)lo que supone que la lectura delart 319.3 CP (LA LEY 3996/1995)no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas; 6. El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado "podrán" sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición; 7. (…) se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación, de carácter temporal, a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición; 8. Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales; 9. No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. (…) no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición (…); 10. La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor,(…). Y, además, que se produzca un efecto llamada (…); 11. No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales; 12. No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor; 13. No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición; 14. Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición; 15. Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art 319 CP (LA LEY 3996/1995), el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, pese a que se reconozca la existencia del delito; 16. En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar losartículos 109 (LA LEY 3996/1995)y110 CP (LA LEY 3996/1995)que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a esta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito; 17. Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio,(…). En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación; 18. La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable; 19. Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición (…), a saber: a) se trata de una obligación legal, de hacer a su costa; b) de un acto ilícito no puede nacer un derecho; c) por motivos de prevención general; d) no tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado; e) para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística». Se recogen determinadas excecpciones (14) , y se añade que el que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición y que no se puede argumentar la desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad .

En la STS núm. 448/2023 (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), se condenó a los acusados a la demolición de la obra ejecutada y la restauración del terreno a su estado original y, en caso de no hacerlo, debían indemnizar conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a la Consejería de medio ambiente y ordenación del territorio de la comunidad afectada para que por la misma se procediera a la demolición y restauración. Según la sentencia, se trata de una obligación de hacer en el proceso penal exart 319.3 CP (LA LEY 3996/1995) como sustitutiva del incumplimiento de los condenados recurrentes a la orden de demolición.

La ejecución de la demolición debe corresponder, según VERCHER NOGUERA, a los tribunales penales, sin perjuicio de poder recabar la colaboración de la administración en aquellos casos en que el condenado es insolvente, y se pide a la administración local o autonómica la ejecución subsidiaria; para este autor, dejar el control de la demolición en manos de la administración que ya ha demostrado su ineficacia, pues debió haber paralizado la construcción ilegal, podría implicar complicaciones y retrasos en las demoliciones (15) .

Según la STS núm. 448/2023, de 14 de junio (LA LEY 141751/2023) (La Ley 141751/2023), remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición entrañaría una injustificada dejación de la competencia de los tribunales penales.

En cuanto a la previsión de indemnización para terceros de buena fe, según VERCHER NOGUERA, si la misma no se hubiera introducido se habría vulnerado el principio de proporcionalidad. Con ello se trata, en su opinión, de proteger a los adquirentes de buena fe de viviendas declaradas ilegales, de manera que la demolición quedaría condicionada a la constitución de garantías que aseguren el pago de la indemnización, cuestión que debería regularse en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito; ello produce, para este autor, una situación discriminatoria en relación con las consecuencias económicas de otros delitos (16) .

Finalmente se prevé el decomiso de las ganacias provenientes del delito, que se acordará ahora sí, en todo caso, a diferencia del carácter discrecional de la demolición.

7. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

El art 319. 4 CP (LA LEY 3996/1995) prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas por este delito al disponer que: «En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el art 31 bis de este código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el art 66 bis (17) , los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art 33», es decir, disolución de la persona jurídica, supensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejericio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social e intervención judicial.

Con la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, según LOZANA CUTANDA, se refuerza la punición de los delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo que pueden cometerse en el seno de organizaciones societarias (18) .

Para que sea exigible la responsabilidad penal de la persona jurídica deben cumplirse los presupuestos del art 31 bis.1 (19) CP y no darse ninguno de los supuestos de exención de responsabilidad previstos en el precepto.

La fórmula utilizada para la pena de multa en el art 319.4 CP (LA LEY 3996/1995) permite, según LOZANO CUTANDA, evitar la ineficacia disuasoria de la sanción económica frente a grandes empresas, que se produciría si el montante de la multa no alcanzara el importe del beneficio obtenido por la comisión del ilícito penal (20) .

III. Art 320 CP

En el art 320 CP (LA LEY 3996/1995), según la STS núm. 649/2022, de 27 de junio (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), se tipifican determinadas intervenciones en el procedimiento administrativo sobre actuaciones con respecto a la ordenación del territorio, cuando son realizadas en contra de las leyes y a sabiendas de la ilegalidad.

Dispone el art 320.1 CP (LA LEY 3996/1995): «La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el art 404 de este código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses».

Para LOZANO CUTANDA, la referencia a los instrumentos de planeamieto y a los proyectos de parcelación y reparcelación, permite actuar penalmene desde el primer momento de la conducta transformadora del suelo, y, por otra parte, se otorga rango típico a la comisón por omisión al castigar a la autoridad o funcionario público que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes o bien haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio (21) .

La STS núm. 119/2022, de 10 de febrero (LA LEY 14432/2022) (La Ley 14432/2022), desestima el recurso de casación frente a la SAP que había condenado a los recurrentes, director de Área y coordinador técnico del Área y responsable de políticas urbanísticas, a cada uno de ellos, como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los arts 390. 1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP en concurso medial con dos delitos de prevaricación urbanística del art 320.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Los hechos por los que se les condena son resumidamente los siguientes: Los acusados tomaban las decisiones en materia de urbanismo, y realizaron de forma consciente y deliberada en el PGOU varias modificaciones en los planos y en la normativa, que suponían alteraciones ilícitas, porque no era lo que se había decidido por el pleno en la aprobación provisional ni tenían relación alguna con la subsanación que les requirió la Consejería de Fomento, carecían de justificación y solamente beneficiaban a determinadas personas o colectivos, actuando de común acuerdo. Las alteraciones se referían a la declaración del terreno sobre el que se actuaba urbanísticamente, o a la fijación de parcelas mínimas de construcción, permitiendo mayores volúmenes de edificabilidad, o alterando la normativa, permitiendo así la modificación de la naturaleza de los suelos y la admisión en el concepto de industria urbana, de los destinados a usos de comercio y hospedaje. Estas alteraciones conscientes, según la STS núm. 119/2022 (LA LEY 14432/2022) (La Ley 14432/2022), no fueron aprobadas por el pleno del Ayuntamiento y se hicieron pasar por meras correcciones de errores. La Orden por la que se aprobaba la modificación del PGOU fue publicada en el BOP, sin que dicho PGOU se correspondiera en su totalidad con lo aprobado definitivamente por la Consejería de Fomento. La sala de lo contencioso del TSJ declaró la nulidad por considerar que los pretendidos errores materiales no eran tales sino auténticas alteraciones conscientes que modificaron las normas aprobadas. En cuanto al delito de prevaricación urbanística el mismo se sustenta en que los acusados, en el ejericicio de sus funciones públicas y tras haber manipulado el planeamiento urbanístico, emitieron informes que propiciaron la resolución injusta desde un aprovechamiento de la realidad alterada; y así, en un caso informaron que el uso se acomodaba al régimen establecido en el planeamiento general, que ellos habían modificado de forma ilícita, y en otro, emitieron informes favorables a la construcción de un hotel, a sabiendas de que la normativa respecto a las parcelas había sido ilegalmente alterada.

El art 320.2 CP (LA LEY 3996/1995) castiga con las mismas penas del apartado 1 «(…) a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia».

Según la STS núm. 649/2022, de 27 de junio (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), el art 320.2 CP (LA LEY 3996/1995) recoge un delito de prevaricación específica, en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria concediendo una licencia contraria la ordenación territorial u urbanística vigente.

El art 320.2 CP (LA LEY 3996/1995) constituye, según la STS núm. 649/2022, de 27 de junio (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos, art 24 CP (LA LEY 3996/1995), que requiere que se haya dictado la resolución administrativa contraria a las normas en materia de ordenación del territorio o urbanística vigente.

El bien jurídico protegido en el art 320.2 CP (LA LEY 3996/1995), según la STS núm. 649/2022, de 27 de junio (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), es «(…) el correcto funcionamiento de la administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho, arts 9.1 (LA LEY 2500/1978) y 103 CE (LA LEY 2500/1978), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, art 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)».

Al igual que sucede con el delito general de prevaricación del art 404 CP (LA LEY 3996/1995), con el delito de prevaricación especial urbanística, según la STS núm. 649/2022, de 27 de junio (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), «(…) no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública, por la jurisdicción penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria». La contradicción con el derecho, según la STS núm. 649/2022 (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), puede manifestarse «(…) bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, esto es (…) una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto». El elemento objetivo de cualquier tipo de prevaricación, según la STS núm. 649/2022 (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), es el dictado de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho.

La STS núm. 649/2022, de 27 de junio (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), confirma la condena al alcalde por un delito del art 320.2 CP (LA LEY 3996/1995) al haber dictado resolución favorable a la concesión de una licencia de obras para la construcción de una nave para aperos de labranza en terreno rústico común de uso principal agrario, para cuyo dictado era competente, pero habiéndolo hecho a pesar del informe desfavorable del arquitecto técnico del servicio de arquitectura y urbanismo de la Diputación provincial, entre otras razones, porque el proyecto de nave presentado incumplía la normativa urbanística y sectorial de aplicación y, además, la construcción no se ajustaba a la tipología propia de una nave de maquinaria agrícola, así como del informe jurídico desfavorable del secretario del Ayuntamiento. En el caso, la nave proyectada no se correspondía con la obra en fase de ejecución lo que se puso de manifiesto por la inspección ocular realizada por los agentes del SEPRONA. Según la sentencia comentada, el alcalde del Ayuntamiento era consciente de que era su cometido como tal alcalde resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística solicitada, y tuvo conocimiento de los informes desfavorables en los que figuraban las razones jurídicas para denegar la licencia urbanística, a pesar de lo cual decidió concederla confiado en que si luego no era legal se pudiera anular o paralizar la obra; si bien el alcalde ordenó el inicio de un procedimiento para la revisión de oficio de la licencia urbanística concedida, dicho procedimiento se encontraba paralizado al inicio del juicio oral, sin que constara que el Ayuntamiento hubiera abierto expediente para restaurar la legalidad urbanística o para la paralización de la obra, la cual fue ordenada por el juzgado de instrucción; entiende así, que está suficientemente acreditado el dolo (22) . Según la STS núm. 649/2022 (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), al concederse la licencia en contra de los informes desfavorables existentes, se cumple el elemento objetivo de la ilegalidad de la licencia concedida, a que se refiere el art 320.1 CP (LA LEY 3996/1995) y al que se remite el art 320.2 CP (LA LEY 3996/1995), es decir, se concedió una licencia contraria a las normas de ordenación territorial o urbanísticas vigentes. Añade la STS núm. 649/2022 (LA LEY 150857/2022) (La Ley 150857/2022), que no consta que los dueños de la obra fueran agricultores, ni que tuvieran explotación alguna agrícola o ganadera, ni maquinaria agrícola o aperos de labranza, por lo que era previsible que lo que pretendían construir no era una casa de aperos, sino una vivienda camuflada bajo la apariencia de una caseta de aperos, y constaba en los dos informes desfavorables que se trataba de la construcción de una vivienda encubierta, por lo que no es aplicable la teoría del error, pues el alcalde tuvo desde el primer momento conocimiento de los informes desfavorables.

IV. Disposiciones comunes

1. Espacios naturales protegidos

El art 338 CP (LA LEY 3996/1995) dispone la imposición de la pena superior en grado cuando las conductas recogidas en el título XVI afecten a un espacio natural protegido.

El art 28 de la ley 42/2007, de 13 de diciembre (LA LEY 12398/2007) del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, LPNyB, da una definición de espacio natural protegido en los siguientes términos: «1. Tendrán la consideración de espacios naturales protegidos los espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y el medio marino, junto con la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales: a) contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo; b) estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados. 2. Los espacios naturales protegidos podrán abarcar en su perímetro ámbitos terrestres exclusivamente, simultáneamente terrestres y marinos, o exclusivamente marinos». Y el art 30 de la ley 42/2007 (LA LEY 12398/2007), clasifica los espacions naturales protegidos, ya sean terrestres o marinos, y en función de los bienes y valores a proteger en: parques, reservas naturales, áreas marinas protegidas, monumentos naturales y paisajes protegidos.

La definición legal de la ley 42/2007 (LA LEY 12398/2007) es, según CADENA SERRANO, un criterio esencial para interpretar qué debe entenderse por espacio natural protegido, pero ha de tenerse en cuenta también la normativa autonómica, europea e internacional (23) .

En opinión de DOLZ LAGO, M.J, para aplicar la tutela penal agravada del art 338 CP (LA LEY 3996/1995), es necesario la declaración de la zona como espacio natural protegido por una norma estatal o autonómica (24) .

El fundamento de la agravación del art 338 CP (LA LEY 3996/1995), para CADENA SERRANO, está en el mayor desvalor de resultado, por el objeto material sobre el que recae la acción delictiva (25) .

Según la STS núm.124/2021, de 11 de febrero (La Ley 3807/2021), el art 338 CP (LA LEY 3996/1995) exige afectación pero no que la misma sea grave, pero ha de tratarse de una afectación negativa, perjudicial, aunque no especial o singularmente perjudicial. Según la STS núm.124/2021(La Ley 3807/2021):«Afectar significa, según la acepción del diccionario de la Real Academia de la lengua española a la que hay que vincular la dicción del art 338, menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o producir alteración o mudanza en algo. A ella hay que estar. Por tanto, ha de producirse una real y constatable degradación o devaluación del espacio protegido. Eso no implica que deba quedar destruido; o que se produzca un daño irrecuperable o que se requiera irreversibilidad o un estado ruinoso, o consecuencias especialmente intensas». Para apreciar el tipo agravado del art 338 CP (LA LEY 3996/1995) no basta, según la STS núm. 124/2021 (LA LEY 3807/2021) (La Ley 3807/2021), una referencia locativa sino que ha de acreditarse y describirse la afectación (26) . Entiende el TS que, en el caso concreto, dados los términos en que la sentencia de instancia expresaba la incidencia negativa en el espacio natural, se puede hablar de concreta afectación. En el caso, la acusada, como administradora única de una sociedad, realizó, en la parcela de su propiedad, calificada como suelo no urbanizable especialmente protegido por afección de cauces y riberas, e incluida dentro de un parque regional, dentro de la zona de máxima protección del mismo, y que formaba parte del espacio natural protegido europeo Red Natura 2000, una serie de obras incompatibles con la normativa urbanística; las obras afectaron a la protección del espacio natural «(…) por ocupación del terreno, alteración paisajística, alteración del suelo, de la cubierta vegetal, introducción de especies vegetales alóctonas y cerramientos que impiden la circulación de la fauna Silvestre» e invadieron una vía pecuaría, así como la zona de policía y la zona de servidumbre de un río.

En la STS núm. 216/2020, de 22 de mayo (LA LEY 47640/2020) (La Ley 47640/2020), se trata la compatibilidad entre el art 338 CP (LA LEY 3996/1995) y el art 319.1 CP. (LA LEY 3996/1995) La Audiencia Provincial había condenado por un delito del art 319.1 CP. (LA LEY 3996/1995) La sentencia fue recurrida por el Ministerio Fical por falta de aplicación del art 338 CP. (LA LEY 3996/1995) En el caso, la acusada había comprado una parcela de camping en suelo no urbanizable en zona considerada como espacio natural protegido, en tanto se encontraba en zona de especial de protección de las aves, estando legalmente prohibida la realización en dicha parcela de obra alguna, así como la edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permanente. La acusada, sin licencia, construyó en dicha parcela una casa, una plaza de garaje, dos muros de cerramiento y una piscina. Tras afirmar que el supuesto de hecho puede ser englobado en el art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) y que también estamos ante un supuesto de espacio natural protegido a que se refiere el art 338 CP (LA LEY 3996/1995), pasa a examinar la compatibilidad entre ambos preceptos. Se trataba, según la STS núm. 216/2020 (LA LEY 47640/2020) (La Ley 47640/2020), de un suelo no urbanizable por su valor ecológico, y reconoce que un suelo puede estar protegido por tal valor, sin que tenga la consideración de espacio natural protegido, pero que todo espacio natural protegido entra también por definición en el marco del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) (27) . Tras afirmar que estamos ante un espacio natural protegido, se plantea si la protección reforzada del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) y la mayor protección del art 338 CP (LA LEY 3996/1995) son compatibles. Según la STS núm. 216/2020 (LA LEY 47640/2020) (La Ley 47640/2020): «(…) el tipo básico, art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995), podría verse agravado por la afectación de factores medioambientales de dos formas: bien cuando, recae sobre un espacio natural protegido, art 338 CP (LA LEY 3996/1995), bien cuando, sin recaer en un espacio natural protegido, se refierea una zona en la que la calificación urbanística le reconoce un especial valor ecológico». Para la STS núm. 216/2020 (LA LEY 47640/2020) (La Ley 47640/2020), la doble agravación es desproporcionada porque significaría ponderar dos veces una misma circunstancia: el especial valor ecológico. Según la sentencia: «No son dos escalones sucesivos, sino dos agravaciones distintas y de intensidad diferenciada que se refieren ambas a un mismo tipo básico. Aquí tanto el art 338 CP (LA LEY 3996/1995) como el art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) se referirían, alternativamente, uno u otro, pero no los dos, al tipo básico: art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995)». Aplicar tanto el art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) como el art 338 CP (LA LEY 3996/1995) quebraría la prohibición del non bis in idem y conduciría a resultados desproporcionados, mientras que aplicar tan sólo el art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) supondría equiparar supuestos diversos y desactivar la aplicación del art 338 CP (LA LEY 3996/1995) en contra de la voluntad del legislador que ha querido otorgar a los espacios naturales protegidos una protección reforzada. La STS núm. 216/2020 (LA LEY 47640/2020), entiende que nos encontramos ante un concurso de normas penales entre el art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) y el art 338 CP (LA LEY 3996/1995), de manera que se podrían castigar con arreglo a los arts 319.2 (LA LEY 3996/1995) y 338 CP (LA LEY 3996/1995) o con arreglo al art 319.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Al tener ambas calificaciones el mismo grado de especialidad, puesto que en ambos casos se agrava por el valor ecológico resulta inaplicable el principio de especialidad del art 8.1 CP (LA LEY 3996/1995), por lo que la STS núm. 216/2020 (LA LEY 47640/2020) (La Ley 47640/2020) considera aplicable el principio de alternatividad, art 8.4 CP (LA LEY 3996/1995), y de ahí que opte por la calificación conjunta de los arts 319.2 (LA LEY 3996/1995) y 338 CP (LA LEY 3996/1995) al ser la más grave (28) . De esta forma, según la sentencia, se respeta el principio non bis in idem que llevó a la Audiencia Provincial a no aplicar el art 338 CP (LA LEY 3996/1995), y al mismo tiempo no se convierte este último precepto en inoperante en el ámbito urbanístico (29) .

La STS núm. 883/2024,de 23 de octubre (LA LEY 301975/2024) (La Ley 301975/2024), condena por un delito contra la ordenación del territorio del art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art 338 CP (LA LEY 3996/1995), por los mismos motivos que la sentencia anterior y a fin de no infringir el principio del non bis in idem. En el caso, se declaro probado que la sociedad de la que eran administradores solidarios los dos acusados, sólo uno de ellos condenado, era propietaria de una parcela clasificada por las normas subsidiarias de planeamiento municipal aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma como suelo no urbanizable de especial protección con protección ganadera, estando incluida en el espacio natural protegido del parque regional de la cuenca alta del Manzanares, que fue incluido en la Red Natura 2000 (30) . El acusado recurrente, actuando como administrador de dicha sociedad, siendo conocedor de la protección urbanística y ambiental de la finca, realizó durante varios años una serie de construcciones para su uso permanente como estacionamiento de vehículos y de trenes sin haber obtenido la preceptiva calificación urbanística autonómica ni licencia municipal; se trataba de construcciones ilegalizables e incompatibles con las normas de planeamiento municipal y la ley del parque regional de la cuenca alta del Manzanares, estando prohibido el uso industrial, pues la naturaleza del suelo sólo permitía usos ganaderos, forestales o de protección de la naturaleza. Las obras eliminaron la vegetación natural y compactaron el terreno de manera que no podía regenerarse por sí mismo, imposibilitando la actividad agropecuaria permitida, produciendo un daño ambiental agudo con un porcentaje estimado de pérdida de servicios en la superfice de un 88%. Según la STS núm. 883/2024 (LA LEY 301975/2024) (La Ley 301975/2024), el muy grave impacto medioambiental de las obras ilegalmente realizadas, determina que la aplicación del art 338 CP (LA LEY 3996/1995) sea ajustada a derecho.

2. Restauración del equilibrio ecológico perturbado

Dipone el art 339 CP (LA LEY 3996/1995): «Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este título».

El precepto, según SERRANO TÁRRAGA, recoge dos tipos de medidas: las encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado que se impondrán en sentencia, y las medidas cautelares que se pueden adoptar durante la fase de instrucción del proceso penal (31) .

La STS núm. 883/2024, de 23 de octubre (LA LEY 301975/2024) (La Ley 301975/2024), confirma la condena al autor del delito a la restauración del suelo sobre el que había realizado las obras ilegales, con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad de la que era administrador solidario (32) .

3. Reparación del daño causado

El art 340 CP (LA LEY 3996/1995) dispone la aplicación de la pena inferior en grado a la prevista cuando el culpable de los hechos tipificados en el título XVI haya procedido voluntariamente a reparar el daño causado.

La atenuación, según SERRANO TÁRRAGA, obedece a razones de política criminal para motivar a la reparación del daño. En su opinión, la atenuación debe aplicarse cuando el sujeto haya procedido voluntariamente a la reparación del daño, aunque no lo haya conseguido, y si son varios los autores del delito, la atenuación sólo deberá aplicarse a quienes hayan procedido a la reparación (33) .

V. Conclusiones

Los delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo protegen intereses generales y difusos, cuya lesión perjudica a la colectividad.

La diferencia entre el art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) y el art 319.2 CP (LA LEY 3996/1995) se encuentra en la naturaleza de los terrenos a los que afecta la conducta delictiva.

La previsión en el art 319.3 CP de la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada resulta esencial para prevenir la comisión de estos delitos, dado el importante beneficio económico que pueden comportar, y para la restauración del daño en la medida de lo posible, aunque en ocasiones será difícil, piénsese en el supuesto en que se haya destruido una montaña en suelo no urbanizable de especial protección. De ahí la importancia de que la jurisprudencia haya considerado que la demolición debe ser la regla general. Gran importancia para la prevención de estos delitos tiene también que se regule la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El art 320 CP (LA LEY 3996/1995) constituye un delito especial al ser sujeto activo del mismo la autoridad o funcionario público; con este precepto se cierra el círculo de posibles autores del delito, contribuyendo a reforzar la protección del bien jurídico.

La aplicación conjunta del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) y del art 338 CP (LA LEY 3996/1995) sería contraria al principio de non bis in idem, cuando concurra la circunstancia de que el terreno es un espacio natural protegido por su valor ecológico, supuesto en que, según la jurisprudencia, nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad en favor de la aplicación conjunta de los arts 319.2 CP (LA LEY 3996/1995) y 338 CP frente a la aplicacón única del art 319.1 CP (LA LEY 3996/1995) solución que haría inaplicable en estos supuestos el art 338 CP. (LA LEY 3996/1995)